I SOU 2013:38 gjordes en kartläggning av hur straffrätten utvecklats sedan BrB trädde ikraft. Utifrån kartläggningen kunde utredaren bland annat se att det funnits en tendens att kriminalisera förstadier till de gärningar lagstiftaren främst velat förhindra.106 Det gick även se en utveckling mot att fokusera på den personliga integriteten samt på kriminali-sering till skydd för kvinnor och barns rätt.107 Detta avsnitt avser att belysa den diskussion som funnits i den straffrättsliga doktrinen avseende sådana tendenser samt att analysera hur tendenserna kan ha påverkat kriminaliseringen av grooming.
I ett politiskt klimat där statsmakten uppger sig vilja agera kraftfullt mot brottslighet av olika slag kan lagstiftarens fokus förskjutas från att motivera kriminaliseringar med den allmänpreventiva funktionen till att kriminalisera gärningstyper i syfte att försöka lösa samhällsproblem. Asp kallar denna bekämpningspolitik för preventionism och har förklarat att det på senare tid funnits en tendens att kriminalisera gärningar med syfte att
106 SOU 2013:38 s 386.
107 A a s 374 och 380.
förhindra att skador ens uppstår.108 Asp varnar för en sådan preventionistisk straffrätt som han anser har fått större plats på bekostnad av intressen som rättssäkerhet genom att kriminalisera gärningar där det endast föreligger ett hot mot en kränkning av skydds-intresset.109
På ett liknande sätt har Jareborg beskrivit en offensiv straffrättspolitik som innebär att politikerna tenderar att fokusera på att nå resultat genom snabba ingripanden mot upp-levda samhällshot.110 Sådana ingripanden kan utgöras av att kriminalisera gärningar där det endast förekommer ett hot om en kränkning av skyddsintresset och att det alltså inte är principiellt nödvändigt att gärningen utgör en skada eller fara för skada. Jareborg beskriver fortsatt att konsekvenserna av denna straffrättspolitik bland annat kan bli att kriminalisering tillgrips i första hand.111
I det följande likställer jag Jareborgs offensiva straffrättspolitik med Asps användning av begreppet preventionism eftersom jag kan se betydande likheter dem emellan. Jag fort-sätter att använda Asps begrepp preventionism som benämning av den bekämpnings-politik som nu beskrivits.
Jag menar att kontaktbrottet utgör ett exempel på en sådan kriminalisering som Asp och Jareborg avsett när de diskuterat preventionism och en repressiv straffrätt. I kontakt-brottets förarbeten presenterades att syftet med införandet av kontaktbrottet var att skydda barn från att utsättas för sexuella övergrepp vid fysiska sammanträffanden.112 Kontakt-brottet infördes trots att gärningen inte typiskt sett medför någon skada eller en fara för skada och lagstiftaren måste enligt min tolkning ha avsett att använda kriminaliseringen för att visa en avsikt att agera mot ”den hemska groomingen” som fenomen. En nykrimi-nalisering, särskilt med ett preventionistiskt synsätt på straffrätten, kan antas väcka för-väntningar hos befolkningen om en förändring i en positiv riktning. Dessvärre kan inte straffrätten i sig lösa några samhällsproblem, vilket inte heller är straffrättens huvudsak-liga funktion. En kriminalisering har som nämnt syftet att genom straffhot söka minska vissa typer av beteenden men kommer inte kunna lösa något samhällsproblem som helhet.
108 Se Asp 2007 C s 70 ff. Denna tendens beskrivs även i SOU 2013:38 s 386.
109 Se Asp 2007 C s 71.
110 Jareborg 1995 s 28 f. Jareborgs uppfattning om lagstiftarens ökande användning av offensiv straffrättspolitik delas bl a av Lernestedt. Se Lernestedt 2010 s 62.
111 Jareborg 1995 s 29 f.
112 Se exempelvis prop 2008/09:149 s 18 f och Ds 2007:13 s 11 ff.
Som exempel kommer inte grooming att försvinna i och med ett straffhot om detsamma.
