Dubbel straffbarhet genom transformativ tolkning innebär att en gärning som förövats utomlands och som endast där utgör brott p.g.a. lagstiftningens utformning, omvandlas som om den hade begåtts på domstolslandets, eller utlämningslandets territorium.299 Det sker så
297 Jareborg & Asp s 128. Påle s 148.
298 Jareborg & Asp s 128 f. Påle s 149 ff.
58
att säga en nationell transformation av brottet för att gärningsmannen ska kunna lagföras i ett annat land där gärningen normalt sett inte skulle grunda något brott. Om Sverige skulle lagföra någon genom att tillämpa dubbel straffbarhet transformativt, innebär det att den som exempelvis begått brott mot tjänsteman i ett visst land, kan straffas i Sverige genom att brottet transformeras till brott mot tjänsteman enligt 20 kap. 1 § BrB, trots att gärningen inte varit riktad mot en svensk tjänsteman enligt bestämmelsens förutsättning.300 Transformativ tillämpning av kravet på dubbel straffbarhet är tillåten i den svenska
utlämningsrätten.301 Tolkningen innebär ett avsteg från den straffrättsliga
legalitetsprincipen.
En transformativ tolkning av kravet är extensiv i så mån att man t.o.m. kan straffa någon för en gärning, om det i gärningslandet finns en liknande (analog) överträdelse av en gärning som där är straffbar.302 Det måste alltså inte röra sig om en nationell eller territoriell begränsning utan det kan egentligen bara handla om ett särskilt brott som inte finns i gärningslandet. Tillämpningen anses vara av mindre betydelse när fråga är om brott som hotar universellt erkända värden som rätten till liv.303 Den är däremot betydelsefull när nationellt eller territoriellt begränsade brott har förövats.304
När transformativ tillämpning av dubbel straffbarhet sker i jurisdiktionssammanhang, styrs lagföringen inte av domstolslandets egna intressen, utan snarare av att man vill stödja andra länder med deras straffrättsskipning. Då sådana intressen inte är särskilt skyddsvärda i förhållande till den enskildes rättssäkerhet, bör dubbel straffbarhet i regel inte tillämpas genom transformativ tolkning. Man kan även fråga sig om en transformativ tolkning av kravet i jurisdiktionshänseende fyller någon funktion ens i fråga om brott som hotar erkända värden som rätten till liv. Sådana brott bör som tidigare nämnts inte underkastas något krav på dubbel straffbarhet utan istället omfattas av en ovillkorlig extraterritoriell jurisdiktion, vilket stater idag har. Svårare är det att frångå kravet på dubbel straffbarhet
300 Asp m.fl. s 183.
301 Prop. 1913:50 s 31 f. Prop. 1957:156 s 44. Falk s 86-92. Påle s 142 ff.
302 Plachta s 110.
303 Plachta s 110.
59
ifråga om utlämning, där den transformativa tolkningen fyller en funktion genom att den underlättar utlämning.
8 Den europeiska arresteringsordern
8.1 Bakgrund
Den europeiska arresteringsordern togs fram med stöd av rådets rambeslut 2002/584/JHA om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna. Rambeslutet antogs den 13:e juni 2002 och trädde ikraft den 1:a januari 2004.305 Syftet med rambeslutet var att förenkla och påskynda utlämningsförfarandet mellan medlemsstaterna för att hindra brottslingar från att fly undan rättsskipning.306 Arresteringsordern kom att ersätta tidigare utlämningssamarbeten mellan EU och medlemsstaterna, bl.a. konventionerna från 1957, 1995 och 1996.307
Bakgrunden till att arresteringsordern infördes var att unionen ville upprätta ett skydd mot terrorism och samtidigt bekämpa den gränsöverskridande kriminaliteten inom EU.308
Arresteringsordern bygger likt det övriga straffrättsliga samarbetet inom EU på principen om ömsesidigt erkännande, varigenom medlemsstater är bundna att erkänna och verkställa andra medlemsstaters myndighetsbeslut och domstolsavgöranden.309 Enligt funktionsfördraget ska principen inbegripa en tillnärmning av medlemsstaternas lagar och författningar i straffrättsliga frågor som har en gränsöverskridande dimension.310 Detta innebär att unionen har behörighet att fastställa minimiregler för fastställande av brottsrekvisit och brottspåföljder.311
Principen om ömsesidigt erkännande verkställdes i EU-domstolens förhandsavgörande i mål C-120/78 Cassis de Dijon, där domstolen uttalade att en produkt som lagligen producerats och marknadsförts i en medlemsstat måste accepteras i en annan medlemsstat
305 Klimek s 31.
306 Preambel (1) i rambeslutet. Klimek s 32, s 55.
307 Preambel (11) i rambeslutet.
308 Klimek s 19, s 22 f.
309 Art. 82.1 FEU. Mål C-120/78 Cassis de Dijon.
310 Art. 82.1 FEU, art. 82.2 FEU.
60
även om den inte uppfyller vissa där uppställda tekniska krav eller specifikationer. Som huvudregel är det alltså inte tillåtet att kontrollera att en produkt från en medlemsstat stämmer överens med villkor uppställda i en annan medlemsstat.312 Principen om ömsesidigt erkännande var avsedd för varor på den interna marknaden men blev analogt tillämplig på det straffrättsliga samarbetet då den skulle underlätta det internationella samarbetet och stärka enskildas rättigheter.313 Det ömsesidiga erkännandet ansågs utgöra ett lämpligt alternativ till en harmonisering av medlemsländernas straffrättslagstiftningar och kom att utgöra hörnstenen i det straffrättsliga samarbetet.314
När en myndighet i en medlemsstat utfärdar en arresteringsorder, är den andra medlemsstaten således förpliktad att både erkänna och verkställa denna order utan att pröva den.315 Denna skyldighet har ansetts utgöra det mest framträdande draget hos den europeiska arresteringsordern.316 Skyldigheten är dock inte absolut, då vissa undantag från att verkställa arresteringsordern finns föreskrivna i art. 3 och art. 4 i rambeslutet.317
Den europeiska arresteringsordern bygger på en hög grad av förtroende mellan medlemsstaterna.318 Det innebär att den verkställande staten avstår från att kontrollera huruvida ett beslut har fattats på rätt grunder, under tillit att den utfärdande staten redan har beaktat lagligheten-, behovet- och proportionaliteten av arresteringsordern.319 Ett beslut fattat av en myndighet i en medlemsstat kan godkännas av en annan medlemsstat trots att det i den sistnämnda staten saknas en motsvarig myndighet eller att myndigheten hade handlat annorlunda i ett jämförbart fall.320
Vad som kommit att urskilja arresteringsordern från tidigare utlämningssamarbeten, är att det formella utlämningsförfarandet bytts ut mot ett simpelt överlämnande av enskilda.321
312 Klimek s 19.
313 Klimek s 19, 21.
314 Prop. 2001/02:118 s 4. EAW s 19.
315 Klimek s 56, s 69. Commission of the European Communities (2001): Proposal for a Council Framework Decision on the European arrest warrant and the surrender procedure between Member States p.5.
316 Klimek s 69.
317 Klimek s 69.
318 Preambel (10) i rambeslutet. Klimek s 75.
319 Klimek s 75.
320 Klimek s 72.
61
Genom att erkänna myndighetsbeslut och domar från andra medlemsstater blir det lättare att direkt verkställa beslut och överlämna enskilda mellan länderna.322