Styrelseledamöternas ställning som kollektiva gestores som grund

I föregående avsnitt har det konstaterats att målbolagsstyrelsens lojalitetsplikt gentemot bolaget indirekt medför en skyldighet att handla i enlighet med TOR (inklusive punkt II.17 TOR), eftersom bolaget annars riskerar att drabbas av sanktioner. En uppfattning som förekommer i doktrinen är dock att lojalitetsplikten inte gäller i en takeover-situation. Lojalitetsplikten gäller endast vid utförande av uppdraget gentemot huvudmannen och en takeover är, enligt detta synsätt, att betrakta som en sådan extraordinär händelse att den ligger utanför ramen för uppdraget gentemot bolaget, varför styrelsen inte kan anses handla i egenskap av bolagsorgan.129

Det är uppenbart att styrelseledamöterna inte personligen är bundna av TOR, eftersom de inte personligen har gjort några åtaganden gentemot börsen att följa dess regler. Om synsättet att styrelseledamöterna vid en takeover inte lyder under lojalitetsplikt gentemot målbolaget godtas, har de därmed ingen skyldighet att handla i enlighet med TOR. Därför uppkommer frågan om styrelseledamöterna kan anses ha en skyldighet att handla i aktieägarnas intresse på någon annan grund. En sådan grund skulle kunna utgöras av att styrelseledamöterna kan betraktas som sysslomän direkt i förhållande till aktieägarna och därmed, till följd av den sysslomannarättsliga lojalitetsplikten, är skyldiga att handla i aktieägarnas intresse. Eftersom inget uttryckligt uppdragsavtal föreligger mellan aktieägarna och styrelseledamöterna, kan situationen subsumeras under rättsfiguren negotiorum gestio. Därmed kan styrelseledamöterna betecknas som kollektiva gestores.130 Rättsfiguren negotiorum gestio har sin grund i romersk rätt och kallas tjänst utan uppdrag på svenska. Den som utför ett sådant uppdrag kallas negotiorum gestor eller bara gestor, medan den som uppdraget utförs åt (det vill säga huvudmannen) kallas dominus negotii eller bara dominus.131 Något förenklat innebär negotiorum gestio bland annat att gestor, trots att inget avtal föreligger, har rätt till ersättning för den utförda tjänsten förutsatt att den var nödvändig. Gestor har även rätt till ersättning om tjänsten var nyttig och dominus var i ond tro, eftersom dominus annars gör en obehörig vinst. Principen kommer till uttryck i 18:10 HB men i vilken utsträckning principen gäller och exakt vad

129 Lindskog, Börsrätt s 67, där det även görs gällande att bolaget inte har något eget intresse vid en takeover. Därför skulle lojalitetsplikten, även om den skulle anses gälla, inte ha någon praktisk betydelse för styrelseledamöterna i ett sådant fall.

130 Detta synsätt har föreslagits av Lindskog. Se närmare Lindskog, Börsrätt s 67.

131 Håstad s 9 f. Gestor är dock en oprecis benämning på den som utför en tjänst utan uppdrag, eftersom begreppet, såvitt jag förstår, endast betyder mellanman eller syssloman. Gestor är en substantivering av verbet gesto, som ungefär betyder ”utföra”.

den innebär enligt svensk rätt är omstritt i doktrinen och det råder brist på vägledande rättspraxis.132

I enlighet med rättsprincipen negotiorum gestio kan ledamöterna i målbolagsstyrelsen betecknas som sysslomän i förhållande till aktieägarna trots att inget uttryckligt uppdrags-avtal föreligger. Därmed omfattas styrelseledamöterna av lojalitetsplikt gentemot aktie-ägarna när de utför sitt uppdrag vid en takeover.133

3.4.2.1 Vårdplikt direkt gentemot aktieägarna

Det kan ifrågasättas om styrelseledamöterna, om det godtas att de är att betrakta som kollektiva gestores, omfattas av vårdplikt gentemot aktieägarna när de företräder dessa i samband med en takeover. Ledamöternas vårdplikt gentemot bolaget gäller inte i ett sådant fall, eftersom ledamöterna inte handlar i egenskap av just styrelseledamöter. Detta framgår också av 29:1 1 st 1 men ABL, som anger att styrelseledamöternas skadestånds-ansvar endast gäller inom ramen för deras uppdrag gentemot bolaget.

