Det finns två generella situationer som kan möta den som tar sig an att teoretiskt behandla ett vetenskapligt fält. Antingen är fältet
Benjamin, Försök till en kritik av våldet.
Och här är inte platsen för en närmare läsning av Benjamins ojämförligt vik-tiga essä.
överteoretiserat eller hegemoniskt behärskat av en viss teori som al-la tillsynes omfattar. Det är i viss mening fallet med den svenska offentligrättsliga disciplinen och förvaltningsrättsvetenskapens all-männa läror. Det andra alternativet är att fältet är underteoretise-rat, att det inte lagts så mycket möda på de teoretiska grunderna för disciplinen eller den praktik som disciplinen också omfattar. Detta är, något paradoxalt, också fallet med den svenska förvaltningsrätts-vetenskapen.
.. Realism
Utgångspunkten för det föreliggande arbetet är att det syftar till att skapa en mer realistisk beskrivning av den offentliga förvaltningen. En central del av den rättsrealistiska traditionen är försöket att skif-ta fokus från föreställningarna om rätten, veskif-tandet om rätten, till rätten som praktik.
Den traditionella synen på förvaltningen som centrerad kring förvaltningsakten är analog med ett traditionellt konstitutionellt per-spektiv som utgår från en monocentrisk och hierarkisk modell för juridiskt tänkande. Att förvaltningsrätten är konkretiserad för-fattningsrätt, det vill säga att den strömmar ut från den skrivna kon-stitutionens uppställda mål och krav, är en tanke som utvecklades bland annat inom den tyska offentliga rätten efter andra
världskri-Kapitel kommer försöka belägga båda dessa påståenden. Jämför också: »The multiplicity of voices in modern European constitutional scholarship flows prima-rily from dozens, possibly hundreds, of debates on the diverse topics in constitu-tional law. However, very few of the contributions to these debates follow or even discuss an explicit theoretical approach, in the sense of either a specific metho-dological strategy or a general conceptual blueprint for the object of research.» Bogdandy, »The past and promise of doctrinal constructivism», .
Den skandinaviska traditionen är inte ensam om dessa försök, se ibid, ff. Flera svenska rättsvetenskapliga projekt har antagit realistiska positioner, exem-pelvis i Sara Stendahls avhandling som fokuserar på empiriska studier av rätts-fallsmaterial: »In the present work, law is studied under the presumption that law (as a provider of legitimacy) exists in the form of ’legal practices’ and ’societal con-ceptions of justice’. The present study can, thus, be described as a realistic study of law.», Stendahl, Communicating Justice Providing Legitimacy, .
Se H. Gustafsson, Dissens, , not , passim.
get. Det handlar om förvaltningens makt och verkställande av stiftade lagar som springande ur konstitutionen som källa, samti-digt som en kontroll av samma förvaltningsverksamhet består av rättsskydd för den enskilde genom en mängd olika rättighets-, pro-cess- och andra konstitutionella regleringar.Denna föreställning om staten med grundlagen i centrum, eller vid pyramidens topp, och där de offentliga verksamheterna som förvaltningen består av på något sätt löper ur eller strålar från denna mitt, är i min mening mer missvisande än den är hjälpsam. Redan en så suveränitetsvän-lig teoretiker som Thomas Hobbes illustrerade sin Leviathan som uppbyggd av otaliga kroppar.
Låt oss därför titta närmare på det försök som den skandina-viska rättsrealismen innebar när den försökte gå bortom de natur-rättsliga och positivistiska paradigmen som kring sekelskiftet enligt dem var rådande i den rättsvetenskapliga forskningen. Axel Hägerströms idé om rättens grund är att bakomliggande intressen upprätthåller den positiva rätten som en slöja.För Hägerström är statens konkreta, »faktiska organisation» inte någon illusion. Sta-ten finns ju och sysslar med det allmänna goda. Även om denna statsorganisation inte besitter någon »mystisk vilja», så finns den faktiskt och där finns bland annat »hela den statliga
ämbetsmanna-Se Heuschling, »The Complex Relationship Between Administrative Law and Constitutional Law. A Comparative and Historical Analysis», .
