5.2 Grunderna för utlämningsrätten
5.3.3 Straffbarheten i den ansökande staten
Vid tillämpningen av kravet på dubbel straffbarhet i utlämningsärenden är utgångspunkten att kravet tillämpas in concreto i den ansökande staten.211 Presumtionen är således att gärningen har bedömts utgöra ett brott enligt de särskilda brottsförutsättningar som följer av strafflagstiftningen i den ansökande staten. Lagtexten i 1 § i 1957 års utlämningslag ger ett visst stöd för denna uppfattning, då utlämning från Sverige ska avse den som i en annan stat
208 Påle s 132 f.
209 Falk s 92. Påle s 141. Van den Wyngaert s 51.
210 Se prop. 1957:156 s 19, s 32.
41
är misstänkt, tilltalad eller dömd för där straffbelagd gärning. Emellertid sker i regel ingen prövning av huruvida den gärning som utlämningsbegäran avser verkligen är straffbar i den ansökande staten eller om gärningens straff uppfyller den svårighetsgrad som uppställs i 4 § st. 1 i lagen. I förarbetena till lagen uttalade departementschefen:
”Självfallet skall utlämning icke beviljas, om det står klart att gärningsmännen ej kan dömas eller undergå straff för gärningen enligt nämnda lagstiftning, men i övrigt torde prövningen av frågor som har avseende å gärningens straffbarhet i det utlämningssökande landet få ankomma på myndigheterna i denna stat”.212
Det faktum att den anmodade staten inte gör någon prövning av gärningens straffbarhet i den ansökande staten kan inverka menligt på den enskildes rättssäkerhet, i så måtto att den enskilde kan utlämnas för en gärning som kanske inte ens är straffbar i gärningslandet. Utlämningen kan då utgöra en kränkning av legalitetsprincipen, samtidigt som åtgärden utgör ett allvarligt ingrepp i den enskildes frihet. Förtroendet för andra stater och deras myndighetsutövning är något som ofta tar överhanden när stater väljer att inleda straffrättsliga samarbeten med varandra.213 Frågan är hur långt man kan förlita sig på andra stater och deras myndighetsutövning.
5.3.4 Straffbarheten i den anmodade staten
Hur kravet på dubbel straffbarhet tillämpas i den anmodade staten är mindre självklart. Enligt Plachta påverkas utgången av i vilken utsträckning individens mänskliga rättigheter påverkas. I fråga om utlämning inskränks ofta den enskildes mänskliga rättigheter, varför straffbarhet in concreto bör förväntas gälla.214
212 Prop. 1957:156 s 45.
213 Se avsnitt 8.
42
Emellertid har ett uppställande av krav på dubbel straffbarhet in concreto i den anmodade staten ansetts äventyra ändamålen med utlämningsrätten. Därmed har vissa länder funnit det mer passande att tillämpa kravet in abstracto.215
Termerna straffbarhet in concreto och straffbarhet in abstracto förekommer inte i den
svenska utlämningslagen. Begreppen är dock centrala i den utländska
utlämningslitteraturen.216
Enligt 4 § st. 1 i 1957 års utlämningslag måste den gärning som utlämningsbegäran avser motsvara ett brott för vilket enligt svensk lag fängelse i minst ett år är föreskrivet. Formuleringen motsvara brott enligt svensk lag ger utrymme för tolkning.
I förarbetena till den nuvarande utlämningslagen betonades att inga sakliga ändringar avseende den dubbla straffbarheten åsyftades när 1913 års utlämningslag reviderades.217 4 §
st. 1 i 1957 års utlämningslag är baserad på samma bestämmelse i 1913 års utlämningslag, där kravet på dubbel straffbarhet hade följande lydelse:
Utlämning må ej ske, såvitt icke den brottsliga gärningen är eller, om den hade begåtts i Sverige och under motsvarande förhållanden, skulle vara att anse såsom brott, varå enligt den svenska allmänna strafflagen eller den svenska sjölagen svårare straff än fängelse kan följa.
