Tillstånd till hemlig övervakning av

kommunikation i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för ett brott

Regeringens förslag: Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation ska i vissa fall få användas utan krav på koppling till en skäligen misstänkt person. En förutsättning är att förundersökningen rör brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse två år, försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott, om sådan gärning är belagd med straff, eller annat brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i två år. I fråga om uppgifter som rör ett särskilt meddelande ska inhämtningen endast få avse historiska uppgifter. Syftet med övervakningen måste vara att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet. Tillstånd till åtgärden ska ges av domstol.

Polismetodutredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Polismetodutredningen har dock föreslagit att syftet med åtgärden, förutom att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet, ska kunna vara att utröna annan omständighet av väsentlig betydelse för utredningen. Utredningen har vidare föreslagit att frågor om hemlig teleövervakning i nu aktuella fall vid sidan av domstol även ska

få prövas av undersökningsledaren eller åklagaren om åtgärden inte kan 72

antas bli av stor omfattning eller av särskilt ingripande slag. Enligt förslaget ska, om den hemliga övervakningen avser en viss adress, den som innehar adressen kunna begära rättens prövning av beslutet.

Remissinstanserna: Ekobrottsmyndigheten och Åklagarmyndigheten har tillstyrkt att inhämtning ska få ske i fråga om brott av föreslagen svårhetsgrad. Rikspolisstyrelsen har framfört att samma strafftröskel bör gälla som för beslut om hemlig teleövervakning i förundersökningar i övrigt. Sundsvalls tingsrätt anser det vara tveksamt att knyta bestämmelsen till straffvärde innan det finns en skäligen misstänkt.

Åklagarmyndigheten, Rikspolisstyrelsen och Ekobrottsmyndigheten har framfört att domstol endast undantagsvis bör fatta beslut om hemlig teleövervakning innan det finns en skäligen misstänkt. JO, Sveriges Advokatsamfund och Datainspektionen har invänt att domstolsprövning bör vara huvudregeln inom en förundersökning även innan det finns en skäligen misstänkt.

Post- och Telestyrelsen och Sveriges Advokatsamfund har framfört att frågan om offentliga ombuds närvaro vid beslut om hemlig teleövervakning behöver utredas. Enligt Post- och Telestyrelsen bör offentliga ombud ha en roll vid inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation såväl i underrättelseskedet som i en förundersökning.

Sundsvalls tingsrätt har vidare haft synpunkter bl.a. på möjligheten till överklagande och på vilka tingsrätter som bör handlägga denna typ av ärenden.

Skälen för regeringens förslag

En möjlighet att besluta om hemlig övervakning utan skälig misstanke Rättegångsbalkens regler om hemlig teleövervakning innebär bl.a. att tvångsmedlet får användas endast om någon är skäligen misstänkt för brott (27 kap. 20 § första stycket). Något krav på att det finns en skäligen misstänkt person gäller dock inte för att de brottsutredande myndigheterna med stöd av reglerna i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation från operatörerna ska få ta del av uppgifter som angår särskilda elektroniska meddelanden (6 kap. 22 § första stycket 3 i den lagen).

Regeringen föreslår i avsnitt 6.1 att de aktuella bestämmelserna om skyldighet för operatörer att lämna ut uppgifter till brottsbekämpande myndigheter ska upphävas. De brottsbekämpande myndigheternas tillgång till uppgifter om elektronisk kommunikation i en förundersökning ska uteslutande regleras i rättegångsbalken enligt bestämmelserna om hemlig avlyssning respektive hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Mot denna bakgrund finns det skäl att överväga om det även i fortsättningen ska krävas att det finns en skäligen misstänkt person för att hemlig övervakning ska få ske.

Redan år 2000 föreslogs i lagrådsremissen Hemlig avlyssning m.m. att bestämmelserna om operatörers skyldighet att i vissa fall lämna ut uppgifter om ett särskilt telemeddelande till brottsutredande myndigheter skulle upphävas (s. 77). Samtidigt föreslogs att hemlig teleövervakning utan någon skäligen misstänkt person skulle tillåtas i vissa fall. Förslaget

ledde emellertid inte till lagstiftning. 73

Även BRU har föreslagit en sådan reglering med motiveringen att det finns ett mycket stort behov av övervakningsuppgifter i ett tidigt utredningsskede, däribland uppgifter om positionen hos mobiltelefoner.

Sådana uppgifter är enligt BRU ofta av stor vikt för att utredningar rörande grövre brott ska kunna föras framåt (SOU 2005:38 s. 194).