Styrelseledamöternas skadeståndsansvar gentemot aktieägarna enligt 29:1 1 st 2 men ABL följer däremot inte av deras sysslomannaställning i förhållande till bolaget.134

Därmed gäller det inte endast inom ramen för ledamöternas uppdrag gentemot bolaget och skulle därför kunna aktualiseras vid en takeover, även om ledamöterna i ett sådant fall inte anses handla i denna deras egenskap. Dock kan skadeståndsskyldighet enligt 29:1 1 st 2 men ABL endast komma ifråga vid överträdelse av ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. Det anses inte vara möjligt att analogivis ålägga skadeståndsansvar enligt bestämmelsen för överträdelse av aktiemarknadsrättsliga normer.135 Därmed finns anledning att undersöka om styrelseledamöterna kan anses ha ett skadeståndsansvar gentemot aktieägarna på någon annan grund.

Inledningsvis kan det konstateras att ansvar för ren förmögenhetsskada enligt 2:2 skadeståndslagen (1972:207) kräver att skadan vållats genom brott. Enligt förarbetena till denna bestämmelse, har dock lagstiftarens syfte inte varit att utesluta att skadestånd kan utgå för ren förmögenhetsskada i utomobligatoriska förhållanden i andra fall än då brott begåtts eller då det är särskilt reglerat i lag. Enligt förarbetena lämnades dock åt

rätts-132 Se Håstad s 5. Följande rättsfall kan dock nämnas som exempel på när domstolar tycks ha tillämpat principen: NJA 1987 s 312, RH 1998:56, Svea HovR:s dom i mål nr T 1237-08 och Göta HovR:s dom i mål nr T 2796-08.

133 Att gestor lyder under lojalitetsplikt gentemot dominus vid utförande av en tjänst utan uppdrag, framgår uttryckligen av tysk rätt. Se närmare § 677 BGB. Se även Håstad s 59–62.

134 Stattin, Börsrätt s 416.

tillämpningen att fastställa de närmare förutsättningarna för att skadestånd ska kunna utgå i ett sådant fall.136 Ett exempel på en sådan ersättningsregel som utbildats i rättspraxis är, att skadestånd kan utgå för ren förmögenhetsskada då skadevållaren haft en tydlig rättslig plikt att handla till förmån för annan men underlåtit detta. Med andra ord kan en överträdelse av en tydlig handlingsplikt med ett bestämt skyddssyfte leda till rätt till skadestånd för ren förmögenhetsskada för den som skyddas av normen.137 Att en över-trädelse av normen endast är relevant om normen skyddar den skadelidandes intresse, följer av den så kallade normskyddsläran. I enlighet med detta torde överträdelse av tydliga aktiemarknadsrättsliga skyldigheter vara skadeståndsgrundande enligt allmänna principer.138 Det är exempelvis tänkbart att punkt II.20 TOR grundar en sådan tydlig rättslig plikt att handla till förmån för annan att vårdslöst utförande av plikten är skadeståndsgrundande.139 Detsamma kunde tänkas gälla beträffande punkt II.19 TOR och kanske även 5:1 LUA. Detta tyder alltså på att styrelseledamöterna lyder under vårdplikt gentemot aktieägarna enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer vid utförande av sina konkreta skyldigheter enligt TOR och LUA.

Utöver detta skulle styrelseledamöterna, i egenskap av kollektiva gestores, kunna anses omfattas av det allmänna sysslomannarättsliga skadeståndsansvaret som kommer till uttryck i 18:3 och 18:4 HB. Styrelseledamöterna bör alltså anses lyda under ett oaktsam-hetsansvar på samma sätt som om ett uppdragsavtal skulle förelegat mellan dem och aktieägarna.140

Slutligen är det tänkbart att styrelseledamöterna kan anses ha ett så kallat uppgifts-ansvar gentemot aktieägarna enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer när de fullgör sina skyldigheter enligt punkt II.19 TOR. Med andra ord torde styrelseledamöterna, när de offentliggör sin uppfattning om erbjudandet och skälen för densamma, ha ett oaktsam-hetsansvar för bristfällig information i uttalandet. Det finns ett antal rättsfall där en uppgiftslämnare har ålagts skadeståndsskyldighet på utomobligatorisk grund för brister i den lämnande informationen.141 En förutsättning torde i ett sådant fall vara att den skade-lidande, med en tillämpning av normskyddsläran, kan anses ha fäst befogad tillit till den lämnade informationen. Denna fråga kan avgöras med hjälp av HD:s resonemang i den

136 Prop 1972:5 s 168.

137 Stattin, Börsrätt s 422 f och NJA 1996 s 700.

138 Stattin, Börsrätt s 422 f.

139 Ydén JT nr 2 2008/09 s 345–347.

140 Lindskog, Börsrätt s 68 f och Håstad s 142–144.

så kallade BDO-domen (NJA 2014 s 272). Rättsfallet rörde bland annat frågan om den skadelidande hade fäst befogad tillit till information i en bristfällig årsredovisning. Frågan rörde enligt HD huruvida den skadelidande med fog hade lagt informationen i årsredo-visningen till grund för sitt beslut att investera i bolagets finansiella instrument. Härvid uttalade HD att en årsredovisning inte har något specifikt eller ens typiskt ändamål som beslutsunderlag för tredje man som överväger att investera i finansiella instrument emitterade av bolaget. Annorlunda förhöll det sig, enligt HD i målet, med prospekt, vilka syftar till att ge intresserade information för ett ställningstagande till ett visst erbjudande. HD uttalade att det med hänsyn till detta syfte med ett prospekt kunde vara motiverat att presumera att det föreligger befogad tillit hos den som tecknar aktier på grundval av ett prospekt.142

