Juridiska institutionen
Vårterminen 2017
Examensarbete i straffrätt
30 högskolepoäng
Kravet på dubbel straffbarhet – hur
ska det förstås?
Understanding of the double
criminality requirement
Innehållsförteckning
1 Inledning ... 1
1.1 Bakgrund ... 1
1.2 Syfte ... 3
1.3 Avgränsningar ... 3
1.4 Metod och källor ... 3
1.5 Disposition ... 5
2 Definition av kravet på dubbel straffbarhet ... 6
3 Svensk jurisdiktion och kravet på dubbel straffbarhet ... 7
3.1 Behörighet ... 7
3.1.1 Gärningsorten kopplad till Sverige ... 7
3.1.2 Gärningsmannen har anknytning till Sverige ... 9
3.2 Kravet på dubbel straffbarhet ... 11
3.3 Skälen bakom kravet på dubbel straffbarhet ... 13
3.3.1 Legalitetsprincipen ... 13
3.3.2 Non-interventionsprincipen ... 16
3.3.3 Internationell solidaritet och reciprocitet ... 17
3.3.4 Individens rättigheter... 18
3.3.5 En lämplighetsmåttstock för att erbjuda rättshjälp ... 19
3.3.6 Skäl mot ett krav på dubbel straffbarhet ... 19
3.4 Undantag från kravet på dubbel straffbarhet ... 20
3.4.1 Sexualbrott mot barn m.m. ... 20
3.4.2 Barnäktenskap och sexualbrott ... 23
3.5 Ovillkorad jurisdiktion ... 25
3.5.1 Inledning ... 25
3.5.2 Brott på svenskt fartyg ... 26
3.5.3 Brott mot svenskt offentligt intresse ... 26
3.5.4 Brott mot svenskt enskilt intresse ... 28
3.5.5 Universella brott ... 29
3.5.6 Lagar utanför BrB ... 30
4 Svensk jurisdiktion – alltför vidsträckt? ... 31
5.1 Allmänt ... 33
5.2 Grunderna för utlämningsrätten ... 35
5.2.1 Inledning ... 35
5.2.2 Utlämning med stöd av traktat ... 36
5.2.3 Utlämning med stöd av nationell rätt ... 37
5.2.4 Utlämning med hänsyn till reciprocitet ... 37
5.2.5 Utlämning av hänsyn till moral ... 38
5.3 Kravet på dubbel straffbarhet ... 39
5.3.1 Allmänt ... 39
5.3.2 Svensk rätt ... 40
5.3.3 Straffbarheten i den ansökande staten ... 40
6 Förutsättningar för tillämpning av kravet på dubbel straffbarhet ... 45
6.1 Extraterritoriellt brott ... 45 6.2 Brottsförutsättningar ... 46 7 Tolkning av kravet ... 48 7.1 Straffbarhet in concreto ... 48 7.1.1 Jurisdiktion ... 48 7.1.2 Utlämning ... 50 7.2 Straffbarhet in abstracto ... 51 7.2.1 Jurisdiktion ... 51 7.2.2 Utlämning ... 54 7.3 Transformativ tolkning ... 57
8 Den europeiska arresteringsordern ... 59
8.1 Bakgrund ... 59
8.2 Verkställande av arresteringsordern ... 61
8.3 Kravet på dubbel straffbarhet ... 63
8.3.1 Inledning ... 63
8.3.2 Tillämpning av kravet i den europeiska arresteringsordern ... 64
8.3.3 Undantag från kravet på dubbel straffbarhet ... 66
Sammanfattning ... 70
Källförteckning ... 72
Litteratur ... 72
Rättsfall ... 74
Svenska avgöranden ... 74
1
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Straffrätten är ursprungligen en nationell företeelse som härleds ur principen om staters suveränitet. Suveräniteten ger varje stat rätt att bestämma över vad som sker på dess territorium och en därtill förenad rätt att bestraffa den som förövat brott inom samma område.1 En stat får själv bestämma vad som ska utgöra brott enligt dess inhemska lagstiftning.2 Det också är upp till varje stat att själv avgöra hur den vill avgränsa räckvidden av sin kompetens att lagföra brottslingar.3 Handlingsfriheten begränsas emellertid av folkrättsliga förpliktelser och av statens åliggande att respektera andra staters suveränitet.4 Med andra ord får staten i utövandet av sin jurisdiktion inte inkräkta på andra staters rätt att utöva makt på sina territorier. En inskränkning av det aktuella slaget vore t.ex. att utan tillstånd gripa någon på en annan stats territorium.5 Som huvudregel har en stat alltså bara rätt att utöva jurisdiktion inom sina gränser.6
Den nationellt begränsade kompetensen har emellertid ansetts otillräcklig, varför behörigheten har utsträckts till att även omfatta gärningar begångna utomlands. Det är därför fullt tillåtet att ha jurisdiktionsbestämmelser som berättigar lagföring av en gärningsman som begått brott utomlands.7 Överlappande kompetens av detta slag är nödvändigt för att brottslingar inte ska undgå straffansvar när de flyttar sig över gränser.8 Ibland kan dock en stats jurisdiktionsbestämmelser vara så långtgående, att lagföringen omfattar gärningar som var tillåtna i den stat där de begicks. Sådan behörighet kan ur ett folkrättsligt- såväl som människorättsligt perspektiv föranleda bekymmer. För att undvika konflikter av ifrågavarande art, har många stater upprättat ett krav på att den gärning som förövats, samtidigt måste vara kriminaliserad på två orter.
2
Kravet på dubbel straffbarhet har länge funnits i den internationella straffrätten som ett villkor för att en person ska få lagföras i en viss stat eller underkastas internationell rättshjälp. Villkoret innebär att den gärning som någon står misstänkt, åtalad eller dömd för, samtidigt ska utgöra ett brott enligt lagstiftningen i två olika länder: dels lagen i det land som ska utlämna någon eller ta jurisdiktion över ett visst mål, dels lagen i det andra landet, som oftast är det land där gärningen förövats.9
För att dubbel straffbarhet ska vara uppfyllt krävs att de ifrågavarande lagarna täcker varandra på samma punkt.10 Hur detta ska förstås är dock inte helt klart. Rättsläget kompliceras av att den straffrättsliga regleringen skiljer sig åt mellan olika länder.11 De skäl som ligger bakom kravet utgörs bl.a. av den enskildes rätt till förutsebarhet och hänsynen till andra stater och deras rättsordningar. Dessa skäl vägs mot staters intresse av att åstadkomma effektiv brottsbekämpning. Beroende på hur kravet på dubbel straffbarhet tolkas, ges de förstnämnda intressena mer eller mindre vikt.
Under senare år har den nationella straffrättsskipningen mer och mer blivit föremål för internationellt inflytande.12 Bakgrunden är att människor i takt med den ökade globaliseringen kommit att alltmer röra sig över nationsgränserna. Därmed har den organiserade brottsligheten fått en gränsöverskridande karaktär och blivit en viktig måltavla för de internationella samarbetena.13 Utlämning är ett av de straffrättsliga samarbeten som underlättat den internationella straffrättsskipningen. Mellan de europeiska medlemsstaterna infördes år 2004 ett utlämningssamarbete känt som den europeiska arresteringsordern, enligt vilken det traditionsbundna kravet på dubbel straffbarhet avskaffades och ersattes av en brottskatalog. Samarbetet har utsatts för kritik framförallt med hänsyn till de inskränkningar det medfört i den enskildes rättssäkerhet.
Frågan är hur kravet på dubbel straffbarhet ska tillämpas, och om det överhuvudtaget bör upprätthållas.
9 Van den Wyngaert s 43. Ibland kan det andra landet vara ett annat land än det där gärningen företogs, ex. ett
land som begär utlämning av personen p.g.a. att denna har anknytning dit.
3
1.2 Syfte
Syftet med denna uppsats är att undersöka hur kravet på dubbel straffbarhet ska tolkas och om det bör upprätthållas i ljuset av intresseavvägningen mellan den enskildes rättssäkerhet och intresset av effektiv brottsbekämpning.
För att uppnå syftet kommer att utredas hur kravet tar sitt uttryck i både den nationella och internationella straffrätten. Till utgångspunkt för analysen i utlämningshänseende kommer bl.a. den europeiska arresteringsordern och dess effekter att granskas.
En viktig utgångspunkt för arbetet är att kravet på dubbel straffbarhet kan ha olika syften och funktioner beroende på vilken lag som är ifråga. Diskussionen kommer därför att anpassas efter kravets betydelse i olika sammanhang.
1.3 Avgränsningar
Genom arbetet kommer kravet på dubbel straffbarhet att belysas ur både svensk- och internationell straffrättssynpunkt. Uppsatsen kommer att avgränsas till två områden där det ena avser jurisdiktion och det andra utlämning.
