De grundläggande kraven för all marknadsföring är att den ska stämma överens med god af-färssed samt att den inte får vara otillbörlig, aggressiv eller vilseledande.169
4.3.1 Vilseledande rörande kommersiellt ursprung
Marknadsföring kan vara vilseledande, och därmed otillbörlig enligt 10 § MFL, rörande det kommersiella ursprunget. Varumärkets funktion som ursprungsangivelse ange och garantera det kommersiella ursprunget på märkta varor eller tjänster. Olika varor eller tjänster som märkts med samma varumärke kan antas ha ett gemensamt kommersiellt ursprung. En näringsidkare som i sin marknadsföring på något vis drar nytta av en annan näringsidkares varumärkes re-nommé, anseende eller goodwill agerar vilseledande. Det kan tänkas att en näringsidkare låter sina varors förpackningar eller namn likna en annan näringsidkares i syfte att dra otillbörlig fördel av den andra näringsidkares goda renommé och anseende. Konsumenter vilseleds då att tror att de båda skilda näringsidkarnas varor har ett gemensamt kommersiellt ursprung. Situat-ionen liknar mycket den för förväxlingsrisken mellan två varumärken.
4.3.2 Vilseledande rörande egenskaper
Genom olika marknadsföringsåtgärder arbetar varumärkesinnehavaren för att ladda sitt varu-märke med särskilda värden och egenskaper. Varuvaru-märket får en bestämd image som innehava-ren vill att konsumenter ska associera varumärket med. Ett varumärke får inte i marknadsföring framställas som att det innehar egenskaper som det egentligen inte alls har. En sådan marknads-föring anses vara vilseledande.
En anledning till att konsumenter uppfattar egenskaper hos varor och tjänster som de i själva verket inte alls innehar är att konsumenter i marknadsföring förhållandevis ofta förväxlar im-plicita påstående med verkliga sakpåståenden.170 De slutsatser en konsument drar utifrån en näringsidkares marknadsföring behöver inte nödvändigtvis vara vad näringsidkaren i själva ver-ket utfäster. En näringsidkares marknadsföring kan medvetet ge sig ett utrymme att missförstås av konsumenter genom att presentera underförstådda sakpåståenden om sin vara eller tjänst.
Konsumenter lämnas då att själva dra slutsatser av marknadsföringen som näringsidkaren inte nödvändigtvis står för. Marknadsföringen är då i strikt mening inte osanningsenlig men kan för en konsument vara vilseledande enligt 10 § MFL. Det kan dock antas att viss marknadsföring medvetet ska missförstås.
4.3.2.1 MD 2002:20 (Champagnesmak)
I dåvarande marknadsdomstolens mål 2002:20 behandlade domstolen frågor om renommé-snyltning samt vilseledande marknadsföring rörande egenskap och kommersiellt ursprung. Om-ständigheterna i målet var att Arla marknadsförde sin yoghurt som en yoghurt med smak av champagne. Franska champagneproducenter invände och angav att marknadsföringen var vil-seledande i fråga om egenskap och ursprung. Champagne är en välkänd dryck vilken får sin speciella karaktär på grund av förutsättningarna i distriktet Champagne där den framställs enligt en särskild metod.
Domstolen konstaterade att champagne betecknar en produkt som är utomordentligt välkänd och innehar ett särskilt högt renommé. Vid en bedömning bör man se till en helhetsbild av
169 5-10 §§ MFL.
170 Söderlund, Magnus, Den lojala kunden, Malmö, 2001 s. 178.
48
marknadsföringen. Arlas marknadsföring har ansetts snylta på de franska champagneproducen-ternas varumärkes goda renommé. Arla har därmed utnyttjat varumärkets speciella goodwill.
Domstolen pekade då särskilt på utformningen av yoghurtens förpackning samt att reklamaffi-scher avbildade situationer där champagneglas och flaskor ersattes med yoghurtförpackningar.
Enligt domstolens mening förelåg ett tydligt fall av medveten renommésnyltning och mark-nadsföringen har därmed ansetts vara otillbörlig.
Domstolen ansåg vad gäller yoghurtens art och karaktär att benämningen champagnesmak i kombination med förpackningens utseende måste anses vara ägnat att uppfattas av konsumenter som att yoghurten till någon del ”innehåller champagne eller ändå smakar som champagne”.
Arlas marknadsföring hade vilselett konsumenter om yoghurtens verkliga innehåll och karaktär.
Marknadsföringen har därför ansetts vara vilseledande rörande varans egenskap enligt 10 § MFL.
Till sist uttalade domstolen att Arlas marknadsföring inte kan ha varit vilseledande vad gäller kommersiellt ursprung då yoghurt och champagne är väsensskilda varor.