Polisen kan bearbeta och analysera övervakningsuppgifterna och jämföra dem med andra uppgifter, t.ex. från vittnen, och på så sätt försöka utröna vilken eller vilka personer som kan misstänkas för brottet i fråga. I vissa fall kan det också vara möjligt att efter en analys av övervakningsuppgifterna komma fram till var flera gärningsmän sammanträffade, vilka flyktvägar som användes, m.m. Kartläggningen av flyktvägar kan i vissa fall leda till att de misstänktas kontakter med varandra blir utredda, att gömställen upptäcks och stulet gods påträffas, m.m. Polismetodutredningen har också framhållit att en sådan möjlighet är nödvändig för att kunna upprätthålla en effektiv brottsbekämpning (SOU 2009:1 s 114).

Tillgången till uppgifter om elektronisk kommunikation i ett tidigt skede i en brottsutredning är ofta av central betydelse för att effektivt kunna klara upp allvarliga brott. Det är många gånger avgörande att snabbt kunna utröna vem som är skäligen misstänkt för att andra åtgärder ska kunna vidtas mot denne i syfte att föra utredningen framåt. Vid sådan inhämtning är det av naturliga skäl inte möjligt att koppla åtgärden till en skäligen misstänkt person. Regeringen anser därför att de brottsutredande myndigheterna även i framtiden måste kunna få tillgång till uppgifter om elektronisk kommunikation i förundersökningar, även innan det finns en skäligen misstänkt gärningsman. Frågan är då hur bestämmelserna bör utformas för att motsvara de behov som finns och samtidigt vara godtagbara från integritetssynpunkt. Det finns inte anledning att göra undantag från rättegångsbalkens krav på att åtgärden ska vara av synnerlig vikt för utredningen (27 kap. 20 §). Nedan övervägs vilka ytterligare förutsättningar som ska gälla för inhämtandet.

Proportionalitetsprincipen

Som framgår av avsnitt 4.1 gäller proportionalitetsprincipen vid beslut om och användning av tvångsmedel. Den brukar i korthet beskrivas så att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet ska stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med den. Principen har, när det gäller hemlig teleövervakning, uttryckts i 27 kap. 1 § RB och kommer att gälla även för situationer där åtgärden vidtas i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet i fråga.

Vilka uppgifter ska omfattas av inhämtningen?

Enligt utredningen bör inhämtning vara möjlig i fråga om historiska uppgifter som rör ett särskilt meddelande. Ingen remissinstans har invänt mot den bedömningen. Det motsvarar den inhämtning som enligt nuvarande ordning sker med stöd av bestämmelserna i lagen om elektronisk kommunikation. Regeringen gör i denna del ingen annan

74

bedömning än utredningen. (Lokaliseringsuppgifter som inte har koppling till ett särskilt meddelande behandlas i avsnitt 6.4.)

Brottens svårhetsgrad

Enligt 27 kap. 19 och 20 §§ rättegångsbalken får hemlig teleövervakning användas när förundersökningen avser ett brott för vilket det inte är förskrivet lindrigare straff än sex månaders fängelse eller dataintrång, barnpornografibrott som inte är ringa, narkotikabrott eller narkotikasmuggling eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott om gärningen är belagd med straff. För att de brottsbekämpande myndigheterna ska få inhämta motsvarande uppgifter enligt 6 kap. 22 § första stycket 3 lagen om elektronisk kommunikation krävs däremot att det finns misstanke om brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år. Detta innebär bl.a. att inga försöks-, förberedelse- eller stämplingsbrott omfattas av bestämmelsen. Det betyder t.ex. att ett grovt rån som misslyckas i den meningen att gärningsmännen inte får med sig något av värde, inte omfattas av den senare regleringen. Detsamma gäller t.ex. fall av oprovocerat gatuvåld som är så allvarligt att det bedöms som försök till mord. Både BRU och Polismetodutredningen har pekat på behovet för de brottsbekämpande myndigheterna att i framtiden få tillgång till övervakningsuppgifter vid fler brott när det saknas en skäligen misstänkt person.