När kravet diskuteras i jurisdiktionshänseende kommer utredningen ta sikte på svensk rätt med inriktning på jurisdiktionsbestämmelserna i 2 kap. BrB. När kravet diskuteras i samband med utlämning, kommer diskussionen att beröra både svensk och utländsk rätt, men avgränsas till europeisk nivå genom en granskning av det europeiska utlämningssamarbetet.
Diskussionen om den europeiska arresteringsordern kommer i huvudsak att avgränsas till att handla om just kravet på dubbel straffbarhet, då det saknas tillräckligt med utrymme för att diskutera verkningarna av arresteringsordern och dess olika aspekter i sin helhet.
Uppsatsen kommer inte att behandla rättskraftsfrågor.
1.4 Metod och källor
4
lagar, förarbeten, prejudikat och doktrin.14 Då Sverige är bunden till EU-rätten, ingår även bindande europeiska rättskällor i kategorierna lagar och prejudikat.15 För uppsatsens del är rambeslutet om en europeisk arresteringsorder en sådan rättskälla. Den rättsdogmatiska metoden är särskilt framträdande vid utredningen kring de jurisdiktionsrättsliga bestämmelserna i 2 kap. BrB, men också vid genomgången av den svenska utlämningslagstiftningen.
Då syftet med uppsatsen har varit att analysera hur kravet på dubbel straffbarhet ska tillämpas, har även den rättsanalytiska metoden använts. Denna är friare än den rättsdogmatiska metoden genom att den tillåter värderingar samt ett större omfång av källor.16 Temat för uppsatsen har varit intresseavvägningen mellan den enskildes rättssäkerhet och statens strävan efter effektivitet i brottsbekämpningen. Här har argumentationen styrts av principer som är allmänt erkända i den internationella straffrätten, ex. principer om legalitet, rättssäkerhet, suveränitet och reciprocitet.
I enlighet med den rättsanalytiska metoden har utländska rättskällor använts, ex. utländsk doktrin och konventionsregler.17 Dessa har använts i syfte att göra jämförelser, och som riktlinjer för hur gällande rätt ska tolkas. Analysen är särskilt framträdande vid utredningen avseende kravets olika tillämpningsmetoder (in concreto, in abstracto, transformativ), då det inte finns en bestämd eller enhetlig syn på vad dessa metoder innebär.
Analysen har dock inte begränsats till frågan om hur kravet ska tillämpas, utan avsett lagstiftningen i stort genom att kritisera den och åskådliggöra existerande luckor och problem. Mot bakgrund av detta, och då mina egna åsikter framträder i form av de lege ferenda-resonemang, har också den rättspolitiska metoden tillämpats i arbetet.
5
1.5 Disposition
I uppsatsens första avsnitt, kapitel 2, görs en kort beskrivning av kravet på dubbel straffbarhet och var detta villkor förekommer. Därefter kommer kapitel 3 att handla om svensk jurisdiktionsrätt, varvid jurisdiktionsbestämmelserna i 2 kap. BrB behandlas.
Under kapitel 3 kommer kravet på dubbel straffbarhet som det ser ut i brottsbalken att ingående granskas. I samma kapitel redogörs för skälen bakom kravet på dubbel straffbarhet, både ur ett jurisdiktions- och ett utlämningsperspektiv. Tanken med att dessa två rättsområden blandas är att läsaren ska få en övergripande bild av kravets funktion i olika sammanhang, samt för att undvika återupprepning av vissa rubriker och teman under senare avsnitt.
I kapitel 4 förs en rättspolitisk diskussion kring omfattningen av svensk domstols behörighet och behovet av kravet på dubbel straffbarhet.
I kapitel 5 introduceras utlämningsrätten genom en allmän redogörelse för de olika utlämningsgrunderna, varefter den svenska utlämningslagen och dess krav på dubbel straffbarhet analyseras.
I kapitel 6 fastställs förutsättningarna för tillämpningen av kravet på dubbel straffbarhet. I kapitel 7 utreds och analyseras de olika tolkningsmetoderna avseende kravet på dubbel straffbarhet. Här besvaras även en av uppsatsens frågeställningar, d.v.s. hur kravet lämpligast bör tillämpas både i jurisdiktions- och utlämningshänseende.
I kapitel 8 granskas den europeiska arresteringsordern med fokus på uppmjukningen av kravet på dubbel straffbarhet. Här diskuteras verkningarna av att kravet har slopats ifråga om 32 s.k. listbrott.
6
2 Definition av kravet på dubbel straffbarhet
Kravet på dubbel straffbarhet förekommer på olika håll inom svensk- och internationell straffprocessrätt. Dubbel straffbarhet är ett jurisdiktionsvillkor som aktualiseras när en person har begått ett brott i ett land och ska ställas till svars för detta i ett annat land eller genom det sistnämnda landets assistans. Med andra ord blir kravet tillämpligt när ett land gör anspråk på att få åtala en person eller då rättshjälp kommer ifråga länder emellan. Dubbel straffbarhet utgör alltså dels ett villkor för jurisdiktion, dels ett villkor för internationellt straffrättsligt samarbete.
Den dubbla straffbarheten innebär att den gärning för vilken ansvar utkrävs, samtidigt måste vara kriminaliserad på två orter. När en stat vill lagföra någon, måste gärningen vara kriminaliserad på den ort där gärningen företagits samt på den ort vid vilken gärningsmannen ska lagföras. Är det fråga om utlämning, måste gärningen vara straffbar både enligt lagen i den stat som begär utlämningen och lagen i den stat som anmodas om utlämningen.
Inom svensk rätt finns kravet på dubbel straffbarhet i 2 kap. 2 § st. 2 BrB som en grundläggande förutsättning för att svensk domstol ska vara behörig att lagföra en person som förövat en brottslig gärning utanför riket. Vidare förekommer kravet på dubbel straffbarhet i 1 och 4 §§ i den allmänna utlämningslagen samt i 6 § lagföringslagen.18 Dubbel straffbarhet utgör framförallt ett villkor i den internationella utlämningsrätten där länder av tradition – som villkor för att bevilja utlämning - har uppställt ett krav på att den gärning som en individ begärs utlämnad för utgör ett brott både enligt lagen i den stat som ansöker om utlämning och lagen i den stat mot vilken begäran riktas.
Sammanfattningsvis förekommer kravet på dubbel straffbarhet dels inom nationella lagstiftningar som ett villkor för jurisdiktion, dels inom både nationell- och internationell rätt som ett villkor för utlämning och annat straffrättsligt samarbete.
7
3 Svensk jurisdiktion och kravet på dubbel
straffbarhet
3.1 Behörighet
3.1.1 Gärningsorten kopplad till Sverige
De svenska jurisdiktionsreglerna finns i 2 kap. BrB och anger när svensk domstol har behörighet att döma i brottmål med tillämpning av svensk lag. Utgångspunkten för den svenska straffrätten är fastslagen i 2 kap. 1 § BrB, vilken föreskriver att svensk domstol har behörighet att efter svensk lag döma för brott som begåtts här i riket. Denna behörighet gäller oavsett vem som har begått brottet, förutsatt att gärningsmannen inte är skyddad av diplomatisk immunitet.19 Regeln ger uttryck för den s.k. territorialitetsprincipen som inom folkrättsliga ramar innebär att en stat med hänsyn till sin suveränitet har jurisdiktion över brott begångna på eget territorium.20 Jurisdiktionen är absolut och är således inte underkastad något krav på dubbel straffbarhet.21
Frågan om var ett brott anses begånget regleras av 2 kap. 4 § BrB.
I första hand anses ett brott begånget där den brottsliga gärningen företogs. Här avses varje plats där någon del av den brottsliga gärningen företagits.22 Med stöd av den s.k. ubikvitetsprincipen, kan ett land ta jurisdiktion över ett brott så länge en del av gärningen företagits inom dess gränser.23 Av de svenska förarbetena följer, att så snart en del av den brottsliga handlingen har företagits inom riket, är hela handlingen att anse som begången i Sverige.24 Det innebär att svensk domstol kan ha behörighet i ett visst mål trots att gärningen bara till viss del företagits i Sverige. Stöd för denna tillämpning finns även i praxis, till exempel i NJA 1993 s 292 och i RH 2000:84.
19 Se 2 kap 7 § BrB. Behörigheten kan även begränsas av särskilda krav på åtalsförordnande enligt 2 kap. 5 §
BrB.