4.3.3 Utelämnande av väsentlig information
Marknadsföring som anses vilseledande enligt 10 § MFL ska betraktas som otillbörlig enligt 8
§ MFL om den påverkar eller sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett ”välgrundat affärsbeslut”, eller ett informerat och medvetet val. I direktivet om otillbörliga affärsmetoder uttrycks det i skäl (14) att ”[d]et är önskvärt att till vilseledande affärsmetoder räkna sådana metoder, inklusive vilseledande reklam, som genom att vilseleda konsumenten hindrar denne från att fatta ett välgrundat och därmed effektivt beslut.”171 Samma avsikt betonas i förarbetena till MFL.172 Den information som är av väsentlig betydelse är sådan information som en kon-sument behöver ta del av för att kunna göra ett informerat och medvetet val.173 Ett utelämnande av sådan väsentlig information kan leda till att en konsument fattar ett annat beslut än vad kon-sumenten annars skulle gjort.
Det är en grundläggande utgångspunkt att näringsidkaren själv ska styra över sin egen mark-nadsföring och att det står denne fritt att själv välja vilka uppgifter som ska användas. Nä-ringsidkarens intresse av att själv få välja vilka uppgifter som ska föras fram ska vägas mot konsumenters intresse av att ”vid lämplig tidpunkt och i ändamålsenlig form erhålla informat-ion som är viktig för att ge denne möjlighet att fatta ett välgrundat ekonomiskt beslut om den marknadsförda produkten”.174
Ett utelämnande av väsentlig information i marknadsföring kan medföra en risk för missupp-fattningar hos konsumenter och därigenom bli vilseledande. Enligt förarbetena till MFL lik-ställs vilseledande underlåtenhet med marknadsföring som är oklar, obegriplig, tvetydlig eller ger information på ett olämpligt sätt.175 Detsamma gäller i princip för framställningar där det inte tydligt framgår att det rör sig om marknadsföring. Väsentlig information måste således presenteras på ett så tydligt sätt att konsumenter kan tillägna sig den.
171 Direktivet om otillbörliga affärsmetoder skäl (14).
172 Regeringens proposition 2007/08:115 – Ny marknadsföringslag.
173 Prop. 2007/08:115 s. 89.
174 Prop. 2007/08:115 s. 86.
175 Prop. 2007/08:115 s. 87.
49
Vilken väsentlig information som inte får utelämnas beror på framställningens karaktär och utformning och under vilka former konsumenter konfronteras med det och med hjälp av vilket medium.176 I förarbetena anges att det ”är inte möjligt att uppställa motsvarande konkreta vill-kor för det generella förbudet mot vilseledande utelämnande. En bedömning av eventuell av-saknad av väsentlig information får i dessa fall vägas utifrån en helhetsbedömning.”177 Bedöm-ningen lämnas således till domstolarna att utveckla i praxis. Vid bedömBedöm-ningen ska dock konsu-mentintresset tillvaratas av domstolen. Detta framhävs i direktivet om otillbörliga affärsmetoder som betonar vikten av en hög nivå av harmoniserat konsumentskydd.
Enligt patent- och marknadsdomstolen (dåvarande marknadsdomstolen) är det i bedömningen av särskild betydelse hur nära ett avslut reklamen förekommer.178 Det kan alltså ställas högre krav på tydlighet och utförlighet i marknadsföringen ju närmre tidpunkten för slutförande av ett köp reklammeddelandet befinner sig. Det är viktigt att bevaka konsumentens intresse av att få tillgång till väsentlig information. För konsumenter ökar behovet av tydlig och utförlig inform-ation ju närmre köptillfället de befinner sig. Domstolen konstaterar också att det räcker med att en konsument beslutar sig för att ta ”en ytterligare åtgärd med anledning av ett reklammed-delande” för att konsumentens möjlighet att ta ett informerat och medvetet val ska anses ha påverkats av marknadsföringen.179 Sådan marknadsföring anses vara otillbörlig.
4.3.4 Vilseledande prisangivelse
Det är vanligt att näringsidkare försöker locka konsumenter att köpa deras varor med hjälp av kampanjer om tillfälliga prissänkningar. Näringsidkaren utlovar ett lägre pris, såsom ”just nu:
halva priset”, under kampanjens pågående. Konsumenter utsätts för kampanjens meddelande och budskap på bland annat internet, på gatan eller i näringsidkarens butik. Kampanjen syftar till att få konsumenten att förstå att det är ett läge av ”nu-eller-aldrig” och att priset just nu är
”för bra för att tacka nej till”. För en konsument som utsätts för en näringsidkares kampanj, och som i stunden inte utan större ansträngningar på egen hand kan utreda vad som är riktigt eller inte, är det viktigt att kunna lita på vad kampanjen uttrycker. Det är viktigt att konsumenten kan lita på att prisangivelsen stämmer och att till exempel ”halva priset” är priset beräknat på ett tidigare verkligt pris.