Schmidt-Aßmann beskriver det som ett »dubbeluppdrag för förvaltningsrätt-en»: »Das Verwaltungsrecht soll den Bürger gegenüber der Verwaltung in sei-nen Rechten schützen, die Verwaltung aber rechtlich auch so ausstatten, daß sie ihre Aufgaben wirksam wahrnehmen kann. Der Erfüllung dieses Doppelauftra-ges dient die Vielfalt der Rechtsvorschriften, Rechtsinstitute, Verfahrens- und Or-ganisationsformen, die das Regelungsgefüge des Verwaltungsrechts ausmachen. Die Verwaltungsrechtswissenschaft muß diese Vielfalt nicht nur verläßlich darstel-len und kommentierend beschreiben.» Schmidt-Assmann, Das allgemeine
Ver-waltungsrecht als Ordnungsidee, VII. För svenska förhållanden menar Marcusson
att konstitutionaliseringen av förvaltningen och förvaltningsrätten huvudsakligen skett vid sidan av grundlagen, Marcusson, »Förvaltningsrätt som konkretiserad författningsrätt», .
Hägerström, Rätten och staten, .
och tjänstemannaklassen, som har till uppgift att direkt arbeta för det helas intresse».
Även för Karl Olivecrona vilar rättsordningen och lagstiftaren på »samhällsorganisationens fasthet och ämbetsmännens plikttro-het». Men det visar sig snabbt att dessa realister ändå i en vik-tig mening är idealister i den betydelsen att deras främsta intresse riktas mot föreställningarna, idéerna, som de antar är det som kon-stituterar rätten i verkligheten. »Rätten [är] en idé om ett system av regler som blir genomfört i verkligheten.»För Hägerström är det rätten, rättsordningen som upprätthålls, som skapar staten och dess makt, inte tvärtom. Resultatet är att Hägerström lutar sig huvudsak-ligen på innehållet i människornas sinnen.
När man säger att statsmakten som fysisk makt uppe-håller rätten, gör man en egendomlig volt i tanken. Det är i stället rätten — dvs. ett visst system av regler för samlevnaden, som ovillkorligt i det hela uppehålles — som skapar statsmakten. Denna vore själv intet, om ic-ke rätten hade kraft i sinnena.
Olivecrona uttrycker samma tanke. Rättsreglernas innehåll är idéer om handlingssätt i tänkta situationer. Rättsreglernas form är imperativ som skall följas.Befallningen (imperativformen) är ing-et meddelande av ing-ett viljeinnehåll, utan en handling för att påverka någons handlingssätt (ett så kallat fristående imperativ). Befallning-en skall direkt påverka viljan och är därmed av suggestiv karaktär. Staten kan dock inte befalla något, eftersom den inte har någon ex-istens utanför dessa människornas föreställningar. Rättsordning-en består därför inte av befallningar av statRättsordning-en. Överhuvudtaget be-står den inte som en skapelse av staten. Staten är istället en skapel-se av rättsordningen. »Staten i realistisk mening är en organisation.
Rätten och staten, f.
Olivecrona, Om lagen och staten, .
Hägerström, Rätten och staten, .
Ibid, .
Olivecrona, Om lagen och staten, .
Ibid, f.
Men varje organisation vilar på en samling regler, vilka faktiskt äro effektiva inom en grupp människor.»Den samhälleliga organi-sationsordningen är det som utgör kraften som ger möjlighet att genom rättsordningen fatta beslut.Olivecrona menar att rättsfi-losofin har tagit fasta på formen snarare än innehållet i imperativet. »Vad som tillhör den egentliga juridiken och utgör dess objekt är in-nehållet i imperativerna, alltså handlingsmönstren själva.»Han påpekar att förutom den ideologiska föreställningen om grundla-gens regler som ledande till gällande lag, grundar sig makten på or-ganisation och våld. Men oror-ganisationen och våldet riktar in sig på »inställningen till grundlagen» och handlar om en »omfattande och oavlåtlig psykisk bearbetning».Våld och tvång skyddar inte bara rätten, rätten skapas genom våldet och tvånget.
Alf Ross håller inte med om att våldet och rädslan för detsam-ma är vad som upprätthåller rätten. Rättsnormernas förhållande till tvånget är att de angår användning av tvång, inte att de genom-drivs med tvång.Laglydnaden i gemen är inte resultatet av hot om straff eller egentliga moraliska föreställningar, utan ett slags au-tomatisk lydnad som Ross kallar den formella eller institutionella rättsövertygelsen (retsbevisthed).
