I detta avsnitt presenteras de två teoretiska utgångspunkterna som studien utgår från för att besvara studiens syfte och frågeställningar. Schiratzkis (2005) rättsvetenskapliga teori används för att besvara den första och tredje
frågeställningen, medan Dahlstrands (2004) delaktighetsmodell används för att besvara studiens andra frågeställning.
5.1 Schiratzkis rättsvetenskapliga teori
En rättsvetenskaplig teori syftar till att skapa förståelse om hur rätten och lagrum ska tolkas. Schiratzki (2005) beskriver utgångspunkten i sin rättsvetenskapliga teori att barnets bästa ska tolkas utifrån ett öppet koncept.
Detta syftar till att barnets bästa ska vara en grundtanke i rättsliga processer där barn inkluderas exempelvis i ärenden som berör vårdnad, boende och umgänge, men även i migrationsärenden. Schiratzki framhåller även att i de rättsliga bedömningarna av beaktandet av barnets bästa, ska rätten ha en övergriplig helhetsbild av barnets aktuella levnadssituation och utifrån detta genomföra bedömningar utifrån varje enskilt fall, det vill säga inte en generaliserad bedömning av vad som anses vara barnets bästa enbart utifrån en lagtext, utan utifrån ett öppet koncept.
Barnets bästa kan ses både som en rättsregel, men även en rättsprincip.
Rättsregel innebär att barnets bästa ses som ett specifikt handlingsalternativ, medan rättsprincip innebär att barnets bästa ses som en riktlinje (Schiratzki, 2019). Ur ett historiskt perspektiv har barnets bästa som en rättslig princip används i vårdnadstvister som regel. Under senare år har barnets bästa fått möjlighet till utökat tillämpningsområde och som rättslig princip gett möjlighet till att ses mer som en lagreglerad riktlinje utöver det civilrättsliga och finns uttryckligen i lagrum som exempelvis SoL, FB samt att barnkonventionens artikel 3 (Schiratzki, 2005). Schiratzki (2019) förklarar att det är viktigt att inte enbart se och avgöra barnets bästa utifrån lagtexten dvs som en rättsregel, utan att det är av betydelse att se barnets bästa ur ett större perspektiv och som ett öppet koncept likt en rättsprincip.
Mer omfattande tankar om vad som ansågs vara barnets bästa tillkom under slutet av 1800-talet då det uppmärksammades att barn for illa i samhället och i deras hemmiljöer, vilket bidrog till att åtgärder för att skydda barnet tillämpades, bland annat förbud mot aga. Barnet sågs länge som ett objekt som samhället skulle skydda, snarare än att barnet själv var det subjekt i
beslut som rörde dem och att barnen hade rättigheter som de skulle kunna åberopa självständigt (Schiratzki, 2005).
Schiratzki (2005) förklarar att det var under tidigt 1900-tal som de sociala rättigheterna gavs allt mer utrymme för barnets bästa, men under utveckling av lagar och ny forskning har även barnets rättigheter tillämpas under civila och politiska rättigheter. Barnet bästa diskuterades på olika nivåer i samhället, i vardagen samt politiskt. Vad som skulle definieras som barnets bästa var inte någonting som var självklart och någonting som än idag diskuteras. Schiratzki (2019) beskriver att det finns två perspektiv på att se vad som är barnets bästa; det objektiva samt det subjektiva perspektivet. Det objektiva perspektivet på synen på vad som ansågs vara barnets bästa grundade sig i vetenskapliga framställningar samt erfarenheter av professioner inom områden som barn var i kontakt med. Det subjektiva perspektivet syftar mer på att barnet självt ger uttryck för vad som anses vara barnets bästa, utan att någon vuxen är iblandad i beslutet. Vad som då anses vara barnets bästa uppfattas än olika beroende på rättsområde, samt vilket utrymme det ges i rättsliga processer från domstolsfall till domstolsfall. Schiratzki (2005) menar på att barnets bästa måste ses ur ett öppet koncept och inte enbart ur ett objektivt eller subjektivt perspektiv.
