Utöver att varumärket ska garantera varan eller produktens kommersiella ursprung har varu-märket även en garantifunktion vad gäller varan eller produktens kvalitet.107 Ett särskilt kom-mersiellt ursprung kan garantera en viss bestämd kvalitet. Kvaliteten hos en näringsidkare kan vara annorlunda jämfört med en annan och varumärkets funktion som individualiseringsmedel ska därför hjälpa konsumenten att göra ett avsiktligt och medvetet val. Varumärkets funktion som ursprungsangivelse kan alltså beskrivas ha ett nära samband med garanti- och kvalitets-funktionen.
EU-domstolen ger uttryck åt garantifunktionen i domskälen till mål C-10/89 (Hag II) från 1990.
Domstolen konstaterar först att varumärkesrätten ”är ett väsentligt inslag i det system med sund konkurrens som fördraget syftar till att införa och upprätthålla. I ett sådant system måste före-tagen vara i stånd att locka till sig kunder genom kvaliteten på sina varor eller tjänster, något som bara är möjligt om det finns särskilda kännetecken som gör att dessa varor eller tjänster kan identifieras.”108 Näringsidkare måste därför ha kontroll och fritt kunna förfoga över sitt varumärke. Varumärket ska kunna användas i marknadsföring och i kommunikationen med potentiella kunder, konsumenter. Näringsidkare producerar och erbjuder varor och tjänster un-der det varumärke de själva fritt förfogar över. Det fria förfogandet av varumärket gör att det blir viktigt att näringsidkaren kan garantera varor och tjänster som försätts med det egna varu-märket. Detta uttrycks av domstolen så här: ”[f]ör att ett varumärke skall kunna ha denna funkt-ion måste det utgöra en garanti för att alla produkter som bär det har framställts under kontroll av ett enda företag som är ansvarigt för deras kvalitet.”109 Domstolen ger här tydligt uttryck för det doktrin benämner som varumärkets garantifunktion.
3.4.1 Varuförfalskningar
Varuförfalskningar omfattar förfalskning av olika slags konsumentvaror som utges för att vara äkta varor. Förfalskade varor har tillverkats i syfte att imitera välkända produkter och därige-nom vilseleda konsumenter. Varumärkesförfalskningar regleras i 1:10 VmL om ensamrättens grundläggande skydd mot dubbel identitet.
Varuförfalsningarna efterliknar sina föregångare i olika grad och förekommer i varierande kva-litet. I så gott som alla fall är den förfalskade varan av en sämre kvalitet än originalet. Den sämre kvaliteten kan bero på en skillnad i skickligheten hos en förfalskare eller på en vilja att kunna skära i försäljningspriset för att på så sätt konkurrera i jämförelse med originalet. Men det finns även fall där kopian ursprungligen kommer från samma tillverkare och där varumärket utnyttjats av oärliga försäljare som säljer den förfalskade varan till samma pris som den äkta skulle ha blivit såld för.
Vid en bedömning av förfalskningar görs en likadan bedömning som vid bedömningen av dub-bel identitet.110 Huvudregeln är att det ska göras en helhetsbedömning av varor av samma eller
107 Nordell (2004) s. 87.
108 EU-domstolens dom den 17 oktober 1990 mål C-10/89 (Hag II) 13 p.
109 C-10/89 (Hag II) 13 p.
110 Levin s. 335.
33
liknande slag. En varuförfalskning har till syfte att vara identisk sin föregångare och torde där-för vara där-förhållandevis enkel att bedöma så som dubbel identitet och därmed ett varumärkesin-trång. Ett sådant intrång får anses vara av grovt slag.
Enligt en rapport från Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) ut-gör kläder, både mode- och sportkläder, den största delen av förfalskade varor i Europa.111 Det är vanligt att varuförfalskare importerar rena plagg utan någon märkning till en första EU-med-lemsstat för att där märka plaggen med ett kopierat varumärke. Sedan bjuds de märkta plaggen ut till försäljning i en annan medlemsstat med hjälp av den rätten till fri rörlighet av varor på den inre marknaden.
Handeln med förfalskade varor sker i stor utsträckning över staters gränser och den internation-ella piratverksamheten utgör ett stort problem för varumärkesinnehavare såväl som för allmän-heten och konsumenter. EU har inom ramen för harmoniseringsarbetet rörande skyddet för de immateriella rättigheterna infört skärpta sanktioner och gett domstolar vissa interimistiska be-hörigheter. Regleringarna i EU-varumärkesförordningen kompletteras vad gäller piratverksam-heten med EU:s tullförordning från 2013.112 Tullförordningen adresserar problematiken med intrång i de immateriella rättigheterna och ger i 3 kap. tullmyndigheten behörigheter till en rad olika ingripanden. Motsvarande regler om tullkontroll vid intrång i immateriella rättigheter i svensk nationell rätt återfinns i 44-49 §§ tullag (2016:253). Ytterligare regler rörande gränsö-verskridande åtgärder vid intrång i immateriella rättigheter finns i TRIPS art. 51-60. Ingreppen ska ställas emot ett upprätthållande av den skyddade rättigheten till fri rörlighet av varor i art.
26 i fördraget om europeiska unionens funktionssätt.
Tullverket uppger om varuförfalskningar att de ”drabbar de som har rättigheten till originalva-rorna” och att det ”blir en snedvriden konkurrenssituation som helt kan slå ut lagliga företag när konsumenterna väljer billiga kopior. Arbetstillfällen går förlorade och samhället går miste om skatteintäkter”.113 Även för konsumenter är varuförfalskningen ett bekymmer.