Här skall erkännas att det är en skillnad på översinnliga före-ställningar (metafysik i Hägerströms terminologi), som de skandi-naviska realisterna främst vände sig mot, och föreställningar som innehåll i våra medvetanden. Men problemet med en realism som håller just föreställningar som antingen den primära grunden, eller
Ibid, .
Hägerström delar denna idé om att samhället självt inte kan ta några beslut och därmed inte befalla något eftersom det inte finns som något primärt. Kraften som upprätthåller rättsordningen kommer från de föreställningar om översinnli-ga rättigheter som i sin tur kommer ur religiösa föreställninöversinnli-gar om gudars hämnd. Dessa föreställningar förstärks av det faktiska upprätthållandet av straff och exe-kution, Hägerström, Rätten och staten, f.
Olivecrona, Om lagen och staten, .
Ibid, .
Ibid, .
Ross, Om ret og retfærdighed, .
Ibid, .
som det alltid avgörande mellanledet (exempelvis mellan intressen och handling), är att den bortser från det materiella.
Faktum är att den skandinaviska rättsrealismen är fullständigt upptagen av det den kallar »metafysiken», till den grad att just meta-fysiken utgör det egentliga studieobjektet snarare än rättsordningen själv. Ross skriver att »en realistisk retskildelære [må] være en lære om den ideologi der faktisk besjæler domstolene, faktisk motiverer dem i deres søgen efter de normer der lægges til grund for afgørel-serne, og som derfor må udfindes gennem et studium af domsto-lenes faktiske handlemåde».Här ser vi spänningen mellan före-ställningarna som objekt och handlingarna som objekt. De senare blir ändå i slutändan bara medel så som objekt för att vetenskapligt försöka nå till de mentala fenomenen. Rätten måste förstås som en hypotes »om en vis ideologi der besjæler dommeren og motiverer hans handlinger». Rättsrealisternas teorier blir därmed teorier där idéerna är rättens grund. Det är föreställningarna som upprätt-håller rätten, vilka drivs av intressen, men det är inte någon egentlig praktik, några handlingar eller någon verksamhet som identifieras som rättsordningens grund.
För att närma oss frågan om den materiella grunden, och där-med utveckla det realistiska projektet i riktning mot en mer mate-rialistisk teori måste vi vända oss till juridiska teorier som tar sin utgångspunkt i handlingar snarare än föreställningar. Det vill säga gå vidare från upptagenheten vid föreställningarna, till ett perspek-tiv som beaktar den konkreta verksamheten.
.. Suveränitet och förvaltning
Enligt Foucault har den västerländska juridiken fokuserat på kung-en och dkung-ennes rättigheter, hans makt och andras motsvarande skyl-digheter.Detta fokus på den centrala maktens utövande genom
Om ret og retfærdighed, .
Ibid, .
»Med andra ord tror jag att den centrala personen inom hela den västerländs-ka juridikens uppbyggnad är kungen. Det är kungen det gäller; det är kungen, hans rättigheter, hans makt och de eventuella gränserna för hans makt som det i själva
sina underlydande organ, är det traditionella suveränitetsperspek-tivet på den offentliga rätten. Det genomsyrar hela den offentliga rätten internt; från konstitutionella frågor som var makten över sta-ten kommer ifrån, vilken som är den legitima källan till den utövade suveräniteten, ända ner till förvaltningsärendets särdrag att vara en vertikal relation mellan stat–medborgare istället för en horisontell relation mellan två förmodat jämlika parter. Men det utgör också den generella kvalité som skiljer ut offentligrätten från privaträtten, och fungerar därmed som ett externt verkande kriterium.