Konsumentverket granskade 2015 flera stora näringsidkare inom sporthandelns marknadsfö-ring. Det visade sig att det vanligaste felet var att sporthandlarna i prissänknings-kampanjer i prisjämförelsen använde sig av ett tidigare pris som var för gammalt och därför missvisande. I ett pressmeddelande rörande granskningen skriver Konsumentverket att ett ”ordinarie pris ska vara det pris som bolaget vanligtvis använder för en produkt. Om det angivna rekommenderat- eller ordinarie priset är för högt framstår det egna priset som mer fördelaktigt.”180 Detta riskerar att vilseleda konsumenter. Enligt Konsumentverket är priset antagligen den mest väsentliga faktorn för en konsument vid ett köptillfälle och det är därför av stor vikt att näringsidkarens prisangivelse inte är vilseledande.
Näringsidkare kan även använda sig av kampanjer om så kallade kombinationserbjudanden i sin marknadsföring. Kombinationserbjudanden är när konsumenter erbjuds köpa en särskild
176 Prop. 2007/08:115 s. 87.
177 Prop. 2007/08:115 s. 88.
178 Marknadsdomstolens dom MD 2011:24 den 23 augusti 2011 (Telia Sonera Sverige AB mot Svensk Infra-struktur AB).
179 MD 2011:24 (Telia Sonera & Svensk Infrastruktur).
180 Konsumentverkets pressmeddelande: Konsumentverket granskar sporthandelns priser, 2016.
50
vara eller tjänst och vid köptillfället få en ”gratis” tilläggsvara som är åtskild från den vara konsumenten verkligen köper. Ett exempel på en sådan kampanj är Elgigantens kampanj till-sammans med Dogge Doggelito där de erbjuder sina varor och tillägger att konsumenten får en
”cykel på köpet”.
För att kombinationserbjudanden ska vara tillåtna måste näringsidkaren visa samtliga kostnader för konsumenten på så sätt att denne förstår. I bedömningen av om en reklam är tillåten eller inte ska man se till hur reklamen uppfattas vid en flyktig läsning.181 Det är därför viktigt att samtliga eventuella villkor för det särskilda framgår tydligt. Det är inte tillåtet för näringsidka-ren att höja priset på den erbjudna varan eller tjänsten för att täcka kostnaden på tilläggsvaran.
Näringsidkare får inte använda sig av ord så som ”gratis”, ”gåva”, ”kostnadsfri” eller liknande i sin marknadsföring om det finns något krav på motprestation från en konsument.182 En kon-sument ska alltså inte behöva utföra en motprestation för att få varan eller tjänsten som är ”gra-tis”. Sådan marknadsföring anses otillbörlig och därmed otillåten enligt 10 § MFL.
I prisinformationslagen (2004:347) anses prisinformation utgöra sådan väsentlig information som avses i 10 § MFL. Det ska tilläggas att prisinformationslagen är subsidiär enligt 5 §. I förarbetena till lagen står det att syftet med lagen är att konsumenter ska få en god prisinform-ation och för att detta ska uppnås är det viktigt att näringsidkares marknadsföring är rättvisande och innehåller uppgifter om de avgifter och kostnader som kan tillkomma.183 Prisinformation ska lämnas genom uppgift om produktens pris enligt 7 § prisinformationslagen. Enligt 10 § i samma lag ska sådan prisinformation vara korrekt och tydlig. Detta motiveras i förarbetena med att om prisuppgifter ska fylla sin funktion måste priset anges på ett korrekt och tydligt sätt så att de lätt kan uppfattas och förstås.184 Prisuppgiften ska ge konsumenten en verklig bild av hur mycket en vara eller tjänst kostar. Konsumenten ska också bli upplyst om vad som ingår i priset och om det tillkommer ytterligare kostnader. Det får heller inte råda någon tvekan om vilken vara eller tjänst ett pris avser.185 Priset ska presenteras på ett sådant sätt att det inte kan skapa någon osäkerhet för en konsument.
En näringsidkare får inte, enligt 10 § 1 st. MFL, i sin marknadsföring använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande. Detta gäller för näringsidkarens egen verksamhet såväl som för annans näringsverksamhet. Enligt 10 § 2 st. 4 p. MFL gäller första stycket särskilt framställningar som rör varan eller tjänstens pris, grunder för prisberäk-ningen, särskilda prisfördelar och betalningsvillkoren. För det fall näringsidkaren utelämnar sådan väsentlig information i sin marknadsföring ska marknadsföringen anses som vilseledande vilket följer av 10 § 3 st. MFL. Detsamma gäller när den väsentliga informationen framställs på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller annat olämpligt sätt.