20 Påle s 75. Asp s 26. 21 Cameron s 131. 22 Asp s 34.
23 SOU 2002:98 s 95. Cameron s 131. Asp m.fl. 2013 s 184.
8
I RH 2000:84 var fråga om två män som i Sverige planerat mordet på en ung kvinna. Mordet genomfördes i Kurdistan där en av männen sköt kvinnan till döds medan den andre medverkade till mordet genom att närvara och med våld hindra kvinnans mor och syster från att hjälpa kvinnan. Mannen som sköt kvinnan dömdes i irakisk domstol till ett års villkorligt fängelse med en prövotid om tre år. Frågan i målet var huruvida svensk domstol kunde åtala gärningsmännen för mordet, då de redan dömts för gärningen av irakisk domstol. Enligt 2 kap. 5 a § BrB förelåg hinder mot lagföring av en gärning som redan prövats genom en utomlands lagakraftvunnen brottmålsdom. I andra stycket fanns (och finns fortfarande) undantag från utländsk brottmålsdoms res-judicata-verkan. Dessa undantag gällde bl.a. brott som avses i 2 kap. 1 § och 3 § p. 7 BrB. Då gärningen utgjorde ett sådant grovt brott för vilket svensk domstol hade ovillkorlig behörighet, skulle gärningen ha omfattats av undantaget i 2 kap. 5 a § st. 2 BrB. Problemet var dock att brottsbalken hade genomgått ändringar vilka fått till följd att de brott som tidigare omfattats av 2 kap. 3 § p. 7 BrB, fallit ned till p. 8 i paragrafen. Denna ändring hade av misstag inte fått motsvarande genomslag i 2 kap. 5 a § st. 2 BrB. Konsekvensen blev att det aktuella brottet inte omfattades av något undantag från ne-bis-in-idem-regeln. Domstolen försökte därför att istället härleda brottet till svenskt territorium så att behörighet grundades på 2 kap. 1 § BrB och därmed omfattades av undantaget i 2 kap. 5 a § st. 2 BrB. Hela gärningen delades upp i två delar, där planeringen i Sverige ansågs utgöra den ena delen och ”ett inledande stadium på vägen fram till ett fullbordat brott, d.v.s. till den andra delen av den påstådda handlingen”.25 Följaktligen ansågs brottet i sin helhet begånget i Sverige. Därmed förelåg inget åtalshinder mot att pröva männen för gärningen.
I andra hand anses ett brott enligt 2 kap. 4 § BrB begånget där det fullbordades och vid försök, där det tillämnade brottet skulle ha fullbordats. Här avses inte den plats där brottet i straffrättslig mening är att se som fullbordat.26 Istället avses den plats, där gärningen fick eller skulle ha skapat omedelbar effekt.27 Enligt den s.k. effektprincipen är brott begånget i Sverige om någon med uppsåt att döda en person i Sverige skickar en bomb från utlandet
25 Tingsrättens domskäl, som fastställdes av hovrätten i RH 2004:84. 26 Asp s 35.
9
och bomben här exploderar och dödar mottagaren.28 Svensk domstol blir således behörig att döma över brottet trots att gärningen företogs i utlandet. Om gärningsmannen inte lyckas döda mottagaren, kan brottet jämväl anses begånget i Sverige, då gärningen utgör ett försök till ett brott som hade fullbordats i Sverige.29 Detta sätt att ”territorialisera” ett extraterritoriellt brott på, har inom europeisk litteratur fördömts när stater försökt att ta jurisdiktion över brott som hotat deras statsintressen.30 Skälet är att man genom att skapa behörighet med stöd av territorialitetsprincipen kan undvika kravet på dubbel straffbarhet (som i svensk rätt stadgas i 2 kap. 2 § BrB). En sådan situation var det emellertid inte fråga om i RH 2000:84, där svensk domsrätt förelåg med stöd av 2 kap. 3 § p. 7 BrB som ger ovillkorad behörighet över brott vars lägsta straffvärde enligt svensk lag utgör fyra år eller mer. Det var inte heller fråga om att ”effekten” inträffat i Sverige, utan att en del av gärningen företagits i Sverige. Vidare måste intresset av att lagföra gärningsmännen snarare ha grundat sig på att det för det svenska rättsväsendet vore stötande att acceptera ett så lindrigt straff som den irakiska domstolen utdömde för den brutala gärningen.31
Trots försök att härleda vissa brott till det egna territoriet, har den territoriellt begränsade kompetensen ansetts otillräcklig, varvid stater har utvidgat sin nationella jurisdiktion till att även omfatta brott begångna utanför det egna territoriet. De situationer för vilka den svenska domsrätten har utsträckts till att omfatta utomlands förövade gärningar är främst reglerade i 2 kap. BrB.
3.1.2 Gärningsmannen har anknytning till Sverige
2 kap. 2 § BrB är baserad på den s.k. aktiva personalitetsprincipen som utvidgar den nationella jurisdiktionen till att omfatta brott begångna utom riket när domstolsstaten har en anknytning till gärningsmannen.32 Principen bygger dels på att en stat anses ha en suverän
28 SOU 2002:98 s 95. 29 Nelson s 15.
30 Van den Wyngaert s 55.
31 Se motiven bakom behörighetsregeln i 2 kap. 3 § p. 7 BrB i Prop. 1972:98 s 98, s 101 samt i SOU 2002:98
s 102. Se även avsnitt 3.5.5.
10
rätt att lagföra sina egna medborgare och dels på internationell solidaritet, d.v.s. att den stat på vars territorium brottet har förövats går med på att samarbeta i det aktuella målet.33
I första stycket p. 1 anges som anknytningsgrund att gärningsmannen är en svensk medborgare eller en utänning med hemvist i riket. Jurisdiktionen är här även motiverad utifrån principen om ställföreträdande straffrättsskipning.34 Det innebär att lagföringen sker för att Sverige vill understödja utländsk straffrättsskipning. Bakgrunden är att Sverige inte lämnar ut sina egna medborgare till andra länder.35 Om Sverige inte skulle lagföra svenska medborgare som begått brott utomlands, skulle de finna straffrättslig asyl här.36 Att även utlänningar med hemvist i landet omfattas av kompetensen beror på att Sverige vill undvika utlämning till vissa länder när humanitära skäl motiverar det.37
Enligt p. 2 kan anknytning föreligga om gärningsmannen är en nordisk medborgare som vistas i riket eller en utlänning som saknar hemvist i riket men som efter brottet har blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här. Denna bestämmelse ger Sverige en något långtgående jurisdiktion vilket å ena sidan kan upplevas som inskränkande för den enskilde, men å andra sidan skyddar denne från att utlämnas från Sverige.38 Då Sverige ingår i ett straffrättsligt samarbete med de nordiska länderna, är utlämning av nordiska medborgare till länder utanför Norden inte tillåtet.39 Därmed har Sverige försetts med rätten att lagföra nordiska medborgare som om de vore svenska medborgare.40
Enligt p. 3 kan den omständigheten grunda behörighet att gärningsmannen är en utlänning som vistas i riket och att enligt svensk lag fängelse i minst sex månader kan följa på brottet.41 Syftet med denna regel är att möjliggöra lagföring när hinder mot utlämning till ett annat land föreligger p.g.a. humanitära skäl e.dyl.42 Lagföringen i Sverige kan därmed fungera som ett skydd mot att den enskilde utlämnas till ett land där han eller hon
33 Van den Wyngaert s 46. 34 SOU 2002:98 s 98.
35 Se 2 § lagen (1957:668) om utlämning för brott. 36 Jareborg och Asp s 36. Asp s 51.
37 A st.
38 SOU 2002:98 s 98. Nelson s 15. Cameron s 132. 39 Cameron s 132.
40 Cameron s 132. 41 Min kursivering.
11
riskerar att utsättas för förföljelse eller inhuman behandling. Föreligger inga utlämningshinder, kan en person som vistas i Sverige med stöd av p. 3 antingen lagföras här eller utlämnas till ett annat land.43 Detta följer av principen aut dedere aut judicare som ålägger en stat att antingen utlämna eller lagföra en brottsling som vistas på statens territorium.44 Reglerna om jurisdiktion och reglerna om utlämning samverkar på detta sätt med varandra.45 Bestämmelsen är således inte grundad på att det finns en anknytning mellan gärningspersonen och Sverige, utan snarare på att Sverige vill bistå andra länder i deras straffrättsskipning.46 Domsrätt enligt p. 3 förutsätter dock att gärningspersonen frivilligt har tagit sig till Sverige. Har den enskilde hamnat på svenskt territorium till följd av en utlämningsbegäran eller andra av svenskt rättsväsende orsakade tvångsförfaranden är rekvisitet ”vistas i Sverige” inte uppfyllt.47 Däremot anses bestämmelsen vara tillämplig om den utlämnade efter avslutad rättegång och utdömd påföljd frivilligt stannar kvar i landet.48 Vidare torde p. 3 kunna omfatta det fallet att någon hamnat i Sverige p.g.a. andra tvångsmässiga åtgärder som inte är att hänföra till det svenska rättsväsendet.49
Jurisdiktion enligt 2 kap. 2 § BrB förutsätter som huvudregel att kravet på dubbel straffbarhet (st. 2) samt lex-mitior-villkoret (st. 3) iakttas. Undantag från dessa villkor stadgas i fjärde stycket samma paragraf. Ytterligare undantag finns i andra bestämmelser (se nedan).