Är då detta hierarkiska och monocentriska perspektiv lämpligt för att förstå den offentliga förvaltningens natur? Thanos Zartalou-dis har påpekat hur frågan om maktens karaktär är en av de vikti-gaste trådarna eller uppgifterna som Giorgio Agamben plockar upp från Foucaults verk. Det avgörande i statens makt utgörs inte av dess antagna kärna, suveräniteten, utan i den administration som reali-serar makten:
If sovereign power is absolute (that is, it needs nothing other than its being sovereign), why does it require se-condary causes, intermediaries and administrators (the Church, the institutions of the State, lawyers, judges and so forth)? Why does the foundation require (but does not need, if it is to be properly absolute) its mana-gerial glorification through secondary causes and po-wers? The only appropriate answer is that there is no substance, essence or absolute sacred body in the so-called plane of the foundation. In other words, this is tantamount to saying that the sovereign throne has al-ways been conceived as an empty throne and doctrinal and administrative apparatuses attempt to do nothing else than to silence this fact.
verket är fråga om i det västerländska juridiska systemets allmänna ordning. Juris-terna må ha varit kungens tjänare eller hans motståndare; i det juridiska tänkan-dets och vetantänkan-dets stora byggnad är det ändå alltid den kungliga makten det är fråga om.» Foucault, »Samhället måste försvaras», .
Zartaloudis, Giorgio Agamben, .
Agambens tes är alltså att i det centrum från vilket den suveräna makten, statens makt att befalla, antas komma finns ingenting. Tronen är tom, och det som återstår som ett verkligt mysterium är istället alla de apparater, byråkratier och verksamheter som omger denna tron. Istället måste makten alltså studeras »utanför det fält som begränsas av den juridiska suveräniteten och statens institu-tion; det handlar om att analysera den utifrån herraväldets tekniker och taktiker.» Det är därmed inte bara så att suveräniteten in-te konstituerar samhällets celler, det finns ingen suveräniin-tet, bara praktiker.Maktens centrum är tomt och utgör bara en fantasm kring vilket vi föreställer oss makten existera.
Detta är alltså suveränitetens problem, vilket därmed varit rätt-steorins problem. Detta har varit det centrala rättsproblemet efter-som funktionen har varit att »upplösa herraväldets faktum inom makten» till förmån för »å ena sidan suveränitetens legitima rättig-heter, å andra sidan de underlydandes lagliga skyldigheter».
»The ambiguity that consists in conceiving government as executive power is an error with some of the most far-reaching consequences in the history of Wes-tern political thought. It has meant that modern political thought becomes lost in abstractions and vacuous mythologems such as the Law, the general will, and po-pular sovereignty, and has failed to confront the decisive political problem. What
our investigation has shown is that the real problem, the central mystery of politics is not sovereignty, but government; it is not God but the angel; it is not the king, but ministry; it is not the law but the police—that is to say the governmental machine that they form and support.» Agamben, The Kingdom and the Glory, .
Foucault, »Samhället måste försvaras», .
Jämför Max Webers begrepp »regering» för den offentliga verksamhet som återstår vid sidan av lagstiftning och rättskipning, Brännström, Förrättsligande, . Han skriver också: »In a modern state real rule, which becomes effective in everyday life neither through parliamentary speeches nor through the pronounce-ments of monarchs but through the day-to-day management of the administration, necessarily and inevitably lies in the hands of officialdom, both military and civi-lian.», Weber, »Parliament and Government in Germany under a New Political Order», .
Foucault, »Samhället måste försvaras», . Loick påpekar att Foucault upp-märksammade oss på att de flesta suveränitetskritiska diskurser också reproduce-rar suveräniteten som idé, Loick, A Critique of Sovereignty, f.
Det verkliga mysteriet som idag behöver konfronteras är inte den suveräna makten eller lagen, utan förvaltandet. Precis som den politiska filosofin varit problematiskt upptagen med lagens förmo-dade grund eller källa har den konstitutionella rätten antagit denna källa som sitt paradigm. Längst ned i kedjan har förvaltningsrätten formerat hela sitt tänkande kring ett suveränt beslut i mikroformat – förvaltningsakten. Lagstiftarens intention och suveräna beslut har därmed utgjort den enda försvarbara utgångspunkten inom den de-mokratiska ideologins ramar för att förstå lagens legitimitet.
Detta är fortfarande helt centralt då makten är på samma gång helt närvarande och helt försvunnen i den politiska ordning och ideologi som vår stat, samhälle och rättsordning vilar på. Statens handlande är rättstillämpning och lämpliga goda åtgärder, kapita-lets handlande är fria val på en marknad, de enskildas handlingar är individuella val inom rättsordningens ram. Denna ideologi upp-häver maktens närvaro i den offentliga rätten.
