Juridiska institutionen
Vårterminen 2020
Examensarbete i civilrätt, särskilt associations- och
kapitalmarknadsrätt
30 högskolepoäng
Målbolagsstyrelsens roll vid takeover
The Role of the Target Company Board in a Takeover Process
Sammanfattning
Styrelsen i ett aktiebolag har att svara för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter, fortlöpande bedöma bolagets ekonomiska situation samt tillsätta verkställande direktör. Styrelseledamöterna är bundna av lojalitets- och vårdplikt gentemot bolaget, innebärande att de är skyldiga att handla i bolagets intresse samt iaktta skälig aktsamhet vid utförande av uppdraget. Vidare är styrelsen underkastad en lydnads-plikt gentemot stämman, innebärande att styrelsen måste handla i enlighet med stämmans anvisningar. Vid ett offentligt uppköpserbjudande kompliceras styrelsens roll i och med att den då även har att iaktta aktieägarnas intresse och företräda dessa gentemot budgivaren. Rent konkret innebär detta bland annat att målbolagsstyrelsen ska uttala sig om budet, ta ställning till om due diligence ska tillåtas och underlåta att vidta försvars-åtgärder utan stämmans godkännande.
Styrelsens skyldighet att handla i aktieägarnas intresse vid takeover är inte förenlig med dess skyldighet att handla i bolagets intresse. Aktieägarintresset måste nämligen skiljas från bolagsintresset, även om aktieägarnas intresse indirekt är ett utflöde av bolagets till följd av att aktieägarna är residualintressenter i bolaget. Aktieägarintresset och bolagsintresset kan närmare bestämt betraktas som varandras motsatser, samtidigt som de kan beskrivas som två sidor av samma mynt. Vid en takeover har styrelsen därför att göra avvägningar mellan två i princip oförenliga intressen, vilket försätter målbolags-styrelsen i ett dilemma.
Abstract
The board of directors of a limited liability company is responsible for the organisation of the company and the management of the company’s affairs. Furthermore, the board of directors shall regularly assess the company’s financial position and appoint a managing director. The board members are subject to a duty of loyalty and a duty of care, meaning that they have to act in the interest of the company and perform their duty with reasonable care. The board of directors is also liable to act in accordance with the general meeting’s instructions. The role of the board of directors is made more complicated in the eventuality of a bid regarding the company’s shares, since the board of directors is then liable to act in accordance with the interest of the shareholders and represent the shareholders in relation to the offeror. In practice, this inter alia means that the board of directors of the offeree company shall: make a public statement relating to the bid; decide whether the offeror shall be allowed to perform a due diligence; and refrain from carrying out any takeover defences without the general meeting’s approval.
The duty of the board of directors to, upon a takeover, act in accordance with the interest of the shareholders is not compatible with its duty to act in accordance with the interest of the company. Namely, the shareholders’ interest must be regarded as separate from the company’s, even though the interest of the shareholders can be derived from the interest of the company. The two interests can be described as opposites, while at the same time being two aspects of a single unity. The role of the board of directors of the offeree company, meaning that they must balance two interests that are in principle incompatible, can consequently be described as a dilemma.
Innehåll
Förkortningar 9
1 Inledning 11
1.1 Bakgrund – målbolagsstyrelsens kluvna roll vid takeover 11
1.2 Syfte, frågeställningar och disposition 13
1.3 Metod och material 14
1.3.1 Rättsdogmatisk metod 14
1.3.2 Material – aktiemarknadsrättsliga rättskällor 15 1.3.3 Något om användning av utländsk rätt 19
1.4 Terminologi samt LUA:s och TOR:s tillämpningsområden 20
2 Styrelsens roll i allmänhet 23
2.1 Kapitlets disposition 23
2.2 Den svenska bolagsstyrningsmodellen 24
2.2.1 Bolagsorganen och deras inbördes hierarki 24
2.2.2 Aktiv ägarroll 26
2.2.3 Närmare om fördelningen av uppgifter mellan bolagsorganen 27
2.2.3.1 Stämmans uppgifter 27
2.2.3.2 Styrelsens uppgifter 28
2.2.3.3 Den verkställande direktörens uppgifter 29
2.2.4 Närmare om styrelsens sammansättning 30
2.2.5 Sammanfattning 31
2.3 Styrelseledamöternas lydnadsplikt 32
2.3.1 Allmänt om lydnadsplikten 32 2.3.2 Närmare om anvisningar som uppenbart strider mot bolagets intresse 34
2.4 Styrelseledamöternas lojalitets- och vårdplikter 35
2.4.1 Inkonsekvens och oenighet i doktrinen 35 2.4.2 Är styrelseledamöter sysslomän? 36 2.4.3 Precisering av begreppet lojalitetsplikt 38 2.4.4 Precisering av begreppet vårdplikt 39
2.4.4.1 Aktsamhetsstandard för styrelsebehandling 40
2.4.5 Förhållandet mellan lojalitetsplikten och vårdplikten 43
2.4.5.1 Skadeståndsskyldighet på grund av brott mot lojalitetsplikten 45
2.4.6 Sammanfattning 47
2.5 Styrelseledamöternas roll i förhållande till bolagets intresse 48
2.5.1 Bolagsintresset som en omskrivning av aktieägarintresset 48 2.5.2 Precisering av begreppet bolagets intresse 49 2.5.3 Vinstsyftespresumtionen 50 2.5.4 Är bolagets intresse detsamma som aktieägarnas intresse? 51
2.5.5 Sammanfattning 54
3 Målbolagsstyrelsens roll vid takeover 57
3.1 Kapitlets disposition 57
3.2 Allmänt om skyldigheten att handla i aktieägarnas intresse 58
3.2.1 Ett offentligt uppköpserbjudandes konsekvenser för målbolaget 58 3.2.2 Det aktiemarknads- respektive aktiebolagsrättsliga aktieägarintresset 61
3.2.3 Sammanfattning 62
3.3 Vissa konkreta skyldigheter för målbolagsstyrelsen 63
3.3.1 Allmän och speciell skyldighet att agera i aktieägarnas intresse 63 3.3.2 Skyldighet att uttala sig om erbjudandet 63 3.3.3 Skyldighet att ta ställning till om due diligence ska tillåtas 65 3.3.4 Skyldighet att underlåta att vidta försvarsåtgärder 66
3.3.5 Sammanfattning 68
3.4 Rättsgrunden för skyldigheten att iaktta aktieägarintresset 69
3.4.1 Lojalitetsplikten som grund 69 3.4.2 Styrelseledamöternas ställning som kollektiva gestores som grund 71
3.4.2.1 Vårdplikt direkt gentemot aktieägarna 72
3.4.3 Ställningstagande 74
3.5 Exempel på målbolagsstyrelsens överväganden 76
3.5.1 Avvägning mellan aspekter av lojalitetsplikten 76
3.5.2 Sammanfattning 79
4 Slutsatser 81
Förkortningar
ABL Aktiebolagslag (2005:551) AMN Aktiemarknadsnämnden BGB Bürgerliches Gesetzbuch FI Finansinspektionen HB Handelsbalk (1736:0123 2)Koden Svensk kod för bolagsstyrning
LUA Lag (2006:451) om offentliga
uppköpserbjudanden på aktiemarknaden
Marknadsplatsföreskrifterna Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:17) om verksamhet på̊ marknadsplatser
NBK:s regler Näringslivets Börskommittés regler om
offentliga erbjudanden om aktieförvärv
Regelverket Nordic Main Market Rulebook for Issuers of Shares, Nasdaq Copenhagen, Helsinki, Iceland and Stockholm (1 maj 2020)
TOR Takeover-regler för Nasdaq Stockholm och
Nordic Growth Market NGM (1 april 2018)
1 Inledning
1.1 Bakgrund – målbolagsstyrelsens kluvna roll vid takeover
När ett aktiebolag blir föremål för ett offentligt uppköpserbjudande hamnar dess styrelse i en extraordinär situation. Styrelsen har normalt endast att ta hänsyn till bolagets intressen men i en takeover-situation åläggs den även att representera aktieägarna i förhållande till budgivaren. I sitt yttrande i AMN 2017:27 beskrev målbolaget Haldex AB (publ) (Haldex) den svåra balansgång som styrelsen måste företa vid ett takeover-erbjudande på följande sätt:
”Haldex styrelse är skyldig att agera i aktieägarnas intresse i frågor relaterade till erbjudandet. Det följer av [TOR]. Vid beslut eller åtgärder som rör erbjudandet – som att nu ta ställning till [budgivarens] begäran om ytterligare undantag från regeln om längsta tillåtna acceptfrist – har styrelsen ett ansvar att agera med samtliga aktieägares intresse för ögonen och styrelsen får inte agera eller låta sig styras av endast vissa aktieägares intressen. Aktieägare med en kortsiktig investeringshorisont har ett intresse av att budet hålls vid liv, oavsett sannolikheten för att det fullföljs. Aktieägare med en längre investeringshorisont har ett intresse av att budet återkallas eller löper ut så snart som möjligt. [Budgivaren], som är bolagets näst största aktieägare, har givetvis ett intresse av att processen tillåts fortsätta. […] Utöver att agera i aktieägarnas intresse enligt [TOR], har Haldex styrelse enligt [ABL] att visa bolaget lojalitet. […] Styrelsen ska på eget ansvar göra en bedömning av hur dess ovan angivna skyldigheter ska iakttas.”
investerare har andra intressen än småsparare med aktieposter i bolaget. Begreppet aktieägarintresse dyker vidare upp i både aktiebolagsrättsliga och aktiemarknadsrättsliga sammanhang och det kan ifrågasättas om det alltid är samma intresse som avses. Begreppet bolagets intresse framstår i sin tur som ännu mer mångbottnat och aktualiserar både sysslomanna-, aktiebolags- och aktiemarknadsrättsliga problem.