3.2 Kravet på dubbel straffbarhet
Enligt 2 kap. 2 § st. 2 BrB är huvudregeln för jurisdiktion över utrikes begångna brott att gärningen måste vara dubbelt straffbar. I lagtexten uttrycks kravet så att Sverige inte får ta jurisdiktion över brottet om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten. Gärningen ska således vara straffbar både enligt svensk strafflagstiftning och 43 Nelson s 23. Cameron s 132. 44 Wise s 17. 45 Asp s 31. 46 SOU 2002:98 s 99. 47 NJA 1987 s 771. 48 A st.
12
gärningslandets strafflagstiftning. I samma stycke föreskrivs, att om gärningen har företagits i ett område som inte tillhör någon stat, måste enligt svensk lag svårare straff än böter följa på gärningen.
Villkoret om dubbel straffbarhet syftar till att begränsa den svenska jurisdiktionen genom att i första hand kontrollera att gärningen är straffbar i det andra landet.50 Om samtliga rekvisit är uppfyllda blir enligt första stycket inte bara svensk domstol behörig utan även svensk lag tillämplig i målet. Gärningslandets lag får dock betydelse genom det s.k. lex mitior-stadgandet i tredje stycket, vilket föreskriver att en strängare påföljd inte får utdömas än det svåraste straff som gäller för brottet enligt lagen på gärningsorten. Det är emellertid svensk lag och svensk rättspraxis som ska tillämpas vid straffmätningen, varför utländsk rättspraxis inte beaktas. Regeln sätter således bara en gräns för den svenska domstolen att inte överskrida det högsta straffvärde som i den utländska straffskalan kan appliceras som påföljd.51
Kravet på dubbel straffbarhet infördes i brottsbalken år 1972 i samband med Sveriges
tillträde till den europeiska konventionen om brottmålsdoms internationella
rättsverkningar.52 Konventionen innebar att brottmålsdomar skulle erkännas och verkställas mellan de anslutande staterna, samt att en utländsk brottmålsdom skulle ha rättskraftsverkan i de andra konventionsstaterna. En utländsk frikännande brottmålsdom kunde enligt konventionen vinna rättskraft även när den byggde på att gärningen inte var straffbar i gärningslandet. Eftersom svenska domstolar hade behörighet att lagföra gärningsmän trots att gärningen inte var straffbar på den utländska gärningsorten, var de svenska jurisdiktionsreglerna oförenliga med konventionens regler. Det ansågs inte rimligt att någon kunde lagföras av svensk domstol bara på grund av att gärningen inte prövats i utlandet.53 Ett krav på dubbel straffbarhet var således nödvändigt för att uppnå konformitet med konventionens ne bis in idem-regler.54 Utöver detta ansågs de svenska
50 Jareborg & Asp s 42. Asp s 53.
51 Min kursivering. NJA 1983 s 425, se HD:s domskäl på s 434. 52 Prop. 1972:98 s 1.
53 JuU 1972:26 s 11.
13
behörighetsreglerna vid en internationell jämförelse som mycket vidsträckta.55 En inskränkning av svensk straffrätts tillämplighet var tillika motiverad av att det internationellt straffrättsliga samarbetet kom att få en allt större betydelse och således krävde ett större hänsynstagande till andra rättsordningar.56
3.3 Skälen bakom kravet på dubbel straffbarhet
3.3.1 Legalitetsprincipen
Olika skäl har anförts som motiv bakom kravet på dubbel straffbarhet. Av dessa har legalitetsprincipen angivits som ett av de mest väsentliga.57 Regeln, som stadgas i 2 kap. 10 § RF och i artikel 7.1 EKMR, är en erkänd rättsstatsprincip som brukar beskrivas som ”nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege” alltså inget brott utan lag, och inget straff utan lag. Dess innebörd är att ingen får dömas till straff för en gärning som inte var kriminaliserad vid den tidpunkt den företogs. Legalitetsprincipens främsta funktion är att förse den enskilde med förutsebarhet om de konsekvenser han kan ställas inför vid företagandet av en viss gärning.58 Den enskilde ska kunna utöva sin frihet och rätta sig efter de lagar som gäller i det territorium han befinner sig på. Om det inte av lagen på gärningsorten framgår att gärningen är otillåten vid den tidpunkt den företas har den enskilde inte kunnat förutse konsekvenserna av sitt beteende. Det vore därmed obefogat att straffa honom för en sådan gärning.59 Kravet på dubbel straffbarhet säkerställer alltså att hänsyn tas till lagen i just det land där gärningen företogs.
Undantag har dock gjorts från legalitetsprincipen beträffande extraterritoriellt tillämpliga straffstadganden, vilket tydligt visas genom ex. 2 kap. 3 § BrB (se avsnitt 3.5). Legalitetsprincipen har då ansetts uppfylld genom att den stat som gör anspråk på att lagföra gärningsmannen har kriminaliserat gärningen genom ett extraterritoriellt
55 Prop. 1972:98 s 99. JuU 1972:26 s 10. 56 JuU 1972:26 s 10.
57 Prop. 2013/14:208 s 73. Prop. 2004/05:45 s 126. Asp s 53. Plachta s 107. Påle s 135. 58 Danelius s 357.
14
straffstadgande.60 Gärningsmannen har dock inte har kunnat förutse att hans gärning i stat A kunde leda till straff i stat B. Detta förfarande är alltså inte förenligt med de skäl som ligger bakom legalitetsprincipen, d.v.s. rätten till förutsebarhet.61 Om kravet på dubbel straffbarhet inte upprätthålls blir följden att en person inte kan förutse vilka följder hans gärningar kan få eftersom han i princip kan vara underkastad straffstadganden från hela världens länder.62
Legalitetsprincipen brukar sällan vara ett problem när en individ lagförs med stöd av den aktiva personalitetsprincipen. Då behöver den enskilde endast ta hänsyn till lagen i två länder: sitt hemlands respektive gärningsortens lag.63 När en stat tar jurisdiktion över ett brott med stöd av statsskyddsprincipen, är legalitetsprincipen däremot mindre tillgodosedd. Den enskilde kan i detta fall vara underkastad hela världens lagar.64 Eftersom en stats interna intressen inte skyddas genom utländsk lagstiftning, har något krav på dubbel straffbarhet inte uppställts beträffande brott mot sådana intressen.65 Paradoxalt nog tillämpas inte kravet i de situationer då det ur legalitetssynpunkt är som mest befogat.66
Frågan är om frånvaron av ett krav på dubbel straffbarhet, mot bakgrund av konflikten med legalitetsprincipen, kan legitimeras. Vissa menar att kravet på dubbel straffbarhet inte är en omedelbar följd av att legalitetsprincipen erkänts, eftersom det finns stater som erkänt legalitetsprincipen, som inte har något krav på dubbel straffbarhet för sin extraterritoriella jurisdiktion.67 Beträffande brott mot staten brukar hävdas att en stat har en inneboende, suverän rätt att ta jurisdiktion och försvara sig mot brott som är riktade mot den.68 Men tillåter denna rätt ett avsteg från den internationellt erkända legalitetsprincipen? Enligt art. 7.2 EKMR strider det inte mot legalitetsprincipen att lagföra någon för en gärning som vid gärningstillfället utgjorde ett brott enligt allmänna internationellt erkända rättsprinciper.69
60 Jareborg & Asp s 43. Asp s 54. 61 Asp s 54.
62 SOU 2001:14 s 498. Asp s 54. 63 Jareborg & Asp s 43.
64 A st. 65 A st.
15
Bestämmelsen har tillämpats ifråga om folkmordsbrott förövat under andra världskriget samt under upplösningen av det forna Jugoslavien.70 Man kan således föreställa sig att brott mot mänskligheten alltid kan leda till bestraffning, även om gärningslandet inte uttryckligen har kriminaliserat gärningen.