Schiratzki (2005) framhåller att utifrån ett barnperspektiv ska tolkningarna av vad som anses vara barnets bästa ha ett öppet koncept, vilket syftar till att barnets bästa bedöms i rättsliga processer utifrån den enskilda fallet och att barnets bästa ska ha en avgörande roll till domslut. Detta ska även ske i relation med barnets delaktighet. Schiratzki (2019) menar att trots att barnets delaktighet, eller rätten att komma till tals, kan anses vara utmanande så ska barnet ges möjlighet att komma till talan för att ge sitt perspektiv av vad som anses vara barnets bästa. Det som kan vara utmanande med detta är bland annat att barnets förmåga ifrågasätts genom exempelvis ålder, mognad, förståelse för livssituation samt konsekvenser av sitt val. Myndigheter likt domstol kan då för att undvika dessa utmaningar, använda sig av en ställföreträdare, i form av förälder eller en samhällsrepresentant, som för barnets talan. Det innebär att barnets delaktighet och rätten att bli hörd inför domstol begränsas (Schiratzki, 2019).
5.2 Dahlstrands delaktighetsmodell
Dahlstrand (2004) har konstruerat en delaktighetsmodell med fokus på barnets roll i familjerättsliga processer. I delaktighetsmodellen har Dahlstrand specificerat tre roller som barn kan anta utifrån den vikt som läggs på barnets röst, detta i relation till övriga faktorer som kan komma att ha en påverkan i familjerättsliga processer. Dahlstrand har konstruerats sin modell med utgångspunkt i Roger Harts delaktighetstrappa. Dahlstrand använder sig av Harts definition av deltagande, vilket definieras av Hart som ett generellt begrepp som syftar till processen att delta i beslut som rör sitt eget liv och den samvaro individen befinner sig i. Deltagande är en grundläggande rättighet och en viktig del i demokrati (Hart, 1992).
Hart (1992) beskriver barn som de mest fotograferade men minst lyssnade medborgarna i samhället, vilket kopplas till att vuxna har en tendens att underskatta barn. Hart har utvecklat sin deltagandetrappa för att illustrera Barns deltagande i det offentliga livet. Trappan innehåller åtta steg där barnets inflytande ökar vid varje steg. De tre första stegen manipulativ, dekorativ och symbolisk, är enligt Hart olika former av icke-deltagande och barnen används ofta för vuxnas ändamål. Nästkommande fem steg är enligt Hart olika grader av genuint deltagande, vilka är anvisad men informerad, konsulterad och informerad, inflytande, initiativ och inflytande och till sist det högsta steget initiativ och medbestämmande tillsammans med vuxna.
Enligt Hart deltagandetrappa kan barn aldrig uppnå självbestämmande rätt, beslut som rör barn ska alltid fattas i samråd med vuxna och barn uppnår därmed aldrig en högre roll än medbestämmande. Utgångspunkten är att barn inte ska få en underställd roll mot vuxna. Dahlstrand däremot menar att de finns utrymme för barn att uppnå självbestämmande om det tillåts av de vuxna. Barnets självbestämmande är dock ett omdiskuterat begrepp eftersom det kan betyda att vuxna frångår sitt ansvar och lämnar barnet ensamt med ett påfrestande och besvärligt beslut (Dahlstrand, 2004).
Dahlstrand (2004) klargör att delaktighet innebär mer än att få komma till tals och att få sina åsikter beaktade, för att barn ska ha möjlighet att vara
delaktig i beslutsprocessen krävs det att barn får tillräckligt med information kring processen samt sin egen del i den. Endast därefter kan barn ta ett informerat beslut kring om, och vilken information de vill framföra.
Nedan presenteras de tre rollerna i Dahlstrand delaktighetsmodell (Dahlstrand, 2004).