Anledningen till att styrelsen åläggs denna skyldighet att biträda aktieägarna torde i första hand vara praktisk; det är helt enkelt inte ett alternativ för budgivaren att till exempel förhandla vederlaget för aktierna med var och en av aktieägarna i målbolaget för sig. Kretsen av aktieägare i ett noterat bolag är nämligen normalt sett mycket stor och dessutom ständigt skiftande. Det är knappast heller ett alternativ att aktieägarna själva väljer en företrädare som kan föra deras talan i förhållande till budgivaren, eftersom detta, om det ens vore möjligt, skulle ta dyrbar tid som inte finns att tillgå vid ett offentligt uppköpserbjudande. Ett sådant erbjudande måste genomföras skyndsamt, eftersom det innebär en påfrestning för målbolaget såväl som för budgivaren och aktiemarknaden i stort. Alltså åläggs målbolagsstyrelsen denna roll av nödvändighet.
Å ena sidan är det svårt att tänka sig en lämpligare företrädare för aktieägarna än målbolagsstyrelsen, eftersom styrelsen har mycket god kännedom om målbolaget och dess verksamhet. Å andra sidan kan styrelsen betraktas som en olämplig företrädare, eftersom dess djupa inblandning i målbolagets verksamhet gör att det finns en risk att den låter sig styras av ovidkommande hänsyn. Framför allt är det tänkbart att styrelsens skyldighet att ha aktieägarnas bästa för ögonen kan hamna i konflikt med dess ledamöters lojalitetsplikt gentemot bolaget, det vill säga deras skyldighet att handla i bolagets intresse. Vidare är det tänkbart att styrelseledamöternas intresse av att behålla sina uppdrag i bolaget kan påverka deras omdöme. Det är rentav möjligt att ledamöterna, som kan ha tillbringat lång tid i bolagets styrelse, upplever det som ett självändamål att fortsätta bolagets verksamhet i oförändrad regi.
intresse, vilken inte låter sig avfärdas lika enkelt. Denna potentiella kluvenhet är föremål för behandling i den föreliggande framställningen.
1.2 Syfte, frågeställningar och disposition
Syftet med denna uppsats är att undersöka och analysera målbolagsstyrelsens roll vid takeover. Syftet uppfylls genom att följande tre frågeställningar besvaras:
(1) Vilken roll har styrelsen i allmänhet respektive då bolaget är föremål för en takeover? Denna frågeställning tar sikte på hur styrelsens skyldighet att handla i bolagets intresse respektive i aktieägarnas intresse ska karaktäriseras. Vid besvarande av frågeställningen ska inledningsvis styrelsen och dess förhållande till de andra bolags-organen behandlas (avsnitt 2.2 och 2.3). Därefter ska styrelseledamöternas uppdrag i förhållande till bolaget beskrivas, med fokus på deras lojalitets- och vårdplikter (avsnitt 2.4 och 2.5). På så sätt ska skyldigheten att handla i bolagets intresse förklaras. Denna skyldighet är av central betydelse för styrelseledamöternas roll i ordinära förhållanden. I det extraordinära läge att bolaget blir föremål för ett offentligt uppköpserbjudande är istället ledamöternas skyldighet att agera i aktieägarnas intresse det övergripande temat. Därför ska sedan den allmänna skyldigheten att handla i aktieägarnas intresse vid takeover beskrivas (avsnitt 3.2), jämte de speciella, konkreta skyldigheter som målbolagsstyrelsen åläggs i förhållande till aktieägarna i ett sådant läge (avsnitt 3.3). Den största delen av uppsatsen ägnas åt att besvara denna första frågeställning. De två huvudkapitlen i uppsatsen bygger också på den uppdelning mellan styrelsens roll i allmänhet (kapitel 2) och dess extraordinära roll vid takeover (kapitel 3) som återfinns i frågeställningen.
3.5. Diskussionen bygger i stor utsträckning vidare på behandlingen av den första frågeställningen, vilket är anledningen till att denna andra frågeställning besvaras efter den första. För att kunna avgöra om bolags- respektive aktieägarintressena är förenliga med varandra krävs nämligen att innebörden av målbolagsstyrelsens skyldigheter gentemot bolaget och aktieägarna först har preciserats.
(3) Agerar målbolagsstyrelsen vid en takeover i egenskap av bolagsorgan? Frågan avser om målbolagsstyrelsens ledamöter vid en takeover ska anses handla inom ramen för sitt uppdrag gentemot bolaget eller om de snarare är att betrakta som kollektiva gestores (det vill säga en sorts uppdragstagare) direkt i förhållande till aktieägarna. Frågan är besläktad med den andra frågeställningen; den handlar om huruvida skyldigheten att handla i aktieägarnas intresse kan härledas ur eller är en omskrivning av skyldigheten att handla i bolagets intresse eller inte. Denna tredje frågeställning besvaras i avsnitt 3.4 och åskådliggörs med hjälp av ett exempel i avsnitt 3.5.
Efter att de tre frågeställningarna har besvarats presenteras de slutsatser som kan dras (kapitel 4). Inledningsvis ska dock något sägas om den metod och det material samt den terminologi som används i uppsatsen (avsnitt 1.3 respektive 1.4).
1.3 Metod och material
1.3.1 Rättsdogmatisk metod
De frågeställningar som ställts upp i föregående avsnitt besvaras med hjälp av rättsdogmatisk metod. Rättsdogmatiken syftar till att lösa rättsliga problem genom att applicera rättsregler.1 Det är därvid dels fråga om att fastställa den generella, abstrakta
regel som är tillämplig i ett visst fall, dels att förklara regeln och dess relevans i sammanhanget, dels ock att förklara på vilket sätt rättsregeln ska appliceras i det konkreta fallet.2 Utgångspunkten för den rättsdogmatiska metoden är rättskällorna, vilka utgörs av
lag och annan författning, rättspraxis, förarbeten, den juridiska litteraturen (doktrinen) och sedvana.3 Det är rättskällornas självklara auktoritet inom rättsdogmatiken som gör
1 Kleineman s 21. 2 Kleineman s 29.
3 Kleineman s 21 och Samuelsson & Melander s 29–51. Huruvida allmänna rättsprinciper ska betraktas
metoden dogmatisk. En dogm är en grundläggande lärosats vars riktighet inte ifrågasätts, det vill säga en antagen läro- eller trossats.4 I det följande ska det i viss mån speciella
rättskälleläget på aktiemarknadsrättens område beskrivas.
1.3.2 Material – aktiemarknadsrättsliga rättskällor
Aktiemarknadsrätten består av flera rättsområden av både civil- och offentligrättslig karaktär, nämligen aktiebolagsrätten, börsrätten, värdepappersrätten och marknadsmiss-bruksrätten.5 För denna framställning är aktiebolagsrätten, särskilt ABL och LUA, och i
viss mån börsrätten viktigast. Medan aktiebolagsrätten är civilrättslig, tillhör börsrätten den offentliga rätten. I börsrätten återfinns bland annat reglerna om tillstånd att bedriva olika typer av finansiell verksamhet. Det är FI som meddelar sådana tillstånd och utövar tillsyn över den tillståndspliktiga verksamheten.6 Lagstiftaren har även delegerat
norm-givningskompetens till FI, varför myndighetens föreskrifter är av betydelse på rätts-området.7 De börsrättsliga regelverk som är av vikt för denna framställning är främst
VpmL och i viss mån Marknadsplatsföreskrifterna.
Förutom av lag och annan författning, präglas aktiemarknadsrätten av ett stort mått av självreglering som blir bindande för bolaget på avtalsrättslig grund. I denna uppsats berörs främst Koden, TOR och Regelverket8 samt uttalanden från AMN och i viss mån
börsens disciplinnämnd.