Det kan vidare tänkas att legalitetsprincipen inte har samma bäring i jurisdiktionshänseende som den har i frågan om huruvida en viss gärning är brottslig eller inte. De två intressen som ständigt vägs mot varandra inom den internationella straffrätten är den enskildes rätt till frihet och förutsebarhet, och staters intresse av att bekämpa brott.71 När någon lagförs av hänsyn till statsskyddsintresset, har detta intresse ansetts väga tyngre än den enskildes intresse av förutsebarhet.72 En parallell kan dras till internationella konventioner som gjort undantag från legalitetsprincipen när det är fråga om ”internationella brott”.73Det är dock oklart vilka brott som anses utgöra internationell brott. Då de flesta stater idag besitter extraterritoriell jurisdiktion, förefaller de inte bekymrade om legalitetsfrågan. Det innebär dock inte att den extraterritoriella jurisdiktionen faktiskt inskränker den enskildes rätt till förutsebarhet.
Legalitetsprincipen har även i utlämningssammanhang anförts som ett skäl för kravet på dubbel straffbarhet.74 Förklaringen har då varit att den domstol som avgör utlämningsärendet, endast kan tillämpa den interna straff- och processrätten.75 Tanken är att ingrepp i den enskildes frihet bara kan rättfärdigas om gärningen är straffbar enligt den egna lagstiftningen.76 Om det inte förelåg något krav på dubbel straffbarhet, skulle det inte behövas något lagstöd för utlämningen.77 Därmed skulle risken uppstå, att ett land utlämnar någon för en gärning som inte anses straffvärd.
70 Se Danelius s 355. 71 Jareborg & Asp s 130. 72 Asp s 54.
73 Van den Wyngaert s 55. 74 Påle s 135.
16
Det har dock inte ansetts strida mot legalitetsprincipen att i utlämningshänseende bortse från kravet på dubbel straffbarhet.78 I utlämningssammanhang anses legalitetsprincipen vara uppfylld så länge gärningen är kriminaliserad i den ansökande staten, oavsett vad som gäller i den anmodade staten.79 Uppfattningen är logisk med tanke på att det väsentliga för att den enskildes rätt till förutsebarhet ska anses uppfylld är att gärningen vid gärningstillfället är straffbar i gärningslandet. Utlämningen sker i syfte att ställa den misstänkte eller åtalade till svars i gärningslandet, varför det är lagstiftningen i det landet som måste respektera legalitetsprincipen och förhindra att den enskilde bestraffas retroaktivt. Så länge detta villkor är uppfyllt, kan legalitetsprincipen och rätten till förutsebarhet inte anses kränkt av att gärningen inte också varit straffbar i det land som får en förfrågan om att utlämna den enskilde.
3.3.2 Non-interventionsprincipen
Ett annat skäl till stöd för kravet på dubbel straffbarhet är den folkrättsliga non-interventionsprincipen, som innebär att stater inte ska lägga sig i andra staters inre angelägenheter.80 Eftersom utgångspunkten för straffrätten är att varje stat är suverän, ska det vara upp till varje stat att avgöra vad som är tillåtet respektive otillåtet på det egna territoriet.81 I enlighet med suveränitetsprincipen har staten som utgångspunkt endast jurisdiktion över brott begångna på eget territorium. Statens straffrättslagstiftning ska därför inte utvidgas så långt att den får verkan i andra länder.82
Av suveränitetsprincipen följer likväl att det land som tar jurisdiktion över ett brottmål alltid tillämpar sin inhemska strafflagstiftning.83 Kravet på dubbel straffbarhet får då en
78 Påle s 135.
79 Jareborg & Asp s 131. Påle s 135.
80 Prop. 2013/14:208 s 73. Prop. 2004/05:45 s 126. SOU 2001:14 s 498. Jareborg & Asp s 43. Se även FN:s
allmänna deklaration artikel 2(7).
17
funktion av att begränsa den inhemska straffrätten genom att i viss mån ta hänsyn till straffrätten i gärningslandet.84
Non-interventionsprincipen har dock satts åt sidan när stater utvidgat sin jurisdiktion med hänsyn till statsskyddsprincipen.85 Inom svensk rätt har principen även fått stå tillbaka för den extraterritoriella jurisdiktionen i 2 kap. 2 § st. 4 BrB och lagar utanför BrB.
3.3.3 Internationell solidaritet och reciprocitet
Kravet på dubbel straffbarhet kan ses som ett uttryck för staters vilja att samarbeta med varandra i strävan att bekämpa brott. Man kan säga att den stat som utövar jurisdiktion i ett mål handlar för den andra statens räkning, och på så sätt visar solidaritet med andra stater i deras straffrättsskipning.86 Resonemanget påminner om reciprocitet, som jämväl anses kunna utgöra en grund för kravet på dubbel straffbarhet.87
Reciprocitetsprincipen bottnar dock snarare i att stater beviljar varandra internationell rättshjälp för att de är beroende av varandra och vill se ett ömsesidigt bruk av sina interna rättsregler. Av detta följer också tanken att länder inte ska behöva utnyttja sina resurser till att säkra bevis gällande gärningar som inte är kriminaliserade i deras länder.88
Inom utlämningsrätten anses kravet på dubbel straffbarhet vara baserat på de folkrättsliga principerna om statssuveränitet och reciprocitet.89 Det anses inte ligga i en stats intresse att utlämna någon för en gärning som inte är straffbelagd i det egna landet, eftersom staten aldrig själv kommer att begära rättshjälp för en sådan gärning.90 Därför är en stat intresserad av att samarbeta med en annan stat i fråga om gärningar som är kriminaliserade i båda länderna.91 För svensk rätts del har reciprocitetsprincipen emellertid inte tillerkänts något särskilt värde, då det i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen
84 Falk s 70.
85 Jareborg & Asp s 44. 86 Van den Wyngaert s 53. 87 Plachta s 107.
88 Plachta s 108.
18
hävdades att ”det måste i princip anses ovidkommande vilka möjligheter som finnes att i ett likartat fall få en helt annan person utlämnad till Sverige”.92
3.3.4 Individens rättigheter
Ytterligare ett skäl som anförts till stöd för ett villkor om dubbel straffbarhet är hänsynen till individens rättigheter.93 Den enskilde ska kunna utnyttja de friheter som gäller på det territorium han vistas på. Det vore en kränkning av den enskildes frihet att underkastas straffstadganden i en annan stat när en gärning är fullt laglig i den ort där den företas.94
Individer ska vidare kunna röra sig över nationsgränserna och ta hemvist i nya orter utan att vara fortsatt bundna av sina hemländers straffrättsregler.95 Ett krav på dubbel straffbarhet skyddar denna frihet genom att hemlandet inte kan göra anspråk på att lagföra den enskilde om inte gärningen också är straffbar i gärningslandet.
Kravet på dubbel straffbarhet kan hindra utlämning till länder med en lagstiftning som inskränker den enskildes mänskliga fri- och rättigheter.96 Ett krav på dubbel straffbarhet kan dock inte alltid skydda den enskilde från att utlämnas till ett land med en rättighetskränkande lagstiftning, då rättigheternas omfattning bestäms av den anmodade statens lagstiftning och därför bara kan bli så bra som denna medger.97
Eftersom utlämningsinstitutet är en ingripande åtgärd, förenad med frihetsberövande i både den anmodade och ansökande staten, har det ansetts orimligt att bevilja utlämning utan att kontrollera huruvida gärningen är så klandervärd att den också är straffbar enligt nationell rätt.98 Det kan också vara till nackdel för den anmodade staten att bevilja utlämning utan att pröva gärningen, genom att det uppstår en allmän opinion om att staten inte tar hänsyn till individens rättssäkerhet.99
92 Prop. 1957:156 s 38. 93 Jareborg & Asp s 44. 94 Jareborg & Asp s 44.
95 Prop 1972:98 s 55, s 99. JuU 1972:26 s 11. NJA II 1973 s 40. 96 Påle s 137.
19
3.3.5 En lämplighetsmåttstock för att erbjuda rättshjälp
När det gäller utlämningsrätten har en del argumenterat att kravet på dubbel straffbarhet utgör ett verktyg som kan användas för att avgöra i vilken utsträckning ett land bör erbjuda andra länder rättshjälp.100 En sådan måttstock anses ge uttryck för en stats uppfattning om vad som ska anses vara straffbart.101
Kravet på dubbel straffbarhet fungerar allra bäst som lämplig måttstock när den ansökande staten och den anmodade staten har likartade samhällsförhållanden.102 Länderna delar då uppfattning kring vilka intressen som är skyddsvärda och som får anses väga tyngre än de enskildas rätt till frihet.103 Det kan dock tyckas extra befogat att ha ett krav på dubbel straffbarhet när länderna inte har likartade samhällsförhållanden, då skillnaderna i ländernas strafflagstiftningar ökar risken för att en gärning inte är straffbar i ena landet, varför det skulle bli svårt att rättfärdiga utlämning. Emellertid skulle kravet i de flesta sådana fall leda till att utlämning nekas, varför det första resonemanget stämmer bäst överens med utlämningsinstitutets syfte.