Att lagtexten medgav denna omställning av gärningsmomenten har ansetts tala för att kravet på dubbel straffbarhet kan tolkas transformativt (d.v.s. att man bortser från nationella eller territoriella begränsningar i ett svenskt straffstadgande), eller att en strikt in concreto-tolkning i vart fall inte gäller.218 Att transformativ tillämpning av kravet tillåts är även
styrkt genom praxis.219 Det finns dock inget klart svar på frågan om vilken tolkning som är förhärskande i den svenska utlämningsrätten.220 Vidare anfördes i förarbetena till 1913 års utlämninglag:
215 Plachta s 114.
216 Falk s 71.
217 Prop. 1957:156 s 44.
218 Falk s 86. Jareborg & Asp s 126. Påle s 142 f, s 147.
219 NJA 1993 s 137. Jareborg & Asp s 126.
43
Förslaget utgår liksom de utländska lagarna från den huvudprincip, att utlämning ej må beviljas för annan gärning än sådan, som den svenska lagen betraktar som brott. För handlingar, som enligt svensk lag äro straffria, skall alltså utlämning vägras. Riktigheten av denna princip, som emellertid blivit på många håll bestridd, synes mig uppenbar. Utlämning är för den, som därav drabbas, av den innebörd i rättsligt hänseende, att staten tydligen icke bör bringa detta institut till användning utan att en sådan gärning föreligger, som staten själv anser förtjäna straff.221
Uttalandet att utlämning ska vägras för handlingar som enligt svensk lag är straffria kan ge intryck av att kravet ska tillämpas in concreto. Lagtexten i 1913 års lag talar emellertid emot en strikt tilllämpning in concreto då den tillåter en omställning av gärningsmomenten.222 Det väsentliga i departemenschefens uttalande är istället att utlämning endast ska beviljas för sådana gärningar som enligt svensk rättsuppfattning anses straffvärda.223
I förarbetena till 4 § st. 1 i 1957 års utlämningslag anförde departementschefen följande:
I denna § gives till en början uttryck åt den viktiga grundsatsen, att utlämning sker endast för sådan gärning, som enligt svensk lag är brottslig. Det kräves dock icke att gärningen skall direkt falla under någon brottsbeskrivning i svensk lag utan det är tillfyllest att själva gärningstypen är kriminaliserad i vårt land. Detta förhållande har i gällande rätt såväl som i utlänningskommitténs och promemorians förslag uttryckts så, att ”gärningen är eller, om den hade begåtts i Sverige och under motsvarande förhållanden, skulle vara att anse såsom brott, varå enligt den svenska allmänna strafflagen etc.”224
Här återges i princip samma regler som var gällande enligt 1913 års lag, d.v.s. att gärningen måste utgöra ett brott enligt svensk lag och att en omställning av sakförhållandena i gärningsbeskrivningen är möjlig. Dessutom tilläggs att det räcker att själva ”gärningstypen” är kriminaliserad i Sverige. Vad detta innebär är dock inte närmare utvecklat, utan föremål
221 Prop. 1913:50 s 29.
222 Se även Falk s 86.
223 Se även Falk s 86.
44
för tolkning. Att gärningstypen ska vara straffbar kan ge intryck av att det ska ske en in abstracto-tolkning av kravet, då en tolkning in abstracto endast synes fordra att själva gärningsmomenten grundar brott och inte att gärningen konkret uppfyller alla särskilda brottsförutsättningar som gäller för straffbarhet i ett visst land.
Träskman, som bokstavstolkar uttalandet, avvisar helt och hållet straffbarhet av gärningstypen ifråga om jurisdiktion (där straffbarhet in concreto gäller).225 För utlämningsrättens del anser han jämväl att tillämpningen kan få olämpliga konsekvenser. Som exempel anför han att den ansökande staten kriminaliserat all form av homosexualitet, medan den anmodade staten endast kriminaliserat en viss form av homosexuellt umgänge. Om endast gärningstypen är straffbelagd, blir resultatet att den anmodade staten förpliktas att utlämna någon som agerat på ett sätt som faktiskt är lagligt i den anmodade staten.226
Påle är dock av uppfattningen att departementschefen, med formuleringen ”gärningstypen”, endast avsett vad som framgick ur 1913 års lagtext, d.v.s. att en nationell transformation av gärningsmomenten är tillräcklig för att dubbel straffbarhet ska vara uppfyllt.227
Sett till ordalydelsen i uttalandet ”det är tillfyllest att själva gärningstypen är kriminaliserad” ligger det nära till hands att utgå ifrån samma resonemang som det Träskman anför. Som han påpekar kan då straffbarhet av själva gärningstypen leda till ett skevt resultat. Om man emellertid utgår ifrån vad som utgör kärnan i utlämningslagstiftningen, d.v.s. att utlämningen avser en gärning som enligt svensk rättsuppfattning är straffvärd, torde inte Träskmans farhågor ha någon större betydelse. Sverige skulle alltså inte utlämna någon för en ”gärningstyp” om inte den konkreta gärningen ansågs brottslig.
225 Träskman s 301.
226 Träskman s 301.
45