Emittenten åtar sig att följa Regelverket i noteringsavtalet med börsen (punkt 2.1.3 Regelverket). Eftersom TOR utgör en del av Regelverket (punkt 33(i) supplement D Regelverket), blir också dessa bindande för emittenten genom noteringsavtalet.9 Genom
4 En dogm kan jämföras med ett axiom, vilket är en grundläggande sats inom en filosofisk teori som inte
bevisas.
5 Se närmare Eklund & Stattin s 385–387 och Afrell & Jansson, Börsrätt s 85 ff. Den aktiemarknadsrättsliga
begreppsbildningen och den exakta förgreningen av de aktiemarknadsrättsliga rättsområdena beskrivs inte på något enhetligt sätt i doktrinen. Detta torde bero på att aktiemarknadsrätten till stor del vuxit fram genom praktisk tillämpning och i avsaknad av systematiserande grundforskning, Eklund & Stattin s 384.
6 Se till exempel 2:1–3 och 23:1 VpmL samt 3:8 och 13:2 lagen (2004:297) om bank- och
finansieringsrörelse.
7 Bemyndiganden för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter
som preciserar lagens regler finns till exempel i 16 kap lagen om bank- och finansieringsrörelse och i slutet av de flesta av kapitlen i VpmL.
8 Under arbetet med denna uppsats har Nasdaq offentliggjort ett nytt regelverk som ska gälla för emittenter
på alla Nasdaqs reglerade marknader i Norden från och med 1 maj 2020. Detta nya regelverk ersätter därmed Nasdaq Stockholms Regelverk för emittenter (1 januari 2019). I skrivande stund tycks inte det nya regelverket innebära någon avgörande förändring av rättsläget på det område som behandlas i denna framställning. Hänvisningarna i uppsatsen avser, som framgår av förteckningen över förkortningar, det nya regelverket.
Regelverket blir emittenten även skyldig att följa Koden, AMN:s uttalanden och underkasta sig börsens disciplinnämnds sanktioner. Enligt punkt 6.1.1 Regelverket och punkt 34 supplement D Regelverket, får börsens disciplinnämnd nämligen besluta om sanktioner10 i form av avnotering, vite eller varning om emittenten åsidosätter
Regelverket, lag, annan författning eller ”generally acceptable behaviour in the securities market”11. Med denna sistnämnda formulering avses, enligt kommentaren till regeln, en
faktiskt förekommande praxis för emittenter uppträdande på aktiemarknaden, vilken till exempel kan komma till uttryck genom AMN:s uttalanden och Koden.
En börs är enligt 13:8 VpmL skyldig att ha regler om offentliga uppköpserbjudanden som uppfyller takeover-direktivets12 krav. Genom TOR uppfyller Nasdaq Stockholm
denna skyldighet. Förebilden vid utformandet av reglerna var den engelska Takeover Code.13 Såväl Takeover Code som takeover-direktivet kan därför ge ledning vid tolkning
av TOR.14
Medan målbolaget vid en takeover genom noteringsavtalet är bundet av både Regelverket, TOR, Koden och AMN:s uttalanden samt måste underkasta sig disciplinnämndens sanktioner, gäller detta som utgångspunkt inte för budgivaren. Att målbolaget är noterat, är nämligen en förutsättning för att det ska vara fråga om ett offentligt uppköpserbjudande från första början. Däremot är det fullt möjligt att budgivaren inte är ett noterat bolag. Det är till exempel inte ovanligt att budgivaren är ett så kallat Bid Co, det vill säga ett aktiebolag som tillskapas särskilt för ändamålet att lämna ett offentligt uppköpserbjudande och som ofta ägs av ett konglomerat av investerare. Ett sådant bolag är knappast noterat. För att få lämna ett offentligt uppköpserbjudande måste dock budgivaren enligt 2:1 1 st LUA underkasta sig TOR och disciplinnämndens sanktioner genom ett civilrättsligt åtagande gentemot börsen. Eftersom punkt I.2 TOR
10 I motsvarande regel i kapitel 5 Nasdaq Stockholms Regelverk för emittenter (1 januari 2019) användes
begreppet påföljd istället för sanktion. Sanktion är en bättre benämning, eftersom begreppet påföljd bör reserveras för straffrättsliga sammanhang. Enligt legaldefinitionen i 1:3 brottsbalken (1962:700), är påföljd ett samlingsbegrepp för böter och fängelse samt villkorlig dom, skyddstillsyn och överlämnande till särskild vård.
11 I motsvarande regel i kapitel 5 Nasdaq Stockholms Regelverk för emittenter (1 januari 2019) användes
formuleringen ”allmänt vedertagen god sed på värdepappersmarknaden”.
12 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/25/EG av den 21 april 2004 om uppköpserbjudanden. 13 The City Code on Takeovers and Mergers. Se närmare Stattin 2009 s 102 ff.
14 Vad gäller takeover-direktivet följer detta av principen om konform tolkning, vilken är ett utflöde av
ger AMN rätt att tolka och meddela undantag från TOR, blir genom åtaganden även AMN:s uttalanden kontraktuellt bindande för budgivaren i viss mån. Däremot är inte budgivaren bunden av Regelverket eller Koden, om den inte är noterad.
AMN drivs av en ideell förening med vissa branschorganisationer och andra företrädare för det svenska näringslivet som medlemmar. Nämnden har huvudsakligen tre uppgifter, nämligen att verka för god sed på aktiemarknaden genom uttalanden, rådgivning och information, tolka och pröva frågor om dispens från TOR (jämför punkt I.2 TOR) samt tolka och pröva frågor om dispens från vissa regler i LUA.15 Denna
sistnämnda uppgift innefattar bland annat att ge tolkningsbesked angående huruvida en viss åtgärd är att betrakta som försvarsåtgärd enligt 5:1 LUA. Denna kompetens har delegerats direkt från lagstiftaren och vilar alltså inte, till skillnad från de övriga två uppgifterna, endast på obligationsrättslig grund. I 7:4 LUA anges nämligen att FI efter ansökan ska ge tolkningsbesked beträffande om en viss åtgärd är att betrakta som försvarsåtgärd enligt 5:1 LUA. Uppgiften att ge tolkningsbesked får dock delegeras till ”ett organ med representativa företrädare för näringslivet” enligt 7:10 LUA. Enligt 14:1 Marknadsplatsföreskrifterna har denna uppgift delegerats till AMN. Nämndens beslut kan överklagas till FI enligt 8:1 LUA.
Det kan ifrågasättas om AMN:s uttalanden har någon prejudikatverkan. Utgångs-punkten måste härvid vara att uttalandena endast har verkan mellan parterna i det enskilda fallet. Mycket tyder dock på att AMN själv anser sig vara bunden av sina egna tidigare uttalanden, varför nämnden med stor sannolikhet kommer uttala sig på samma sätt i ett senare, liknande fall. Därför kan AMN:s uttalanden sägas ha viss prejudikatverkan.16
Börsens disciplinnämnds roll är i större utsträckning än AMN:s reglerad i författning. I 13:14 VpmL anges att en börs ska ha en disciplinnämnd med uppgift att handlägga ärenden om deltagares och emittenters överträdelser av de regler som gäller vid en reglerad marknad som drivs av börsen. Närmare regler om nämndens sammansättning och processen för prövning av disciplinärenden finns i 13:15 och 13:16 VpmL samt 4 kap Marknadsplatsföreskrifterna.
Självregleringsverken Regelverket, TOR och Koden har i olika grad karaktären av så kallad soft law, eftersom det är möjligt att med AMN:s respektive börsens godkännande
15 AMN:s verksamhetsberättelse för 2019 s 1.
16 Stattin 2009 s 109–113 och 118 f. Kanske bör inte alltför stor vikt fästas vid denna avsaknad av formell
avvika från TOR och i viss utsträckning Regelverket (se punkt I.2 TOR och 1.4 Regelverket). Koden har en ännu mer utpräglad karaktär av soft law i och med att den bygger på den så kallade följ eller förklara-principen (avsnitt I.5 Koden). Principen innebär att det står emittenten fritt att avvika från Kodens bestämmelser förutsatt att den öppet redovisar avvikelsen, skälen för densamma och den lösning som valts istället (jämför regel 10.1 Koden). I Koden framhålls att det faktum att en emittent avviker från Koden inte ska anses signalera dålig bolagsstyrning. Tvärt om anges i Koden att en avvikelseförklaring ”snarare [kan] visa att bolaget noggrant övervägt sina bolags-styrningsprocesser för att komma fram till den lösning man funnit bäst i varje enskilt fall” och att ”andra lösningar än de Koden anger mycket väl [kan] innebära bättre bolags-styrning” för det enskilda bolaget (avsnitt I.5 Koden).