3.3.6 Skäl mot ett krav på dubbel straffbarhet
Ett upprätthållande av kravet på dubbel straffbarhet kan hindra en lagföring som är önskvärd ur brottsbekämpningssynpunkt.104 Detta visas framförallt av undantagen i 2 kap. 2 och 3 §§ BrB, samt de undantag som har gjorts i speciella lagar utanför BrB. Vidare har det hävdats att kravet kan komma i konflikt med likhetsprincipen genom att vissa drabbas av lagstiftningen medan andra, mer förmögna individer kan kringgå den genom att förlägga sin verksamhet till länder där laglighet råder.105 Detta skäl får dock anses något långsökt och mindre betydelsefullt då det är naturligt att ett lands lagstiftning inte träffar utomlands
100 Falk s 70. Jareborg & Asp s 42, s 130 f. Påle s 136. 101 Jareborg & Asp s 130 f. Träskman s 262. Påle s 136 f. 102 Jareborg & Asp s 131. Påle s 136.
103 Jareborg & Asp s 131. Påle s 136 f. 104 Jareborg & Asp s 44.
20
bosatta individer. Dessutom finns den ovillkorade jurisdiktionen att tillgå beträffande särskilda brott som inte bör lämnas obeivrade.
Ett annat argument mot kravet är att det skapar svårigheter att upprätthålla i praktiken såtillvida att det kan bli svårt att få korrekta uppgifter om utländsk rätt.106
Ett sätt att argumentera för en restriktiv tillämpning av kravet på dubbel straffbarhet är att hävda att denna princip inte är en materiell regel, utan endast en processuell regel.107 Detta argument förbiser dock det faktum att regler om extraterritoriell jurisdiktion och kravet på dubbel straffbarhet i de flesta rättsordningar förekommer i den materiella strafflagstiftningen, inte i den processuella.108
Inom utlämningsrätten anses kravet på dubbel straffbarhet försvåra den internationella brottsbekämpningen. Förtroendet för andra stater har då ansetts motivera ett avskaffande av kravet.109
3.4 Undantag från kravet på dubbel straffbarhet
Undantag har gjorts från kravet på dubbel straffbarhet när gärningen har företagits under sådana särskilda omständigheter att en (i stort sett) ovillkorad svensk jurisdiktion har ansetts motiverad. Sådana situationer är reglerade i bl.a. i 2 kap. 2 § st. 4, 3 § och 3 a § BrB samt i speciallagstiftning utanför BrB.
3.4.1 Sexualbrott mot barn m.m.
2 kap. 2 § st. 4 BrB föreskriver att de inskränkningar av svensk domsrätt som anges i andra och tredje styckena samma paragraf inte gäller för vissa i fjärde stycket särskilt angivna brott och försök till sådana brott. Det innebär att svensk domstol har rätt att ta jurisdiktion över dessa brott utan att ta hänsyn till kravet på dubbel straffbarhet samt det högsta straffvärdet på gärningsorten. Behörigheten är dock inte helt ovillkorlig då den fortfarande
106 JuU 1972:26 s 12. Jareborg & Asp s 44. 107 Van den Wyngaert s 55.
21
förutsätter att gärningsmannen har anknytning till Sverige enligt första stycket. Mot bakgrund av den vida kompetens svensk domstol ges i första stycket, är denna förutsättning dock inte särskilt svår att uppfylla. Det räcker i princip att gärningsmannen vistas i Sverige för att svensk domstol ska vara behörig att lagföra honom.
Enligt fjärde stycket är människohandel (4 kap. 1 a § BrB), äktenskapstvång (4 kap. 4 c § samt 4 § st. 2 BrB) och barnpornografibrott (16 kap. 10 a § st. 1 p. 1 och st. 5 BrB) undantagna från kravet på dubbel straffbarhet. Vidare är sexualbrott enligt 6 kap. 1-6 §§, 8, 9 och 12 §§ BrB undantagna från villkoret om dubbel straffbarhet, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år. Sålunda kan svensk domstol utan hinder åtala någon som begått sexualbrott mot barn i ett annat land, trots att gärningen är tillåten där.
Av 2 kap. 7 § BrB följer att svensk domstol i utövandet av sin jurisdiktion måste iaktta de begränsningar som följer av allmänt erkända folkrättsliga grundsatser eller av överenskommelser med främmande makt. Den utsträckta kompetensen i 2 kap. 2 § st. 4 BrB kan komma i konflikt med sådana folkrättsliga principer, då det kan inkräkta på en annan stats suveränitet att lagföra någon för en gärning som var tillåten där den företogs.110 Det kan vidare strida mot legalitetsprincipen att lagföra någon för en gärning som var tillåten i landet där den begicks.111 Emellertid kan ett undantag från kravet på dubbel straffbarhet ur statens perspektiv vara motiverat av att åstadkomma en effektiv kriminalpolitik, och för att verkligen visa medborgarna att en viss gärning inte tolereras. Det kan vara svårt för den enskilde att förstå att en viss gärning är fördömd, när den lagligen kan begås i ett annat land varefter en tillämpning av dubbel straffbarhet hindrar lagföring och därmed effektivitet av lagstiftningen.112 Man vill alltså förhindra att människor, genom att åka utomlands och företa gärningar som är straffbelagda i hemviststaten, kringgår lagstiftningen.
När kravet på dubbel straffbarhet slopades ifråga om sexualbrott mot barn, var syftet att skydda världens barn från att utsättas för människohandel och sexuella övergrepp, framförallt i länder där barnsexturism är vanligt förekommande och där gärningsmännen
110 Se även Asp s 58.
22
till stor del består av västerländska medborgare.113 Det ansågs stötande att svenskar utan straffrättsliga påföljder kunde begå allvarliga sexualbrott i utlandet.114 Kravet på dubbel straffbarhet bedömdes utgöra ett hinder för en effektiv lagföring, framförallt eftersom det var svårt att få uppgifter om lagstiftningen i gärningslandet, men också på grund av att gärningarna kunde vara tillåtna i gärningslandet.115 Avskaffandet av kravet bedömdes inte strida mot non-interventionsprincipen, då det förelåg internationell samstämmighet avseende det förkastliga i att sexuellt utnyttja barn.116 Sverige och många andra länder var förpliktade att vidta åtgärder för att säkra skyddet av barn enligt bl.a. barnkonventionen.117 Vidare anfördes i förarbetena, att de allvarliga sexualbrotten är så allmänt kända, att svenskar utomlands bör kunna anpassa sitt beteende efter kriminaliseringen.118 Uttalandet antyder att legalitetsprincipen inte är kränkt, då svenska medborgare förutsätts ha kännedom om det förkastliga i att sexuellt utnyttja barn.
Ett eventuellt problem med 2 kap. 2 § st. 4 BrB är att jurisdiktionen inte bara omfattar svenska medborgare, utan även utländska medborgare enligt paragrafens första stycke. En utlänning som levt i ett land där sex med barn varit lagligt och efter brottet tagit hemvist i Sverige, har måhända inte haft kännedom om att sexuellt utnyttjande av barn är brottsligt. I många länder kan barn frivilligt inleda en sexuell handling vid 12 eller 13 års ålder.119 Det kan därför te sig långtgående att svensk domstol lagför en person som knappt haft någon anknytning till Sverige, då denne inte har haft chansen att rätta sig efter svensk lag, och således inte utgör den målgrupp som lagstiftningen vill komma åt.120
Frågan är dock hur allvarligt man ser på sexuell exploatering av barn, och vilken vikt legalitetsprincipen ska ges i förhållande till intresset att barn skyddas. Å ena sidan utgör sexuellt utnyttjande av barn en allvarlig kränkning av barns grundläggande rättigheter. Å
113 SOU 2001:14 s 487-519. 114 Prop. 2004/05:45 s 128.
115 Prop. 2004/05:45 s 127. SOU 2001:14 s 514 f. 116 SOU 2001:14 s 516.
117 Art. 34 i FN:s barnkonvention. Prop. 2004/05:45 s 128. SOU 2001:14 s 514. 118 Prop. 2004/05:45 s 128. SOU 2001:14 s 516.
119 Se SOU 2001:14 s 515.
120 Se även prop. 2012/13:111 s 105 f, där Lagrådet uttryckte sig kritiskt till att undantaget från dubbel
23
andra sidan förekommer det att barn frivilligt begår sexuella handlingar, varvid lagföring av en person som inte tidigare levt i Sverige, kan verka orättvist. Syftet med undantaget från kravet på dubbel straffbarhet var emellertid främst att få bot på den kommersiella sexuella exploateringen av barn.121 I detta avseende är det svårt att tala om att barn frivilligt låter vuxna utnyttja deras kroppar. Då det är brottets art som motiverat den extraterritoriella jurisdiktionen, måste gärningen enligt min mening anses utgöra ett allvarligt brott oavsett vem som begått den. Att även utlänningar som saknat hemvist i Sverige kan lagföras för samma brott, är därför rimligt mot bakgrund av det skyddsintresse som står på spel. Hänsyn bör dock tas till omständigheterna i det enskilda fallet för att försäkra att det verkligen rör sig om ett utnyttjande och inget annat.