3.4.2 Garanti- och kvalitetsfunktionen i ett konsumentskyddsperspektiv
Varumärkesskyddet ska hindra att andra förväxlingsbara varumärken från att störa särskilj-ningsförmågan och därmed en annan kvalitet. Konsumenter ska kunna lita på att varor och tjänster märkta med ett särskilt varumärke är föremål för ett bestämt kommersiellt ursprung och en näringsidkaren kontroll samt att den näringsidkaren garanterar och ansvarar för varan eller tjänstens kvalitet. En varumärkesinnehavare måste därför ha möjlighet att utan påverkan för-foga över sitt varumärke och utöva sin rätt till varumärkesskyddet; detta för att näringsidkaren som ska garantera varan eller tjänstens kvalitet ska få en ordentlig möjlighet till precis det. På detta sätt skapas en vilja hos näringsidkaren att bibehålla eller förbättra sina varor eller tjänsters kvalitet. Från konsumentskyddssynpunkt skyddas konsumenter från att bli vilseledda vad gäller en vara eller tjänsts kvalitet om de kan lita på att de köper från det varumärke de tror att de köper ifrån.
111 Organisation for Economic Co-operation and Development, The Economic Impact of Counterfeiting, 1998, s.
3.
112 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 608/2013 av den 12/06/2013 om tullens säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (Tullförordningen).
113 Tullverkets Att köpa förfalskade varor – vad innebär det?, 2014, s. 1.
34
Varumärken ska fungera som ledning för konsumenter när de väljer mellan konkurrerande nä-ringsidkares varor eller tjänster.114 Konsumenter ska genom varumärket kunna urskilja den sär-skilda varan eller tjänsten som de har anledning att tro passa deras behov och önskemål bäst.
Utöver detta ska varumärket ge en särskild garanti om att varan lever upp till tidigare upplevda egenskaper eller en särskild konstant kvalitet som konsumenten har vant sig finna hos det sär-skilda varumärket.115 Konsumenter har många gånger relationer till vissa varumärken, eftersom de köpt eller nyttjat deras varor eller tjänster tidigare. Har konsumenten tidigare erfarenhet av en vara eller tjänst, ska varumärket kunna garantera att varan eller tjänsten även i fortsättningen ska uppfylla samma egenskaper. På samma sätt ska varumärket garantera att varan eller tjänsten överensstämmer med den information som eventuell reklam och marknadsföring ger och att konsumenter kan lita på den.
Konsumenter med tidigare god erfarenhet av ett visst varumärke är beredda att betala extra för den trygghet som en sådan relation innebär. En återkommande konsument som är nöjd med en vara eller tjänsts kvalitet väljer ofta likadant vid nästa tillfälle. Genom att köpa välkända mär-kesvaror reducerar konsumenter sin osäkerhet gällande en vara eller tjänsts egenskaper.116 I denna relation är det viktigt att den återkommande konsumenten kan särskilja den bestämda näringsidkarens varumärke från konkurrentens för att kunna göra ett avsiktligt val.
Gott anseende och renommé är viktigt för varumärkesinnehavare det är därför angeläget för näringsidkare att upprätthålla den förmodade kvaliteten och de särskilda egenskaperna för att behålla sitt goda rykte.117 Näringsidkaren måste vårda sitt varumärke och se till att ha ett gott rykte hos konsumenter. Detta gäller i synnerhet för välrenommerade näringsidkare som har högt ställda förväntningar på sina varor och tjänster. För sådana näringsidkare försämras ryktet snabbt om kvaliteten skulle sjunka. För konsumenter är det viktigt att en näringsidkare garan-terar och står för vissa värden. Varuförfalskningar kan skada dessa värden avsevärt. För att en varuförfalskning ska kunna säljas till ett lägre pris än originalet krävs lägre tillverkningskost-nader. Det finns då en risk att kopior tillverkas under sämre arbetsförhållanden vilket smittar av sig och skadar det ursprungliga varumärket. Det kan vara förödande för ett varumärke att deras tillverkning av varor associeras med till exempel barnarbete, svåra arbetsförhållanden eller andra utnyttjanden. När ett varumärke förfalskas kan varumärket förlora kontrollen över vilken bild av varumärket som konsumenterna uppfattar.
Det är inte ovanligt att förfalskade märkeskläder säljs i turistorter eller på gator i större städer.
Sådana förfalskningar är många gånger av sämre kvalitet och säljs för ett lägre pris. Tullverket uppmanar konsumenter att använda sitt förnuft och att komma ihåg att erbjudanden som låter för bra för att vara sanna antagligen inte är det.118 Många gånger är det svårt att omedelbart identifiera en vara som en förfalskning då deras ändamål är att vara identiska sin föregångare.
För en konsument som inte har någon expertis om vad som skiljer förfalskningar från original är det sällan lätt att identifiera en förfalskning. Även om konsumenter är medvetna om att för-falskningen inte är ett original fortsätter handeln. De konsumenter som köper den förfalskade
114 Förslag till varumärkeslag (SOU 1958:10) s. 48.
115 SOU 1958:10 s. 48.
116 Nordell (2004) s. 86.
117 Varumärkets garantifunktion uttrycks också till viss del av produktansvarslagens (1992:18) skadeståndsregler.
Enligt 6 § produktansvarslagen är den som marknadsfört en vara eller tjänst genom att förse varan eller tjänsten med sitt varumärke skadeståndsskyldig. Eftersom en näringsidkare garanterar en viss kvalitet är det också viktigt att ge konsumenten möjlighet att hålla näringsidkaren ansvarig för eventuella brister.
118 Tullverkets Att köpa förfalskade varor – vad innebär det?, 2014, s. 1.