I vissa fall preciserar eller förtydligar Koden endast regler som följer av ABL eller annan lag. Som exempel kan regel 3.1 Koden nämnas, enligt vilken det ingår i styrelsens uppgifter att tillsätta verkställande direktör (jämför 8:27 1 st ABL). I avsnitt I.5 Koden förtydligas att sådana regler inte kan avvikas från enligt följ eller förklara-principen. Det anges vidare i avsnittet att Koden i pedagogiskt syfte innehåller vissa regler ”vilkas efterlevnad inte objektivt kan verifieras och från vilka avvikelser således knappast blir aktuella att rapportera”.17
Det kan ifrågasättas om självregleringen samt AMN:s och disciplinnämndens uttalanden utgör rättskällor. Dessa blir nämligen i princip endast bindande för den som åtar sig att följa dem gentemot börsen; de är obligationsrättsligt bindande. Avtal är i princip ingen rättskälla, eftersom ett avtal normalt endast har verkan mellan parterna.18
Självregleringen samt AMN:s och disciplinnämndens uttalanden torde därför endast utgöra rättskällor i den mån de ger uttryck för den sedvana som gäller på aktiemarknaden (”god sed”). Med sedvana avses ett handlingsmönster som över tid etableras bland en större krets av aktörer. Sedvana skiljer sig från de andra rättskällorna på så sätt att den inte är en skriftlig källa; innehållet i sedvanerättsliga regler måste i princip fastställas genom empiriska studier.19 I en rättsprocess förlitar sig domstolen inte sällan på
17 Att vissa av Kodens regler endast har förtydligande eller pedagogisk funktion, har kritiserats dels på
grund av att det gör Koden mer svåröverskådlig, dels med hänsyn till att avvikelser från Koden som inte förklaras kan föranleda att börsens disciplinnämnd meddelar sanktioner. Se vidare Svernlöv, Svensk kod för bolagsstyrning, kommentaren till avsnitt I.5 avsnitt C.
18 Dock är kollektivavtal och folkrättsliga traktat att betrakta som rättskällor. En särskild ställning intar
även standardavtal på vissa rättsområden. Se vidare Samuelsson & Melander s 47 f.
19 Därför kallas sedvana ibland handelsbruk eller branschpraxis. Praxis är en mer träffande benämning på
uttalanden från branschorganisationer eller andra organisationer som antas ha bättre insikt i vad som är brukligt i näringslivet än domstolen själv.20 Självregleringen ger vanligtvis,
men inte alltid, uttryck för god sed. Till exempel uttalas i Koden att den anger ”vad som ofta – men inte nödvändigtvis alltid – kan anses utgöra god sed för bolagsstyrning”.21
Detta är anledningen till att det är möjligt för emittenten att, enligt följ eller förklara-principen, välja en lösning som i det enskilda fallet stämmer bättre överens med god bolagsstyrning än den av Koden påbjudna.
Sammantaget utgör alltså Koden, Regelverket, TOR samt AMN:s och disciplin-nämndens uttalanden rättskällor i den mån de ger uttryck för den relevanta sedvanan på området. Oavsett i vilken mån de är att betrakta som rättskällor, är dock TOR samt AMN:s och disciplinnämndens uttalanden obligationsrättsligt bindande för budgivaren och målbolaget vid ett offentligt uppköpserbjudande.
1.3.3 Något om användning av utländsk rätt
Framställningen innehåller vissa hänvisningar till utländsk rätt. Den behandling av främmande rätt och de jämförelser som företas mellan denna och den egna rätten är dock knappast så djuplodande att det låter sig sägas att komparativ metod har använts vid uppsatsförfattandet. De utblickar som görs mot finsk, tysk, engelsk och romersk rätt har istället en underordnad, tjänande roll i förhållande till analysen av svensk rätt.22 En annan
sak är att finsk och i viss mån även tysk rätt kan ha argumentativ betydelse vid tolkningen av svensk rätt på grund av rättslikheten mellan Sverige och dessa länder.23 Detta är en
följd av att den aktiebolagslag som gällde i Sverige innan nuvarande ABL:s ikraft-trädande, nämligen 1975 års ABL (1975:1385), var resultatet av ett internordiskt lagstiftningssamarbete.24 Också 1944 års ABL (1944:705) föregicks av ett gemensamt
nordiskt utredningsarbete men arbetet avbröts av finska vinterkriget och andra världs-kriget, varför Sverige fortsatte lagstiftningsprocessen på egen hand.25 Det är därför inte
självklart att finsk aktiebolagsrätt, ur ett svenskt perspektiv, ska betraktas som utländsk
som anses följa av rättspraxis; ett enda avgörande från en prejudikatinstans kan åsidosätta en väletablerad underrättspraxis. Se vidare Kleineman s 38 f.
20 Samuelsson & Melander s 46. 21 Avsnitt I.5 Koden.
22 Se vidare Strömholm SvJT 1971 s 251 ff, där det anges att det krävs att behandlingen av utländsk rätt är
analyserande snarare än endast deskriptiv för att det ska gå att tala om komparativ rättsvetenskap.
eller främmande på samma sätt som till exempel amerikansk. Svensk aktiebolagsrätt var även kraftigt influerad av tysk dito från slutet av 1800-talet åtminstone fram till ikraftträdandet av 1944 års ABL.26 De hänvisningar som görs till exempelvis allmänna
civilrättsliga principer enligt tysk rätt i denna framställning har dock främst ett informations- och orienteringssyfte.27 Allmänna civilrättsliga principer är nämligen i
många fall mer välutvecklade och i större utsträckning kodifierade i tysk rätt jämfört med svensk. Därför förtjänar allmänna rättsprinciper såsom de kommer till uttryck i tysk rätt att uppmärksammas, särskilt i de fall de svenska rättskällorna inte ger någon ledning. I vissa fall görs hänvisningarna till främmande rätt endast i fotnoterna.28
1.4 Terminologi samt LUA:s och TOR:s tillämpningsområden
Begreppet börs definieras i 1:4 b VpmL som ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som har fått tillstånd enligt VpmL att driva en eller flera reglerade marknader. I Sverige finns för närvarande två börser: Nasdaq Stockholm och Nordic Growth Market (NGM). Reglerad marknad definieras i sin tur i samma bestämmelse som ett multilateralt system inom EES29 som sammanför eller möjliggör sammanförande av
ett flertal köp- och säljintressen i finansiella instrument från tredjepart – regelmässigt, inom systemet och i enlighet med icke skönsmässiga regler – så att det leder till ett kontrakt. Reglerade marknader måste skiljas från de båda andra typerna av handels-plattformar som regleras i VpmL, nämligen så kallade MTF- och OTF-handels-plattformar. Ett bolag vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad kallas noterat medan ett bolag vars aktier är upptagna till handel på en MTF- eller OTF-plattform kallas listat. För listade bolag gäller ett mindre omfattande regelverk än för noterade.30
Ett noterat eller listat aktiebolag måste vara publikt, eftersom ett spridningsförbud gäller för aktier i privata bolag (se närmare 1:7 och 1:8 ABL). Spridningsförbudet innebär huvudsakligen att endast publika aktiebolag får vända sig till allmänheten för
kapital-26 SOU 1971:15 s 81–85.
27 Se vidare Strömholm SvJT 1971 s 255 ff.
28 Jämför Strömholm SvJT 1971 s 255, där det anges att stilidealet för all vetenskaplig framställning, och
så även användningen av främmande rättsligt material i orienterings- och informationssyfte, bör vara knapphet.
anskaffning. Ett publikt aktiebolag ska ha ett aktiekapital som uppgår till minst 500 000 kr och beteckningen (publ) ska anges efter bolagets firma i bolagsordningen, om inte redan företagsnamnet innehåller ordet publikt (1:14 1 st och 3:11 ABL). Antalet aktieägare är däremot inte avgörande för om ett bolag är att beteckna som publikt eller privat.31
Begreppet offentligt uppköpserbjudande definieras i 1:2 1 p LUA som ett offentligt erbjudande till innehavare av aktier, som har givits ut av ett svenskt eller utländskt aktiebolag, att överlåta samtliga eller en del av dessa aktier. Istället för offentligt uppköpserbjudande används ofta begreppet takeover-erbjudande eller bara bud. Bud-givare definieras i 1:2 3 p LUA som den som lämnar ett offentligt uppköps-erbjudande. Det bolag vars aktier blir föremål för ett offentligt uppköpserbjudande kallas vanligen målbolag och dess styrelse kallas följaktligen målbolagsstyrelse. Om målbolagsstyrelsen ställer sig bakom det offentliga uppköpserbjudandet, kallas det förhandlat eller, med engelsk terminologi, friendly. Om målbolagsstyrelsen inte står bakom budet, kallas det fientligt eller hostile.32 Att en styrelseledamot eller ledande befattningshavare i
målbolaget lämnar eller deltar i ett offentligt uppköpserbjudande, kallas en management buy-out. Även i det fall ett moderbolag lämnar eller deltar i ett offentligt uppköps-erbjudande avseende aktier i ett dotterbolag föreligger en management buy-out.33
Definitionen av offentligt uppköpserbjudande hänger tätt samman med tillämpligheten av LUA och TOR, eftersom dessa regelverk är avsedda att vara tillämpliga på alla offentliga uppköpserbjudanden som förekommer. Omvänt gäller, att ett offentligt upp-köpserbjudande inte får lämnas om inte LUA och TOR är tillämpliga. Om LUA:s tillämpningsområde, kan följande sägas. Inledningsvis är det en förutsättning för LUA:s tillämplighet att legaldefinitionen av offentligt uppköpserbjudande i 1:2 1 p LUA är uppfylld. Vidare krävs enligt 2:1 2 st 1 p LUA som utgångspunkt att erbjudandet avser aktier i ett svenskt aktiebolag vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad i Sverige. Även erbjudanden avseende aktier i ett utländskt aktiebolag, vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad i Sverige, kan dock under vissa förut-sättningar göra att LUA aktualiseras (se 2:1 2 st 2–4 p LUA). För att LUA ska bli tillämplig krävs, som framgått ovan, också enligt 2:1 1 st LUA att budgivaren åtagit sig
31 Johansson, Börsrätt s 74 f.
32 Melin Jakobsson & Sevenius, Börsrätt s 341. Jämför Lindskog, Börsrätt s 66, där motsatsparet förankrat
och oförankrat erbjudande förespråkas.