Som Rikspolisstyrelsen har anfört är det rimligt att förvänta sig att de brottsbekämpande myndigheternas möjligheter att klara upp brott skulle öka om inhämtning vore möjlig för samma brott som vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation i övrigt. Inhämtningen sker dock i ett mycket tidigt skede i brottsutredningen och riktas mot någon som inte är skäligen misstänkt för brott. Regeringen anser därför, när det gäller brottets svårhetsgrad, att kraven bör vara högre än för hemlig övervakning av elektronisk kommunikation i andra fall. Det synsättet överensstämmer också med gällande rätt. Som Polismetodutredningen anfört är det rimligt att tillåta hemlig övervakning vid brott som ger möjlighet att använda det klart mer integritetskänsliga tvångsmedlet hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation mot en skäligen misstänkt person. Detta innebär en viss utvidgning i förhållande till den nuvarande regleringen i 6 kap. 22 § första stycket 3 lagen om elektronisk kommunikation. Även brott vars straffvärde överstiger fängelse i två år omfattas liksom försök, förberedelse och stämpling till brott med minimistraff om fängelse två år. Det kan t.ex. röra sig om rån av allvarligt slag som ändå inte kan kvalificeras som grovt. Det finns ett stort behov i brottsbekämpningen av tillgång till uppgifter om dessa typer av brott. Intresset av att skydda enskildas integritet bör inte hindra en sådan reglering, särskilt som brottslighetens svårhetsgrad vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation i dessa fall kommer att bli densamma som för hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation.

Det kan naturligtvis, som Sundsvalls tingsrätt har framfört, vara svårt att bedöma straffvärdet i ett så tidigt skede, bl.a. eftersom det då inte är möjligt att ta hänsyn till subjektiva omständigheter knutna till gärningsmannen. Regeringen anser dock att dessa svårigheter inte ska

75

överdrivas. Motsvarande synpunkt framfördes i samband med att en straffvärdeventil infördes för beslut om hemlig avlyssning. Regeringen anförde då (prop. 2002/03:74 s. 32 f.) att det inte torde föreligga någon avgörande skillnad mellan att på ett tidigt stadium bedöma om ett brott ska rubriceras på sådant sätt att en minimistraffregel är uppfylld och att göra en bedömning av detta brotts straffvärde. Att utredningen i vissa fall kan vara mindre robust ska räknas den misstänkte till godo, dvs. att en marginal till förmån för den misstänkte måste vägas in. Det finns enligt regeringen inte skäl att i det här sammanhanget göra någon annan bedömning.

Vilket syfte ska åtgärden ha och vilka övriga krav ska ställas på den?

Polismetodutredningens förslag innebär att hemlig övervakning som inte riktas mot en skäligen misstänkt person ska syfta till att fastställa vem som är skäligen misstänkt eller att utröna annan omständighet av väsentlig betydelse för utredningen. Regeringen delar utredningens bedömning att en begränsning bör införas i fråga om för vilka syften inhämtning ska vara möjlig. För den uppfattningen talar också Europakonventionens krav på klarhet och förutsebarhet i fråga om regler om intrång i skyddet för privatliv och korrespondens.

Att begränsa bestämmelsens syfte till att avse endast skedet i en förundersökning innan det finns en skäligen misstänkt person är som Polismetodutredningen har framfört inte lämpligt eftersom det då inte skulle vara möjligt att använda bestämmelsen för att kunna utreda om det finns ytterligare misstänkta för brottet. En annan möjlighet, som Polismetodutredningen har berört, är att begränsa inhämtningen till sådana fall där syftet är att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för ett brott. En sådan begränsning finns t.ex. i fråga om hemlig kameraövervakning när det saknas en skäligen misstänkt person. Enligt förarbetena till den bestämmelsen innebär rekvisitet att övervakningen i princip ska vara avsedd att leda till att gärningsmannen kan påträffas på bar gärning (prop. 2002/03:74 s. 40 f.). Som Polismetodutredningen har konstaterat skulle även en sådan ordning innebära en alltför omfattande begränsning i fråga om när inhämtning får ske. Det bör även fortsättningsvis vara möjligt att inhämta uppgifter om elektronisk kommunikation i en förundersökning, trots att övervakningen inte kan förväntas få som direkt effekt att det kan fastställas vem som skäligen är misstänkt för brottet på det sätt som förutsätts enligt ovan nämnda bestämmelser om hemlig kameraövervakning. Åtgärden bör t.ex. kunna ta sikte på att utröna var en brottsplats är belägen om den omständigheten är av avgörande betydelse för att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet. Regeringen anser dock inte att detta bör komma till uttryck på det sätt som utredningen föreslagit, dvs. att inhämtning ska kunna ske i syfte att utröna en omständighet av väsentlig betydelse för utredningen. En sådan reglering skulle i praktiken innebära en utvidgning av möjligheten att besluta om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation mot en skäligen misstänkt person, något som inte är avsett. Mot den angivna bakgrunden anser regeringen att syftet med åtgärden bör vara att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet.

76

Vem ska ge tillstånd till åtgärden?