Samtidigt har den konstitutionella rättens småsyskon – förvalt-ningsrätten – i skymundan gnetat på med att hantera just dessa enskilda beslut, de konkreta verkställande handlingarna som antas emanera från lagens konstitutionella centrum. Men även förvalt-ningsrätten har som disciplin varit förblindad av den suveräna lo-gikens strålglans och har behandlat sitt objekt (den offentliga för-valtningen) som om dess beslut och handlingar bara utgjorde ett verkställande. Det innebär att inte heller förvaltningsrättsvetenska-pen har lyckats ta itu med det centrala mysteriet; mysteriet som inte är lagen utan handlandet, som inte är konstitutionen utan förvalt-ningen som konkret verksamhet.
Det denna studie är upptagen av är inte suveränitetens problem, utan förvaltningens problem. Om suveränitetens problem är att fast-ställa (kungens) maktens legitimitet och gränser är problemet här att fastställa förvaltningens realitet som praktik. Foucault påpekar att när han talar om rätten menar han »inte bara lagen, utan hela den mängd apparater, institutioner och regelverk som tillämpar rät-ten».Även om det är ett steg framåt att notera att lagen bara får
Foucault, »Samhället måste försvaras», .
realitet genom dess tillämpande av »apparater, institutioner och re-gelverk», krävs det att vi går ett steg längre. Lagen har ingen existens utan just dessa apparater och deras verksamhet. Rättsmaskineriet el-ler förvaltningsverksamheten är helt primär i relation till lagen. För-valtningsverksamheten handlar inte primärt om att tillämpa rätten eller lagen. Verksamheten är det som konstituerar lagen, inte tvärt-om.
Ett sätt att fånga den skillnad mellan suverän makt och förvalt-ningens makt är att skilja mellan potestas och potentia.Medan testas är makt som här rör sig inom ett paradigm av befallning, är po-tentia förmågan att kontrollera statens resurser på ett framgångsrikt sätt. Potestas är »makt att» medan potentia är »makt över», förmåga eller kraft att göra något.Förvaltningens potentia är den centrala delen av den konstituerande makten. Tillsammans med medborgar-nas samarbete, som samtycker genom att samverka med det
offent-Rätten blir här inte enbart de avgöranden som görs inom ramen för domstols-väsendet eller i överklaganden, det vill säga klassisk rättstillämpning. Det faktiska handlandet, och förvaltningshandlandet som helhet, är inte bara rättstillämpning, det är rätt i den meningen att det utgör just de processer vi är underkastade och som det offentliga handlandet utgör. Här vore ett begrepp som »rättsförvaltning» kanske mer lämpligt. (Tack till min handledare Håkan Gustafsson för detta för-slag.) Man behöver inte läsa »underkastelse» som förtryck, jag tror med Foucault att vi just inte bör göra sådana förenklade läsningar av rättens funktioner. Men tjänstepersonens handlande är kanske inte lämpligast att förstå som ett »suveränt handlande» (som jag har läst det tidigare, se Johansen, »Tjänstemannens suverän-skap») utan som ett handlande som, precis som det mer eller mindre följsamma beteendet hos den enskilda, är en underkastelse av rätten och därmed dess konti-nuerliga rekonstruktion. Rätten skapas i beteendet som är att följa den, och det innefattar lika glupskt de positivt stiftade reglerna som de informella normerna och den praxis som förvaltningshandlandet med nödvändighet skapar och samti-digt är underkastat. Att inta ett ämbete, att vara i tjänst, är att underkasta sig de normer som gäller för denna position.
Begreppsparet potentia/potestas är ett arv från den romerska rätten, senare utvecklat inte minst i Spinozas arbete Tractatus Politicus, se exempelvis Spinoza,
Complete works, särskilt not . I det följande kommer dock inte Spinozas teori
eller den romerska rättens distinktioner diskuteras, utan Loughlins användning av begreppen vara utgångspunkten.
Martin Loughlin, »Santi Romano and the institutional theory of law», xxvii.
ligas representanter, realiseras och reproduceras staten. Denna