2 Styrelsens roll i allmänhet
2.1 Kapitlets disposition
I detta kapitel ska styrelsens uppdrag i ett läge då bolaget inte är föremål för ett offentligt uppköpserbjudande beskrivas. Därigenom besvaras det första ledet i den första fråge-ställningen såsom den formulerats i avsnitt 1.2. Det som sägs här om styrelsens roll i allmänhet har även betydelse för styrelsens speciella, extraordinära roll vid takeover. Inledningsvis ska huvuddragen i det svenska aktiebolagets organisation redogöras för. Det noterade aktiebolagets fem bolagsorgan och deras inbördes förhållande ska beskrivas översiktligt (avsnitt 2.2.1). Därefter ska något särskilt sägas om aktieägarnas roll i svenska noterade bolag (avsnitt 2.2.2). Efter detta ska funktionsfördelningen mellan stämman, styrelsen och den verkställande direktören presenteras (avsnitt 2.2.3). Eftersom fokus ligger på bolagsstyrelsen, ska även något sägas om styrelsens sammansättning (avsnitt 2.2.4).
Efter att styrelsens funktion i aktiebolaget och de enskilda styrelseledamöternas plikter gentemot detsamma har beskrivits, finns anledning att behandla begreppet bolagets intresse (avsnitt 2.5). Styrelseledamöternas skyldighet att handla i bolagets intresse är central för att förstå deras roll i aktiebolaget men begreppet är komplext, abstrakt och dessutom oprecist. Utgångspunkt för analysen tas i den i doktrinen vanliga uppfattningen att bolagets intresse är en omskrivning av aktieägarnas intresse (avsnitt 2.5.1). Därefter ska innebörden av begreppet bolagets intresse preciseras (avsnitt 2.5.2). Sedan ska synsättet att bolagets intresse utgörs av att generera vinst till fördelning mellan aktieägarna förklaras (avsnitt 2.5.3). Efter det ska synsättet nyanseras genom att det förklaras att bolagets intresse inte kan sägas vara detsamma som aktieägarnas intresse utan att en skiljelinje mellan intressena måste upprätthållas (avsnitt 2.5.4). Denna beskrivning av bolags- respektive aktieägarintresset som två separata och motsatta intressen är även grundläggande för besvarandet av den andra frågeställningen såsom den formulerats i avsnitt 1.2.
2.2 Den svenska bolagsstyrningsmodellen
2.2.1 Bolagsorganen och deras inbördes hierarki
Den svenska bolagsstyrningsmodellen regleras, vad gäller noterade bolag, främst i ABL, årsredovisningslagen (1995:1554) och Koden. Svenska noterade aktiebolag har som utgångspunkt fem bolagsorgan: bolagsstämman, bolagsstyrelsen, den verkställande direktören, revisorn och valberedningen. Av dessa återfinns reglerna för de fyra först-nämnda organen i första hand i ABL med vissa preciseringar i Koden, medan val-beredningen endast regleras i Koden. Medan ett privat aktiebolag normalt inte behöver ha någon verkställande direktör, revisor eller valberedning, är detta obligatoriskt för noterade bolag (jämför 8:50 och 9:1 2 st ABL samt regel 2.1 1 st Koden).34 En särskild
firmatecknare är inte att betrakta som ett bolagsorgan utan som en fullmäktig för bolaget med ett mer eller mindre tillfälligt uppdragsavtal.35 Det torde vara möjligt, om än i
praktiken ovanligt, att inrätta ytterligare bolagsorgan än de fem som nu räknats upp
genom att en föreskrift om detta tas in i bolagsordningen.36 Styrelsen och den
verkställande direktören kallas ofta gemensamt för bolagsledningen.
Den svenska bolagsstyrningsmodellen är en så kallad omnipotensmodell. Med detta avses att bolagsorganens inbördes förhållande är hierarkiskt, med bolagsstämman som högst stående, därefter styrelsen och sedan den verkställande direktören.37 Nedan ska tre
sätt på vilka hierarkin mellan stämman, styrelsen och den verkställande direktören tar sig uttryck beskrivas.
För det första är det bolagstämman som utser styrelseledamöter (8:8 ABL) och styrelsen som utser verkställande direktör (8:27 ABL).38
För det andra har stämman en anvisnings- eller direktivrätt i förhållande till styrelsen och den verkställande direktören och styrelsen har en motsvarande rätt i förhållande till den verkställande direktören. Anvisningsrätten innebär en rätt för det överordnade organet att lämna bindande anvisningar till det underordnade. Det överordnade bolags-organets anvisningsrätt motsvaras av en lydnadsplikt för det underordnade, som dock inte gäller förbehållslöst (se vidare avsnitt 2.3.1).
För det tredje har stämman som utgångspunkt rätt att utföra alla de uppgifter som annars ankommer på styrelsen och den verkställande direktören. På motsvarande sätt har styrelsen i princip rätt att utföra alla de uppgifter som ryms inom den verkställande direktörens kompetens. Detta begränsas dock av den så kallade funktionsfördelnings-läran. Denna lära innebär i korthet att ett överordnat bolagsorgan inte får utföra ett underordnat organs uppgifter i sådan utsträckning att det sistnämnda organet framstår som en ”viljelös marionett” och huvuddragen av uppdelningen av funktioner mellan bolagsorganen enligt ABL på så sätt sätts ur spel.39 En ytterligare begränsning följer av
att stämman som bolagsorgan är av en annan karaktär än styrelsen och den verkställande direktören på så sätt att stämman normalt inte representerar bolaget i förhållande till tredje man. Det finns dock regler i ABL som föreskriver att stämman, genom att välja en ställföreträdare, ska företräda bolaget utåt (se framför allt 7:53 ABL). Ingenting tycks hindra att stämman, även då en sådan möjlighet inte uttryckligen framgår av ABL,
36 Stattin, Bolagsorgan och bolagsstyrning s 33 f.
37 Omnipotensmodellens motsats kallas paritetsmodellen, enligt vilken bolagsorganen är likvärdiga. Se
vidare Eklund & Stattin s 154–158.
38 Stämman kan i princip även utse den verkställande direktören, dock endast genom att utnyttja sin
anvisningsrätt i förhållande till styrelsen. Se NJA 1960 s 698, särskilt det yttrande av professor Håkan Nial som åberopades av kärandena.
39 Eklund och Stattin s 178 f och 319. Enligt prop 1975:103 s 236 får stämman inte styra ”bolagsledningens
rättshandlar genom företrädare och på så sätt, i likhet med styrelsen och den verkställande direktören, representerar bolaget utåt. Detta under förutsättning att ett sådant agerande inte strider mot funktionsfördelningsläran.40 Det tycks dock vara ovanligt att stämman
utnyttjar denna möjlighet i praktiken; stämman förlitar sig normalt sett på bolags-ledningen vad gäller att verkställa ett stämmobeslut i enlighet med stämmans anvisningar. Därmed har stämman, åtminstone praktiskt sett, karaktären av ett beslutsfattande bolagsorgan snarare än ett exekutivt. Möjligen kan det redan som utgångspunkt anses strida mot funktionsfördelningsläran att stämman verkställer sina egna beslut och därmed kringgår styrelsen och den verkställande direktören.
Revisorn och valberedningen kan visserligen sägas vara underordnade bolagsstämman på så sätt att de utnämns av stämman (9:8 ABL respektive regel 2.2 1 st Koden) och är skyldiga att följa stämmans anvisningar respektive instruktion (9:4 ABL respektive regel 2.2 2 st Koden). Revisorn och valberedningen har dock exempelvis inte någon anvisningsrätt i förhållande till något annat bolagsorgan och låter sig inte heller i övrigt inordnas i hierarkin mellan bolagsorganen på något tydligt sätt.41 Revisorns skyldighet
enligt 9:3 ABL att granska bolagsledningens förvaltning, kan knappast ses som ett uttryck för att revisorn är ett högre stående bolagsorgan än styrelsen och den verkställande direktören.