3.4.2 Barnäktenskap och sexualbrott
En nära angränsande fråga rör den i 2 kap. 2 § st. 4 BrB extraterritoriella jurisdiktionens verkan på utländska barnäktenskap. Barnäktenskap har en nära koppling till sexualbrott, vilka självklart bör motverkas. När ett barnäktenskap utomlands ingåtts av två parter som saknat anknytning till Sverige, kan svensk domstol sedan makarna anlänt hit, lagföra ena parten för våldtäkt enligt 6 kap. 4 § st. 1 BrB.122 Lagföringen kan dock få oönskade konsekvenser, särskilt om makarna har barn. Samtidigt är det ett allvarligt problem att barnäktenskap förekommer, då detta är förenat med tidiga mödraskap, ökade risker för mödrasjuklighet, mödradödlighet samt begränsade möjligheter till utbildning.
Enligt 1 kap. 7 § lagen (1904:26 s 1) om vissa internationella förhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL) anses äktenskap som ingåtts utom riket giltigt till formen, om det är giltigt i den stat där det ingicks. Huvudregeln är alltså att utländska äktenskap erkänns i Sverige. Enligt 1 kap. 8 a § IÄL kan utländska äktenskap ogiltigförklaras, om det vid tidpunkten för äktenskapets ingående skulle ha funnits hinder
121 Prop. 2004/05:45 s 127. SOU 2001:14 s 515 f.
122 På grund av att ena parten varit under 15 år vid äktenskapets ingående. Se Wahlberg, S, Inget åtal för
24
mot det enligt svensk lag och minst en av parterna då var svensk medborgare eller hade hemvist i riket (p. 1).
Har ena parten varit minderårig, är det fråga om ett barnäktenskap som inte erkänns. Om synnerliga skäl föreligger, kan dock barnäktenskapet ändå erkännas (1 kap. 8 a § st. 2 IÄL). Ogiltighetsregeln förutsätter att ena maken eller makan haft en svensk anknytning vid äktenskapets ingående. Denna förutsättning brister när fallet gäller makar som vid giftermålet helt saknat svensk anknytning. Det går alltså inte att ogiltigförklara ett barnäktenskap som ingåtts av två personer som inte levt i Sverige. Däremot kan tvångsäktenskap som ingåtts utan att svensk anknytning förelegat, ogiltigförklaras (p. 2).123 I övrigt ger lagstiftningen inte något stöd för att ogiltigförklara ett utländskt barnäktenskap. Det skulle möjligen kunna ske med stöd av ordre-public-förbehållet i 7 kap. 4 § IÄL, som förutsätter att beslut som tagits av myndighet i främmande stat anses uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen. Bestämmelsen är emellertid avsedd att tillämpas restriktivt.124
Den civilrättsliga lagstiftningen ger vid handen att ett utländskt barnäktenskap som ingåtts utan att någon av parterna haft anknytning till Sverige, erkänns, såvida det inte bevisas att det ingåtts med tvång. I förarbetena uttalade regeringen, att det skulle föra för långt att låta regeln i 1 kap. 8 a § IÄL omfatta äktenskap som ingåtts i enlighet med andra normer än de svenska, om det vid den tidpunkt äktenskapet ingicks inte fanns skäl att ta de svenska normerna i beräkning.125 Regeln var alltså avsedd att ta sikte på fall där parterna försökt kringgå de svenska äktenskapshindren, vilket förutsatte att det förelegat svensk anknytning.126 Uttalandena är starka indikationer på att reglerna i IÄL syftar till att motverka uppkomsten av barnäktenskap som ingås av personer som bor i Sverige, eftersom denna grupp förutsätts anpassa sig efter svensk lagstiftning. Det synes mot denna bakgrund motsägelsefullt att lagföra en make som utan att ha haft någon svensk anknytning, gift sig med ett barn i ett land där lagarna, normerna och kulturen tillåter barnäktenskap. Detta har
25
visserligen också beaktats genom att anknytningen till Sverige beaktas vid beslut om åtalsförordnande i 2 kap. 5 § st. 2 BrB.127 Det är därför inte särskilt sannolikt att ett barnäktenskap utan anknytning till Sverige blir föremål för lagföring.128 Möjligheten finns dock ändå eftersom bedömningen av huruvida åtalsförordnande ska lämnas är diskretionär.129
Med detta sagt, är min avsikt inte att förespråka att utländska barnäktenskap erkänns i Sverige. Avsikten är istället att belysa den problematik som uppstår till följd av att den civilrättsliga- och straffrättsliga regleringen inte är helt överensstämmande på just denna punkt.
2 kap. 2 § st. 4 BrB ger emellertid svensk domstol en behörighet – inte en skyldighet – att lagföra en vuxen som ingått äktenskap med ett barn. Hur denna kompetens utnyttjas, är upp till rättstillämparen att avgöra utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
Vad lagstiftaren bör fråga sig är om svensk rätt överhuvudtaget ska erkänna barnäktenskap och de kränkningar av barns grundläggande rättigheter det innebär att gifta sig i tidig ålder.
3.5 Ovillkorad jurisdiktion
3.5.1 Inledning
2 kap. 3 § BrB reglerar situationer då svensk domstol till skillnad från vad som gäller i 2 § har en ovillkorlig jurisdiktion över utomlands begångna brott oavsett vad som gäller enligt lagen på gärningsorten. Svensk jurisdiktion baserad på denna bestämmelse förutsätter varken att gärningen är dubbelt straffbar, att gärningsmannen har anknytning till Sverige eller att hänsyn tas till lex mitior på gärningsorten. Paragrafen tar således inte hänsyn till något av de villkor som gäller enligt huvudregeln i 2 kap. 2 § BrB.
Nedan kommer att redogöras för några regler i 2 kap. 3 § BrB som är av särskilt intresse för frågan om svensk jurisdiktions räckvidd och behovet av ett krav på dubbel straffbarhet.
127 SOU 2002:98 s 111. Asp s 60.
26
I slutet av kapitlet redogörs kort för de speciallagar utanför BrB som ger svensk domstol en ovillkorad behörighet att döma personer för brott.
3.5.2 Brott på svenskt fartyg
Enligt 2 kap. 3 § p. 1 BrB är svensk domstol behörig att döma över brott som förövats på svenskt fartyg eller luftfartyg, eller om det begåtts i tjänsten av befälhavaren eller någon som tillhörde besättningen på sådant fartyg. Denna regel ger uttryck för flaggprincipen, som innebär att en stat har jurisdiktion över brott som begåtts på inhemska fartyg och luftfartyg, då fartyget har ansetts utgöra en flytande del av flaggstatens territorium.130 Flaggprincipen kan sägas utgöra en förlängning av territorialitetsprincipen.131
3.5.3 Brott mot svenskt offentligt intresse
Av p. 4 följer att svensk domsrätt föreligger avseende brott som har förövats mot Sverige, svensk kommun eller annan menighet eller svensk allmän inrättning. Bestämmelsen bygger på den s.k. statsskyddsprincipen, som ger varje stat jurisdiktion över brott som riktar sig mot dess inhemska intressen.132 Ett krav på dubbel straffbarhet begränsar aldrig en stats rätt att döma över brott som hotar statsintresset.133 Intresset av att skydda den egna staten berättigar således alltid till jurisdiktion oavsett vad som gäller enligt lagen på gärningsorten.