De höga förväntningarna på kontaktbrottet som troligtvis fanns i lagstiftarens vision av regleringen uppfylldes inte när det visade sig att bestämmelsen inte gick att tillämpa på ett ändamålsenligt sätt. Jareborg har beskrivit att svikna förväntningar på en kriminali-sering normalt leder till krav på ytterligare repression och att vi på det sättet hamnar i en ond spiral.113 Troligtvis var det något liknande som hände när lagstiftaren vid översynen av brottet valde att ytterligare utvidga kontaktbrottet i syfte att färre barn skulle utsättas för grooming. Kanske kommer vi i framtiden få se ytterligare justeringar av brottet om lagstiftningen granskas på nytt och det visar sig att regleringen fortfarande är ineffektiv, vilket min personliga prognos pekar mot.
Den lagstiftning som har införts i syfte att verka preventivt, men som saknar förutsätt-ningar för att ha sådana effekter, bör främst erhålla ett symboliskt värde då den inte kommer leva upp till vad som utlovats. I kontaktbrottets förarbeten framhölls emellertid att kriminaliseringen inte förväntades medföra någon betydande avhållande effekt för de vuxna som avsåg ta kontakt med barn i sexuellt syfte,114 det vill säga att regleringen inte förväntades innefatta någon väsentlig allmänpreventiv funktion. Som nämnt är även ett straffhots symbolfunktion en viktig funktion med en kriminalisering. Symbolvärdet är centralt för kontaktbrottet eftersom kriminaliseringen enligt min uppfattning synes utgöra en vilja från lagstiftarens sida att peka ut grooming som socialt förkastligt. Att införa strafflagstiftning för att markera att man ser allvarligt på något kan dock, bland annat enligt Jareborg, inte självständigt anses utgöra en hållbar grund för att kriminalisera ett beteende.115 Eftersom det går att dra slutsatsen att kontaktbrottet endast motiveras av dess symbolfunktion ifrågasätter jag om kriminaliseringen är legitim.
Kontaktbrottets förarbeten utgör exempel på hur lagstiftaren bortsett från principiella frågeställningar och beslutat att införa en straffbestämmelse trots att den innehåller brister. Regeringen har både vid införandet och vid ändringen av kontaktbrottet uttryckt en förståelse för att kontaktbrottet skulle medföra tillämpningssvårigheter men har uppre-pade gånger återgått till att betona brottets viktiga skyddsintresse.116 Det som enligt min
113 Jareborg 1992 s 144.
114 Ds 2015:49 s 100.
115 Se Jareborg 1995 s 21 och Jareborg 2001 s 55.
116 Se prop 2008/09:149 s 22 och prop 2016/17:214 s 9.
mening inte beaktats av regeringen i tillräcklig mån är att inga barn kommer skyddas om bestämmelsen är verkningslös samt att bestämmelsen medför att rättsväsendets resurser går till att utreda brott som i princip saknar förutsättningar för att leda till fällande domar.
Både Asp och Jareborg har även anfört att en fara med en ökat preventionistisk straff-rätt är att fokus kan förskjutas från skadliga gärningar till farliga gärningspersoner.117 En sådan förskjutning medför en uppdelning av personer mellan skyddsvärda medborgare – oss – och fiender eller farokällor – dem. Detta är en tendens som jag kan se i hur politi-kerna argumenterat för kriminalisering av grooming. Politiker har uttalat vikten av att skydda ”våra barn” mot ”dem”.118 Det talas om ”groomare” som en ond typ av människa som förväntas utsätta våra barn för skada och de betraktas just som fiender snarare än medborgare. Detta sätt att se på lagöverträdare tillsammans med pressen på lagstiftaren att motverka grooming bör ha varit bidragande faktorer till att kontaktbrottet infördes trots att bestämmelsen innehöll principiella brister.
Sammanfattningsvis är det min mening att införandet av kontaktbrottet i betydande grad har påverkats av preventionistiska tankar. Preventionism lär vara en av anledning-arna till att kontaktbrottet infördes trots att dess utformning kan ifrågasättas. Kriminali-seringens symbolvärde bör ha värderats så högt att det ställts över grundläggande prin-cipiella frågor. Jag menar att kriminaliseringen inte har införts som en sista utväg, i enlighet med principen om ultima ratio, utan att lagstiftaren har påverkats av det politiska klimatet och därmed bortsett från svenska kriminaliseringsprinciper.