2.2.2 Aktiv ägarroll
Svensk bolagsstyrning skiljer sig från till exempel engelsk och amerikansk vad gäller aktieägarnas inflytande över bolaget. I svenska noterade bolag finns nämligen ofta en eller ett fåtal aktieägare med ett relativt stort inflytande över bolagets förvaltning. Detta beror på flera faktorer. För det första är ägandet i svenska noterade bolag relativt koncentrerat; det finns ofta en eller ett fåtal aktieägare som äger en relativt stor andel av bolaget. För det andra innehar dessa majoritetsägare ofta röststarka aktier, som ofta kallas A-aktier. För det tredje är det, vad gäller svenska aktiebolag, vanligt att majoritetsägarna har egna styrelserepresentanter, det vill säga styrelseledamöter som valts av stämman och som öppet bevakar majoritetsägarnas intressen. För det fjärde är valberedningen i svenska noterade bolag underställd stämman, medan valberedningen i vissa främmande
rätts-40 Se närmare Eklund & Stattin s 179–181.
41 Jämför Saidac, Friberg & Talayhan s 305, där det anges att revisorn är självständig i förhållande till de
ordningar är ett styrelseutskott.42 För det femte har ABL:s lagstiftare en positiv syn på
inflytelserika aktieägare och har utformat reglerna om aktiebolagets organisation i enlighet med detta. Att främja en aktiv ägarfunktion var ett uttalat mål vid utformandet av lagen, vilket framgår av förarbetena.43 Lagstiftaren menade nämligen att aktivt ägande
”bidrar till att resurserna i enskilda företag och i näringslivet som helhet utnyttjas så effektivt som möjligt”.44 Även Koden har utformats i syfte att möjliggöra aktivt ägande
genom att kraven på styrelsens oberoende i förhållande till aktieägarna medvetet har ställts lågt.45 Enligt regel 4.5 Koden krävs nämligen endast att två av styrelsens ledamöter
är oberoende i förhållande till bolagets större ägare, varför det är förenligt med Koden att majoritetsägarna tillsätter egna representanter med majoritet i styrelsen.
Den aktiva ägarrollen i svenska aktiebolag i kombination med den hierarkiska bolags-styrningsmodellen innebär, att majoritetsaktieägarna i bolaget kan utöva starkt inflytande över bolagsledningen. För att motverka att majoritetsägarna utnyttjar sin starka ställning på ett otillbörligt sätt har ABL:s minoritetsskyddsregler tillkommit. Särskilt kan härvid generalklausulen i 7:47 ABL lyftas fram, enligt vilken bolagsstämman inte får fatta ett beslut som är ägnat att ge en otillbörlig fördel åt en aktieägare eller någon annan till nackdel för bolaget eller någon annan aktieägare.
2.2.3 Närmare om fördelningen av uppgifter mellan bolagsorganen
2.2.3.1 Stämmans uppgifter
Bolagsstämman har exklusiv kompetens att besluta i flera frågor. Denna kompetens framgår uttryckligen av ABL och innefattar bland annat ändring av bolagsordningen (3:4 ABL), beslut om vinstutdelning (18:1 ABL) och väckande av skadeståndstalan till bolaget (29:7 ABL). Stämman anses även ha ensam kompetens att företa rättshandlingar som i praktiken är att likställa med ändring av verksamhetsföremålet. Detsamma gäller rättshandlingar som är att jämföra med bolagets upplösning eller förändrar förut-sättningarna för bolagsbildningen. Detta följer inte uttryckligen av ABL utan av doktrinen om så kallad oreglerad exklusiv bolagsstämmokomptens.46 Eftersom stämman är det
42 Avsnitt II.1 Koden.
43 Se prop 2004/05:85 s 291. Se även prop 1997/98:99 s 75 f. 44 Prop 2004/05:85 s 501.
45 Avsnitt II.3 Koden.
högsta bolagsorganet har den dock, som framgått ovan, rätt att fatta beslut i alla andra frågor också.
2.2.3.2 Styrelsens uppgifter
Styrelsens kan sägas ha tre olika uppdrag, vilka ska behandlas i tur och ordning i det följande.
För det första ska styrelsen svara för bolagets organisation (8:4 1 st 1 led ABL). I denna uppgift ingår även styrelsens skyldigheter enligt 8:4 3 st ABL, där det anges att styrelsen ska se till att bolagets organisation är utformad så att bokföringen, medelsförvaltningen och bolagets ekonomiska förhållanden i övrigt kan kontrolleras på ett betryggande sätt. I regel 3.1 Koden preciseras styrelsens ansvar för bolagets organisation genom att styrelsen åläggs att (i) se till att det finns ändamålsenliga system för uppföljning och kontroll av bolagets verksamhet och de risker för bolaget som dess verksamhet är förknippad med samt (ii) se till att det finns en tillfredsställande kontroll av bolagets efterlevnad av lagar och andra regler som gäller för bolagets verksamhet samt bolagets efterlevnad av interna riktlinjer.
För det andra ska styrelsen svara för förvaltningen av bolagets angelägenheter (8:4 1 st 2 led ABL). Vilken typ av sådana så kallade förvaltningsuppgifter som ankommer på styrelsen preciseras i regel 3.1 Koden, där det bland annat anges att styrelsen ska (i) fastställa bolagets övergripande mål och strategi, (ii) identifiera hur hållbarhetsfrågor påverkar bolagets risker och affärsmöjligheter, (iii) fastställa erforderliga riktlinjer för bolagets uppträdande i samhället i syfte att säkerställa dess långsiktigt värdeskapande förmåga och (iv) säkerställa att bolagets informationsgivning präglas av öppenhet samt är korrekt, relevant och tillförlitlig. Av uppräkningen framgår att det ankommer på styrelsen att fatta beslut i frågor av strategisk betydelse för bolaget snarare än frågor av mer taktisk karaktär. Med andra ord beslutar styrelsen i övergripande förvaltningsfrågor som ofta har långsiktiga konsekvenser för bolaget.
Enligt 8:5 ABL ska styrelsen meddela skriftliga instruktioner för när och hur sådana uppgifter som behövs för styrelsens bedömning enligt 8:4 2 st ABL ska samlas in och rapporteras till styrelsen.
I likhet med vad som gäller för stämman, finns det vissa uttryckliga stadganden i ABL som ålägger styrelsen särskilda uppgifter. Bland annat ska styrelsen svara för att aktiebok förs, bevaras och hålls tillgänglig (5:7 ABL), kalla till bolagsstämma (7:17 ABL), upprätta förslag till stämmobeslut om vinstutdelning (18:2 ABL) och upprätta och låta revisorn granska en kontrollbalansräkning vid kapitalbrist (jämför 25:13 ABL). Detta kallas ibland för styrelsens exklusiva kompetens. I princip torde dock stämman, med de begränsningar som följer av funktionsfördelningsläran, ha möjlighet att ge styrelsen anvisningar för hur den ska utöva denna kompetens. Därmed kan det ifrågasättas om det går att tala om en exklusiv styrelsekompetens.
2.2.3.3 Den verkställande direktörens uppgifter
Den verkställande direktörens uppgift är att sköta den löpande förvaltningen (8:29 1 st ABL). Därmed ryms den verkställande direktörens uppgift inom ramen för styrelsens uppgift att svara för förvaltningen av bolagets angelägenheter. Att styrelsen utser en verkställande direktör, är således närmast att betrakta som att styrelsen delegerar sina egna uppgifter till någon annan. Detta åskådliggörs också av att den verkställande direktörens uppgifter ankommer på styrelsen att utföra i ett privat bolag som saknar verkställande direktör.
2.2.4 Närmare om styrelsens sammansättning
Styrelsen har möjlighet att delegera uppgifter till en viss styrelseledamot, ett styrelse-utskott (som även kallas styrelsekommitté) eller någon annan. I sådant fall gäller rätts-principen culpa in eligendo, instruendo, vel inspiciendo. Enligt rätts-principen undgår inte styrelseledamöterna ansvar genom delegation utan blir, vid äventyr av skadestånd, skyldiga att iaktta skälig aktsamhet när de väljer vem uppgiften ska delegeras till, när de instruerar denna person och när de kontrollerar att personen utför uppgiften på ett tillfredsställande sätt. Principen kommer även till uttryck i 8:4 4 st ABL, där det anges att styrelsen, om vissa uppgifter delegeras till en eller flera av styrelsens ledamöter eller till andra, ska handla med omsorg och fortlöpande kontrollera om delegationen kan upprätthållas.47 Vidare tar sig principen uttryck i en skyldighet för styrelsen att årligen
upprätta en arbetsordning, av vilken det bland annat ska framgå hur arbetet i före-kommande fall ska fördelas mellan styrelseledamöterna (8:46 a ABL). I regel 7.1 Koden anges också att det, om styrelsen inrättar utskott, ska framgå av arbetsordningen vilka arbetsuppgifter och vilken beslutanderätt styrelsen har delegerat till dessa samt hur utskotten ska rapportera till styrelsen. Enligt regeln ska utskotten också protokollföra sina sammanträden och tillhandahålla styrelsen protokollen. Även styrelsens ovan nämnda skyldighet att upprätta en instruktion för den verkställande direktören är att betrakta som ett utflöde av principen culpa in instruendo (se avsnitt 2.2.3.3).