Brott förövat mot Sverige anses omfatta ”brott vars omedelbara angreppsobjekt utgörs av ett straffskyddat intresse beträffande vilket den svenska staten uppfattas som bärare”.134 Som exempel på sådana brott anges i förarbeten brott mot Sveriges inre eller yttre säkerhet, brott mot offentliga myndigheter eller ämbetsbrott av svensk tjänsteman.135 Vidare har
130 Asp s 26, s 29, s 45. 131 Asp s 45.
132 Blakesley s 54.
133 Van den Wyngaert s 47 och Träskman, Double Criminality s 138 fotnot 6. 134 SOU 1953:14 s 450. NJA II 1962 s 59.
27
spioneri och smuggling angivits som exempel på brott förövade mot Sverige.136 Mutor riktade mot svenska offentliga tjänstemän anses jämväl utgöra brott mot svenskt intresse.137
I propositionen till lagen betonades att den oinskränkta jurisdiktionen bör begränsas till brott mot offentligt svenskt intresse och inte omfatta sådana brott som riktar sig mot enskilt svenskt intresse, exempelvis mot svenska medborgare eller svenska företag.138 Denna uppdelning byggde på tanken att brott som begås mot enskilda(främst person- och förmögenhetsbrott) med svensk anknytning utomlands brukar vara kriminaliserade enligt lagen på gärningsorten, medan brott som angriper en främmande stats offentliga intressen inte brukar vara det.139 Enligt praxis har bl.a. brott mot svensk valutareglering (NJA 1950 s 140, NJA 1953 s 524) och brott mot svensk vapenlag (NJA 1987 s 473) ansetts utgöra brott mot Sverige. I ett annat rättsfall, (NJA 1963 s 237) ansågs tjänstefel, missbruk av förmanskap, missfirmelse mot krigsman samt onykterhet och oskickligt beteende i tjänsten utgöra brott mot Sverige. Det förefaller dock något oklart var gränsen för lagens tillämpningsområde ska dras. Exempelvis har innehav av narkotika i Nederländerna avsedd att insmugglas till Sverige (NJA 1983 s 425), inte ansetts utgöra något brott mot Sverige. Däremot har stämpling till grov varusmuggling (NJA 1987 s 771) där narkotikan tillika var avsedd att insmugglas till Sverige, ansetts utgöra ett brott mot riket. Då båda fallen rörde samma brottsart - smuggling av narkotika - kan diskrepansen mellan de två domsluten inge betänkligheter.
28
inte med enkelhet utläsas. I NJA 1983 s 425 anförde dock HD att förarbetsuttalandena ger vid handen att uttrycket ”brottet förövats mot Sverige” bör tolkas restriktivt och förbehållas sådana gärningar där angreppet mot den svenska staten är mer framträdande.141 Avslutningsvis uttalade HD: ”Fastän det givetvis är ett vitalt svenskt samhällsintresse att bekämpa brott som kan antas leda till spridning av narkotika i Sverige, kan det inte anses att brott enligt narkotikastrafflagen (1968:64) är riktade mot Sverige i den mening som åsyftas i den ifrågavarande punkten.” och hänvisade till det ovan nämnda justitieutskottsbetänkandet.142 Då det senare målet fick en motsatt utgång kan emellertid rättsläget beträffande gränsen mellan offentligt och enskilt intresse inte anses helt utrett. En särskild fråga är om brott som både kan riktas mot enskilda och mot staten - t.ex. förmögenhetsbrott - kan anses utgöra ett sådant skyddsintresse till vilket staten är att anse som bärare.143 Av utrymmesskäl lämnas den frågan öppen.
3.5.4 Brott mot svenskt enskilt intresse
I justitieutskottsbetänkandet nämndes inskränkningen i skyddet av enskilt svenskt intresse som en invändning mot kravet på dubbel straffbarhet, då brott riktade mot detta intresse inte skulle omfattas av den obegränsade jurisdiktionen i 2 kap. 3 § BrB och därmed bli svårare att beivra.144 Idag är skyddet av enskilt svenskt intresse tillgodosett genom ett tillägg i paragrafen (p. 5) innebärande att svensk domstol har en ovillkorad behörighet att döma över brott som begåtts inom område som ej tillhör någon stat och som förövats mot svensk medborgare, svensk sammanslutning eller enskild inrättning eller mot utlänning med hemvist i Sverige. Regeln ger uttryck för den passiva personalitetsprincipen vilken berättigar jurisdiktion över brott som har angripit ett för staten enskilt intresse.145
Som framgår av ordalydelsen har bestämmelsen en tämligen snäv räckvidd då den förutsätter att brottet har begåtts på ett territorium som inte tillhör någon stat. Eftersom
29
svensk domstol redan på grundval av 2 kap. 2 § st. 2 BrB har behörighet att döma över brott som begåtts i ett område som inte tillhör någon stat, kan bestämmelsens funktion ifrågasättas.146 Skillnaden är att 2 kap. 2 § BrB förutsätter att gärningsmannen har anknytning till Sverige samt att svårare straff än böter följer på brottet. 2 kap. 3 § p. 5 BrB får därför betydelse i fall då anknytning mellan Sverige och gärningsmannen inte föreligger eller då brottet endast följs av böter.147
3.5.5 Universella brott
I 2 kap. 3 § p. 6 BrB nämns ett antal brott för vilka svensk domstol har en ovillkorlig behörighet. Bestämmelsen är grundad på Sveriges tillträde till olika internationella konventioner och ett därav följt åtagande att ta jurisdiktion över dessa brott.148 Stadgandet ger således uttryck för universalitetsprincipen.149 Principen innebär att en stat tar jurisdiktion över ett brott på grund av att det till sin natur är så allvarligt och grovt att det är fördömt av alla rättsordningar.150
Brotten, som huvudsakligen är internationella till karaktär, utgörs av kapning, sjö- eller luftfartssabotage, flygplatssabotage, penningförfalskning, försök till sådana brott, olovlig befattning med kemiska vapen, olovlig befattning med minor, osann eller ovarsam utsaga inför en internationell domstol, terroristbrott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, försök till sådana brott, brott som avses i 5 § samma lag, brott enligt lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, uppvigling som bestått i en omedelbar och offentlig uppmaning att begå folkmord eller om brottet riktats mot Internationella brottmålsdomstolens rättskipning.
Enligt 2 kap 3 § p. 7 BrB har svensk domstol också behörighet att döma över brott för vilket det lindrigaste straffet enligt svensk lag är fyra år eller mer. Det råder delade meningar kring huruvida bestämmelsen är att hänföra till universalitetsprincipen eller om
146 Se Asp s 46.
147 SOU 2002:98 s 153. Se även Asp s 46. 148 Asp s 48.
30
den bara utgör ett reservstadgande, avsett att fånga upp grova brott som annars kan komma att lämnas obeivrade på grund av kravet på dubbel straffbarhet.151 Punkten omfattar grova brott såsom mord, dråp, synnerligen grov misshandel, människorov, grov våldtäkt, grovt rån, grov mordbrand, grovt spridande av gift eller smitta, uppror, högförräderi, grovt spioneri, landsförräderi, folkmord, terroristbrott samt medverkan till dessa brott.152
Motivet bakom denna bestämmelse var att undanröja risken för att frånvaron av svensk jurisdiktion för särskilt grova brott i vissa fall skulle framstå som stötande.153 I propositionen nämndes exempelvis det förhållandet att en person som begått ett mycket grovt brott i ett annat land frikänts från ansvar där på grund av ovidkommande hänsyn såsom offrets ras eller liknande omständigheter.154 Att det är brottets art som grundar svensk kompetens och att frånvaron av denna anses stötande, talar ganska starkt för att bestämmelsen är baserad på universalitetsprincipen.
3.5.6 Lagar utanför BrB
2 kap 3 § är inte en uttömmande reglering av brott som är undantagna från kravet på dubbel straffbarhet. Fler undantag finns i specialstraffrätten. Bland annat i lagen (1990:1140) om Sveriges ekonomiska zon, lagen (1966:314) om kontinentalsockeln, lagen (1980:424) om åtgärder mot förorening från fartyg, jaktlagen (1987:259), fiskelagen (1993:787), 29:13 MB (brott mot förbud mot dumpning och förbränning av avfall). Bestämmelserna avser lagföring av brott som begåtts inom Sveriges ekonomiska zon eller sjöterritorium, varvid svensk domstol har behörighet oavsett om 2 kap. 2 eller 3 § BrB är tillämplig.
Ytterligare undantag från kravet på dubbel straffbarhet finns i luftfartslagen (1957:297), lagen (1982:316) om förbud mot könsstympning av kvinnor, lagen (1982:963) om rymdverksamhet, lagen (1993:1614) om Antarktis, lagen (1995:732) om skydd för gravfriden vid passagerarfartyget Estonia, lagen (1996:96) om internationella sanktioner,
151 Prop. 2004/05:45 s 127. SOU 2002:98 s 102. Asp s 49. 152 Asp s 49.
31
Radio och TV-lagen (1996:884) samt i lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet.
4 Svensk jurisdiktion – alltför vidsträckt?
Som framgått är den svenska domsrätten över extraterritoriella brott ganska vidsträckt. Skälet till att Sverige har tagit sig en långtgående jurisdiktion över dessa brott har främst varit att hindra att den som begått ett brott utomlands och befinner sig här undgår straff när det inte finns förutsättningar att utlämna personen till det land där brottet förövades.155 Samtidigt har det varit av vikt för Sverige att lagföra brottslingar vars gärningar riktar sig mot svenska intressen när gärningslandet saknar förutsättningar att åtala dessa individer.156 Sverige kan t.ex. med stöd av 2 kap. 3 § BrB begära att en person utlämnas hit.157