Utredningen har föreslagit att undersökningsledare eller åklagare vid sidan av domstol ska få ge tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation i syfte att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet om åtgärden inte kan antas bli av stor omfattning eller särskilt ingripande slag. Om tillståndet avser en särskild teleadress ska den som innehar den teleadress som tillståndet avser enligt förslaget kunna begära rättens prövning av tillståndet.

Ett av skälen för att upphäva de aktuella reglerna i lagen om elektronisk kommunikation och samla reglerna om de brottsutredande myndigheternas tillgång till elektronisk kommunikation i en förundersökning till rättegångsbalken är att få ett mer rättssäkert och enhetligt system. Detta talar för att ha samma beslutsordning för alla beslut om tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Flera remissinstanser har sett behov av förtydliganden av i vilka fall beslut ska kunna fattas av åklagare/förundersökningsledare och i vilka fall beslut ska fattas av domstol. Både JO och Datainspektionen har invänt mot utredningens bedömning att en basstationstömning inte kan anses vara en åtgärd av stor omfattning eller särskilt ingripande slag och framfört att domstol bör fatta beslut i dessa frågor. Åklagarmyndigheten har framfört att det bör förtydligas att domstolsbeslut ska krävas endast i utpräglade undantagssituationer. Att remissinstanserna har haft olika uppfattning om vilka åtgärder som ska anses vara av stor omfattning eller särskilt ingripande slag tyder på en risk för att det skulle leda till praktiska tillämpningssvårigheter att införa en särskild beslutanderätt för vissa fall innan det finns en skäligen misstänkt person. En sådan ordning skulle också göra systemet mindre överskådligt.

Som bl.a. Sundsvalls tingsrätt har påpekat framstår vidare den föreslagna möjligheten till överprövning i praktiken som alltför begränsad. Den som övervakningen avser ska normalt sett inte ha kännedom om åtgärden och har därför inte möjlighet att begära rättens prövning. Regeringen anser därför att rättssäkerhetsskäl talar för att domstolsprövning bör ske även i dessa fall. Flera av de brottsbekämpande myndigheterna har framhållit att beslut ibland kan behöva fattas mycket skyndsamt. Det utgör dock inte skäl att avstå från en ordning med en slutlig domstolsprövning. En sådan skyndsamhet kan i stället åstadkommas genom att åklagare ges rätt att fatta interimistiska beslut om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Frågan om en sådan ordning bör införas behandlas i avsnitt 6.2.3.

Sundsvalls tingsrätt har påtalat att det bör övervägas att lägga beslutanderätten på en eller flera större domstolar eftersom den domare som beslutat om hemliga tvångsmedel inte bör handlägga det efterkommande brottmålet vilket kan leda till svårigheter för mindre domstolar. Regeringen anser det dock inte vara lämpligt att på detta område överväga en annan reglering än den som gäller för hemliga tvångsmedel i övrigt.

77

Offentliga ombud

Polismetodutredningen har angett att frågan om offentliga ombuds medverkan vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation bör avgöras i hela dess vidd, dvs. för samtliga fall där hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan beslutas enligt rättegångsbalken och att det ligger utanför utredningens uppdrag att överväga en sådan ordning.

Sveriges Advokatsamfund har anfört att denna fråga är grundläggande för rättssäkerheten och inte kan lämnas outredd. Även Post- och telestyrelsen har framfört synpunkten att frågan bör utredas och att offentliga ombud bör bevaka enskildas integritetsintressen vid de beslut som fattas.

När bestämmelserna om offentliga ombud infördes ansågs behovet av sådana ombud vara mindre vid hemlig övervakning än vid hemlig teleavlyssning och reglerna kom inte att omfatta sådan övervakning (se prop. 2002/03:74 s. 22 f.). Sedan dess har integritetsskyddet vid hemlig teleövervakning stärkts genom införandet av bestämmelserna om underrättelse till enskild vid hemlig tvångsmedelsanvändning och inrättandet av Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden som tillsynsmyndighet på området. Post- och telestyrelsen har som skäl för sin uppfattning framfört att offentliga ombud behövs för att balansera de brottsbekämpande myndigheternas utökade möjligheter att inhämta uppgifter om elektronisk kommunikation med de begränsade möjligheter till domstolsprövning som utredningens förslag innebär. Regeringens förslag innebär emellertid att det ställs högre krav på tillståndsgivningen än enligt nuvarande ordning och att kontrollfunktionerna för tillståndsgivningen stärks. Mot den angivna bakgrunden anser regeringen att förslaget om en utökad möjlighet att besluta om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation enligt rättegångsbalken kan genomföras trots att frågan om offentliga ombuds medverkan vid sådan tillståndsprövning inte har utretts i detta sammanhang.

6.2.3 En möjlighet för åklagare att i brådskande fall fatta