Att en ledamot har en särskild skyldighet enligt arbetsordningen, kan ha betydelse vid en skadeståndsbedömning då ledamoten brustit i denna skyldighet. Högre krav kan då nämligen ställas på aktsamhet från ledamotens sida. Detta förtar dock inte de övriga ledamöterna deras ansvar enligt principen culpa in eligendo, instruendo, vel inspiciendo om de exempelvis inte följer upp hur ledamoten sköter den delegerade uppgiften. Även en mer informell uppdelning av uppgifter mellan ledamöterna än den som framgår av arbetsordningen eller det faktum att en ledamot har högre ersättning än resterande, kan ha betydelse vid en skadeståndsbedömning.48
Styrelsen ska välja en ordförande med uppgift att leda styrelsearbetet och bevaka att styrelsen fullgör sina uppgifter (8:17 ABL). Styrelseordföranden i ett publikt bolag får
47 Rättsprincipen culpa in eligendo kommer även till uttryck i 18:4 HB, där det anges att ”[h]aver någon
fått fullmakt, att för annan göra och låta, och tager den skada därav, som fullmakt gav; skylle sig själv, som sig ej bättre föresåg”.
48 Nerep, Adestam & Samuelsson, Lexino, version 1 juli 2019, Aktiebolagslag, kommentaren till 8:46 a
inte vara densamma som den verkställande direktören (8:49 ABL). I företag med minst 25 anställda ska det som utgångspunkt även finnas arbetstagarledamöter i styrelsen enligt lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda (8:2 ABL).
Styrelsen ska enligt regel 4.1 Koden ha en ändamålsenlig sammansättning med hänsyn till bolagets verksamhet, utvecklingsskede och förhållanden i övrigt. Enligt samma regel ska styrelsens sammansättning präglas av mångsidighet och bredd avseende de bolags-stämmovalda ledamöternas kompetens och bakgrund och en jämn könsfördelning ska eftersträvas.49
Den svenska bolagsstyrningen är utformad enligt en så kallad one-tier-modell, innebärande att det endast finns en styrelse. I exempelvis Tyskland finns istället två styrelser som kallas Vorstand respektive Aufsichtsrat där den första har en företags-ledande roll och den andra en övervakande.50 Den närmsta motsvarigheten till ett
Aufsichtsrat som finns i svenska aktiebolag, torde vara revisionsutskottet, som enligt 8:49 a ABL bland annat har till uppgift att övervaka bolagets finansiella rapportering. Detta är även att betrakta som en precisering av styrelsens uppgift enligt 8:4 2 st ABL att fort-löpande bedöma bolagets ekonomiska situation.
2.2.5 Sammanfattning
De bolagsorgan som ingår i ett svenskt noterat aktiebolag är som utgångspunkt stämman, styrelsen, den verkställande direktören, revisorn och valberedningen. Av dessa är förhållandet mellan de tre förstnämnda hierarkiskt medan revisorn och valberedningen står utanför hierarkin. Bolagsstämman är såsom högsta bolagsorgan i det närmaste omnipotent, vilket i praktiken framför allt kommer till uttryck genom att den kan ge anvisningar till lägre bolagsorgan. Funktionsfördelningsläran begränsar i vilken ut-sträckning ett högre bolagsorgan får ge anvisningar till ett lägre eller utföra det senares uppgifter.
Utmärkande för svensk bolagsstyrning är den aktiva ägarrollen. Majoritetsägare i svenska noterade bolag kan utöva stort inflytande över bolagets förvaltning bland annat genom egna representanter i styrelsen.
49 Notera att ingen skyldighet att utfärda en förklaring enligt följ eller förklara-principen uppkommer för
ett bolag med en styrelse med ojämn könsfördelning så länge en jämn könsfördelning har eftersträvats.
Stämman har exklusiv kompetens att besluta i många för bolaget viktiga frågor såsom vinstutdelning och ändring av bolagsordningen. Styrelsen svarar för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter. På styrelsen ankommer även att fort-löpande bedöma bolagets ekonomiska situation och utse verkställande direktör med mera. Den verkställande direktören har, liksom styrelsen, rätt att vidta förvaltnings-åtgärder. Dock inte sådana som med hänsyn till omfattningen och arten av bolagets verksamhet är av ovanligt slag eller stor betydelse; sådana förvaltningsåtgärder får endast vidtas av styrelsen.
Styrelsen har rätt att delegera uppgifter till enskilda ledamöter eller utskott inom styrelsen liksom till andra. I ett sådant fall måste dock styrelsen, vid äventyr av skade-stånd, iaktta skälig aktsamhet när den väljer till vem en uppgift ska delegeras, när den instruerar denna och när den följer upp hur uppgiften utförs. Bland styrelsens ledamöter ska det finnas en ordförande och normalt även arbetstagarrepresentanter. I övrigt ska styrelsen ha en sammansättning som är ändamålsenligt bland annat med hänsyn till bolagets verksamhet.
2.3 Styrelseledamöternas lydnadsplikt
2.3.1 Allmänt om lydnadsplikten
Som framgått av föregående avsnitt, är styrelsen skyldig att följa stämmans anvisningar. Med stämmoanvisning avses ett stämmobeslut som utgör en uppmaning till styrelsen att utföra eller underlåta någonting.51 Stämmans anvisningsrätt i förhållande till styrelsen är
ett uttryck för stämmans ställning som det högsta bolagsorganet. Stämmans anvisnings-rätt motsvaras av en lydnadsplikt för styrelsen, vilken kommer till uttryck i 8:41 2 st ABL e contrario. Enligt denna bestämmelse är styrelsen skyldig att följa stämmans anvisningar såvida de inte strider mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. Om anvisningen strider mot de uppräknade normerna, får däremot styrelsen inte följa anvisningen. Detta innebär en prövningsskyldighet för styrelsen; innan den verkställer en anvisning måste den pröva om anvisningen är förenlig med de i 8:41 2 st ABL uppräknade normerna. Trots att det inte framgår uttryckligen av 8:41 2 st ABL anses styrelsen även
vara skyldig att pröva om anvisningen strider mot funktionsfördelningsläran eller uppenbart strider mot bolagets intresse.52
Ett bolagsstämmobeslut uppstår genom omröstning på bolagsstämman och är en rättshandling som består av aktieägarnas röster såsom delviljeförklaringar. Därmed är avtalslagen53 och andra allmänna förmögenhetsrättsliga regler tillämplig på beslutet, som
således till exempel kan drabbas av ogiltighet.54 Resultatet av att en anvisning strider mot
ABL, tillämplig lag om årsredovisning, bolagsordningen, funktionsfördelningsläran eller uppenbart strider mot bolagets intresse, är att bolagsstämmobeslutet blir ogiltigt.55 Att en
anvisning strider mot de uppräknade normerna innebär även att bolagsstämmobeslutet kan klandras enligt 7:50 ABL, förutsatt att felet inte är betydelselöst. Det undantag från styrelsens lydnadsplikt som stadgas i 8:41 2 st ABL hänger också samman med klander-reglerna på så sätt att en angriplighet som inte klandras inom tre månader får verkställas av styrelsen utan hinder av 8:41 2 st ABL (jämför 7:51 1 st ABL). Ett nullitetsbeslut, som till skillnad från en angriplighet inte kan bli gällande genom klanderpreskription (jämför 7:51 2 st ABL), får däremot aldrig verkställas av styrelsen.56
Att styrelsen handlar i strid mot en stämmoanvisning då den företräder bolaget i förhållande till tredje man, är att betrakta som ett befogenhetsöverskridande. En anvisning från stämman till styrelsen kan jämföras med ett stadgande i bolagsordningen, eftersom båda är ett utflöde av aktieägarnas beslutsfattande på bolagsstämman (jämför 3:4 ABL). Detta framgår även av terminologin i äldre rätt; i både 1944 och 1975 års ABL användes begreppet (särskild) föreskrift av bolagsstämman istället för anvisning (jämför 92 § 1944 års ABL och 8:13 2 st 1975 års ABL). I enlighet med detta gäller också samma starka omsättningsskydd vid brott mot stämmoanvisningar som mot bolagsordningsföreskrifter; bolaget blir bundet genom styrelsens rättshandlande även om tredje man var i ond tro avseende befogenhetsöverskridandet (jämför 8:42 2 st 2 men ABL). En annan sak är att styrelseledamöterna kan bli skadeståndsskyldiga enligt 29:1 1 st 1 men ABL för skada som drabbar bolaget på grund av befogenhetsöverskridandet.