Ett uttalande som målbolagsstyrelsen utfärdar i enlighet med punkt II.19 TOR bör i lika stor utsträckning som ett prospekt anses vara ämnat att ligga till grund för ett investeringsbeslut, varför befogad tillit hos den skadelidande kan presumeras även i ett sådant fall. Den aktieägare som på grund av styrelsens uttalande säljer eller inte säljer sina aktier och därigenom lider skada, torde alltså kunna rikta skadeståndsanspråk på utomobligatorisk grund gentemot styrelsen.

3.4.3 Ställningstagande

Enligt min egen uppfattning, är det fullt rimligt att hävda att styrelseledamöternas lojalitetsplikt gentemot bolaget i förlängningen innebär att de är skyldiga att följa TOR. Detta eftersom det ligger i bolagets intresse att sanktioner enligt Regelverket inte kan göras gällande. Således är det inte nödvändigt att laborera med den allmänna civilrättsliga principen om tjänst utan uppdrag och på den vägen grunda en lojalitetsplikt som gäller direkt i förhållande till aktieägarna, även om detta sannolikt också är en framkomlig väg. Annorlunda förhåller det sig med vårdplikten. Eftersom bolaget i princip inte skadas av att aktieägarna säljer eller inte säljer sina aktier, kan skadestånd gentemot bolaget enligt 29:1 1 st 1 men ABL knappast komma ifråga. Däremot kan aktieägarna göra gällande skadeståndsanspråk på allmän sysslomannarättslig eller utomobligatorisk skadestånds-rättslig grund. Eftersom oaktsamhet från styrelseledamöternas sida vid utförande av deras

142 HD hänvisade härvid till Ds 2013:16 s 84 f. I utredningen framhålls att denna tillitspresumtion kan motiveras av de betydande bevissvårigheter som annars skulle föreligga för den skadelidande när det gäller att visa att informationen i prospektet varit beslutsgrundande.

uppdrag vid takeover kan leda till skadeståndsskyldighet gentemot aktieägarna, kan ledamöterna motsatsvis sägas lyda under vårdplikt gentemot dessa.

3.4.4 Sammanfattning

Grunden för målbolagsstyrelsens skyldighet att handla i aktieägarnas intresse är styrelse-ledamöternas lojalitetsplikt gentemot målbolaget. Eftersom bolaget är bundet av TOR, ligger det i bolagets intresse att det inte förekommer några brott mot TOR som kan föranleda att börsens disciplinnämnd meddelar sanktioner. Eftersom punkt II.17 TOR ger uttryck för en skyldighet för målbolagsstyrelsen att agera i aktieägarnas intresse, innebär ledamöternas skyldighet att handla i bolagets intresse (lojalitetsplikten) i förlängningen en skyldighet att handla i aktieägarnas intresse vid takeover. Däremot kan inte skyldigheten att handla i bolagets intresse i sig anses innebära en skyldighet att handla i aktieägarnas intresse. Detta eftersom aktieägarna endast är residualintressenter i bolaget och bolagets intresse inte i sig utgörs av aktieägarnas intresse.

Påståendet, att målbolagsstyrelsens ledamöter kan betraktas som kollektiva gestores i förhållande till aktieägarna enligt principen om tjänst utan uppdrag, tycks välgrundat och framstår som övertygande. Min uppfattning är dock att styrelseledamöternas handlande ska anses ske inom ramen för deras uppdrag gentemot bolaget. Därför ska i första hand styrelseledamöterna anses handla i egenskap av bolagsorgan snarare än som sysslomän i förhållande till aktieägarna på grundval av allmänna civilrättsliga principer. En annan sak är att det kan bli aktuellt för aktieägarna att söka grunda en skadeståndstalan enligt allmänna principer om utomobligatoriskt skadestånd, eftersom aktiebolagsrättsligt skade-stånd knappast kan göras gällande i praktiken. Härvid bör aktieägarna hänvisa till det uppdragsliknande förhållande som föreligger mellan målbolagsstyrelsen och aktieägarna. Också så kallat uppgiftsansvar torde kunna göras gällande av aktieägarna gentemot målbolagsstyrelsen vad gäller den senares uttalande om budet under förutsättning att befogad tillit föreligger.