52 Östberg s 252 f.
53 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. 54 Stattin, Företagsstyrning s 126 f.
55 Prop 1975:103 s 382.
2.3.2 Närmare om anvisningar som uppenbart strider mot bolagets intresse
I 92 § 3 men 1944 års ABL framgick det uttryckligen att styrelsen inte fick verkställa en anvisning från bolagsstämman avseende förvaltningen av bolagets angelägenheter ”vars verkställighet styrelsen finner innebära ett uppenbart åsidosättande av bolagets intressen”. I 1975 års ABL, vilken såsom framgått ovan var resultatet av ett internordiskt lagstiftningssamarbete (jämför avsnitt 1.3.3), togs denna grund för genombrott av lydnadsplikten bort på de andra nordiska ländernas begäran.57 Inte heller i nu gällande
ABL återfinns någon uttrycklig bestämmelse som föreskriver att stämmoanvisningar som uppenbart strider mot bolagets intresse inte ska verkställas, men detta anses likväl gälla. I förarbetena till 92 § 3 men 1944 års ABL uttalades att styrelsen till följd av samhällsutvecklingen fått en större roll i bolagets förvaltning än den haft tidigare och att ”denna utveckling bör motsvaras av ökat ansvar för styrelsen”.58 För att styrelsen inte
skulle kunna undandra sig ansvar var det, enligt förarbetena, nödvändigt att den inte skulle ha rätt att blint följa stämmans anvisningar. Med andra ord ansåg lagstiftaren att styrelsen, i ett fall då den handlat till skada för bolaget, inte skulle kunna undgå ansvar genom att hänvisa till att den handlat i enlighet med en stämmoanvisning. Styrelsen skulle alltså vara skyldig att förhålla sig självständigt och kritiskt till stämmoanvisningar och i ett fall då styrelsen inte iakttagit skälig aktsamhet vid sin prövning skulle styrelse-ledamöterna kunna hållas personligt ansvariga för den skada som därigenom drabbade bolaget. I förarbetena nämns till och med att styrelsen i annat fall på ett beräknande sätt kunde se till att inhämta stämmans godkännande för en redan planerad åtgärd och därigenom undgå skadeståndsansvar. En sådan ordning skulle, enligt förarbetena, under-gräva ansvarsfrihetsinstitutet.59
Således får styrelsen inte verkställa en anvisning om detta skulle vara bolagsskadligt i den mening som avses i 29:1 1 st 1 men ABL. Däremot anses inte 8:41 2 st ABL utgöra hinder mot att styrelsen verkställer en anvisning som innebär ett brott mot en kontraktsenlig skyldighet för bolaget.60 Detta torde dock endast gälla i den mån
styrelse-ledamöterna därigenom inte ådrar sig skadeståndsskyldighet enligt 29:1 1 st 1 men ABL genom att verkställa beslutet. Så är fallet då kontraktsbrottet är affärsmässigt gynnsamt
57 SOU 1971:15 s 216. 58 SOU 1941:9 s 347. 59 SOU 1941:9 s 346–348.
även med beaktande av eventuell skadeståndsskyldighet gentemot avtalsparten – ett så kallat rationellt avtalsbrott.61 Det krävs alltså att bolaget genom att prestera i enlighet med
avtalet skulle ådra sig en större skada än det gör genom att bryta mot avtalet. I ett sådant fall uppstår nämligen knappast någon skada för bolaget, varför skadestånd inte kan komma ifråga. Inte heller anses 8:41 2 st ABL utgöra hinder mot att styrelsen verkställer en anvisning som innebär att aktieägarna gynnas på bolagets bekostnad, förutsatt att bolaget inte är på obestånd.62
2.3.3 Sammanfattning
Styrelseledamöterna är som utgångspunkt skyldiga att lyda stämmans anvisningar. Dock gäller inte denna lydnadsplikt om en anvisning strider mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning, bolagsordningen, funktionsfördelningsläran eller uppbenbart strider mot bolagets intresse. I ett sådant fall får anvisningen inte åtlydas av styrelsen. Att en stämmo-anvisning uppenbart strider mot bolagets intresse innebär, i detta sammanhang, att anvisningen är bolagsskadlig. Närmare bestämt avses att ett verkställande av direktivet skulle resultera i skadeståndsskyldighet för styrelseledamöterna enligt 29:1 1 st 1 men ABL.
2.4 Styrelseledamöternas lojalitets- och vårdplikter
2.4.1 Inkonsekvens och oenighet i doktrinen
Begreppen lojalitetsplikt och vårdplikt används inte på ett konsekvent sätt i den aktie-bolagsrättsliga litteraturen. Närmare bestämt tycks inte mindre än fyra olika sätt att uppfatta förhållandet mellan lojalitets- och vårdplikten förekomma, nämligen att (1) lojalitetsplikten är en del av vårdplikten,63 (2) vårdplikten är en del av lojalitetsplikten,64
(3) vårdplikten och lojalitetsplikten är två olika plikter utan tydlig gräns sinsemellan och
61 Eklund & Stattin s 272.
62 Se NJA 1960 s 698, särskilt det yttrande av professor Håkan Nial som åberopades av kärandena. 63 Östberg s 61 f med vidare hänvisning.
64 Stattin, Företagsstyrning s 363 med vidare hänvisningar. Östberg ansluter sig till detta synsätt, se Östberg
att begreppen därmed i princip kan användas som synonymer65 samt (4) vårdplikten och
lojalitetsplikten är två olika plikter och begreppen bör hållas isär.66 Enligt min mening
talar övervägande skäl för den sistnämnda uppfattningen, vilket framgår av det följande. Nedan ska begreppen lojalitets- och vårdplikt preciseras i tur och ordning så att plikternas olika karaktär framträder. Först ska dock något sägas om begreppet styrelseledamot i förhållande till begreppen mellanman och syssloman.
2.4.2 Är styrelseledamöter sysslomän?
Styrelseledamöterna är, till skillnad från den verkställande direktören, inte anställda i bolaget utan är uppdragstagare i förhållande till detta. Inom ramen för detta uppdrag lyder ledamöterna under lojalitets- och vårdplikt gentemot bolaget. Dessa plikter kallas inte sällan styrelseledamöternas sysslomannaplikter.67 Det råder dock delade meningar om
huruvida styrelseledamöterna rätteligen kan betecknas som sysslomän.68 Med andra ord
kan det ifrågasättas om styrelseledamöterna verkligen lyder under sysslomannarättsliga plikter eller om vård- och lojalitetsplikterna istället ska betraktas som aktiebolagsrättsliga plikter med sin grund i sysslomannarätten. Detta ska undersökas närmare i det följande. Ett samlingsbegrepp för personer som handlar för annans räkning är mellanmän. Exempel på mellanmän är fullmäktiga, kommissionärer, handelsagenter, mäklare, speditörer och sysslomän.69 Som sysslomannaskap betecknas ett uppdragsförhållande
som avser immateriella prestationer snarare än fysiska föremål. Exempel på uppdrags-tagare som normalt betraktas som sysslomän är advokater, revisorer och andra konsulter.70 Beteckningen sysslomän används dock inte konsekvent som en
under-kategori till mellanmän – ofta tycks begreppen betraktas som synonymer.71
65 Östberg s 61 f och Taxell s 30.
66 Stattin ansluter sig till detta synsätt, se Företagsstyrning s 363. 67 Se till exempel Stattin, Företagsstyrning s 213.
68 Se Stattin, Börsrätt s 415 med vidare hänvisningar. 69 Tiberg & Dotevall s 13–25.
70 Tiberg & Dotevall s 26. Se dock Hessler s 17–23 där det anges att begreppet sysslomannaskap betecknar
en särskild typ av immateriellt uppdragsavtal avseende att sköta huvudmannens ekonomiska eller rättsliga angelägenheter. Enligt Hesslers uppfattning är därmed till exempel advokater och fastighetsmäklare ofta att betrakta som sysslomän men däremot inte till exempel journalister. Hesslers uppfattning tycks således skilja sig från Tibergs & Dotevalls, eftersom dessa hävdar att läkare är sysslomän, se Tiberg & Dotevall s 26. Som exempel på materiella uppdragsavtal, som alltså inte ger upphov till sysslomannaskap, tar Hessler upp arbete på annans egendom, deposition, entreprenad och fraktavtal, Hessler s 17–23.
71 Se till exempel Tiberg & Dotevall s 26 f, där det anges att ”[m]ellanmän av alla slag […] i princip [är]
