varan är förmodligen inte det förfalskade varumärkets riktiga målgrupp. Det kan vara så att konsumenter som köper förfalskade varor inte vill eller kan köpa varor från det äkta, och ofta dyrare, varumärket.
Samtidigt som de mindre skickligt gjorde kopiorna som säljs i turistorterna finns det bättre gjorda förfalskningar som tagits som äkta av godtrogna näringsidkare. Goda kopior som inte kan skiljas från den äkta varan kan säljas för samma höga pris. För en konsument som har tillit till en seriös näringsidkare blir varuförfalskningarna ett problem. Konsumenter litar till att se-riösa näringsidkare kontrollerar och känner till sina varors ursprung. De riskerar att vilseledas vad gäller varans kommersiella ursprung och mister sin rätt att påkalla brister och garantiutfäs-telser till varumärkesinnehavaren. Däremot kan en konsument åberopa fel i vara enligt 16 § konsumentköplagen (1990:932) för det fall konsumenten köpt en vara som näringsidkaren häv-dat att vara är original men som senare visat sig vara en förfalskning. Konsumenten får då rätt att kräva att få den äkta varan av näringsidkaren och om inte det går, rätt att häva köpet och få sina pengar åter. Förfalskade reservdelar till apparater är också ett problem. Om de inte tillver-kats på ett riktigt sätt i enlighet med säkerhetsföreskrifter kan de utgöra en potentiell säkerhets-risk.
Om en näringsidkare obehörigen använder sig av en annan rättighetshavares varumärke riskerar konsumenter vilseledas av det obehöriga användandet och köpa varor och tjänster av dålig kva-litet eller som är farliga att använda. Att förhindra varuförfalskningar är inte enbart av intresse för rättighetsinnehavaren utan utgör även ett konsumentskydd.
3.5 Varumärkets reklamfunktion
Med varumärkets reklamfunktion menas att varumärket i sig självt har ett eget värde i form av sin kapacitet att locka till sig konsumenter. Därigenom drar varumärkesinnehavaren full nytta av själva varumärket. Varumärken har också förmåga skapa olika marknadsidentiteter hos nä-ringsidkare.119 Det kan beskrivas som att varumärket laddas med inneboende värden i form av till exempel hög status, en särskild stil eller värderingar. Ett varumärke kan till exempel vilja identifiera sig såsom lyxigt eller med en lång historisk bakgrund. Konsumenter kan då välja varumärken som de själva vill identifiera sig med. Detta är förmodligen tydligast inom kläd- och modeindustrin och spelar då bland annat en social roll.120 Varumärket utgör i dessa fall inte främst en kvalitetsgaranti utan snarare en sorts symbol laddade med andra egenskaper eller värden. Varumärkets reklamfunktion ger därmed varumärket en större yta att utnyttja. Varu-märkens olika identiteter går utöver varan eller tjänstens faktiska egenskaper eller kvaliteter.
3.5.1 Varumärkets särskilda identitet
För näringsidkare är det idag viktigare att i marknadsföring låta varumärket vara i fokus snarare än själva varan eller tjänsten. Varumärket är det bestående och den samlande symbolen för en näringsidkares samtliga varor och tjänster. Genom marknadsföring skapar näringsidkaren den identitet som varumärket ska associeras med.121 Näringsidkare strävar långsiktigt efter att kon-sumenter ska välja deras varor eller tjänster utefter varumärket i sig snarare än den särskilda kvaliteten eller de speciella egenskaperna. Varumärkets användning på det här sättet inom
119 Arnerstål, Stojan, Marknadsidentitet, irrationella konsumenter och varumärket som en kvalitetsgaranti, NIR 4/2015, s. 412.
120 Arnerstål, NIR 2015 s. 413.
121 Nordell (2004) s. 93.
36
marknadsföring benämns av Nordell som varumärkets reklamfunktion.122 Varumärkets reklam-funktion lämnar näringsidkare ett tillfälle att positionera sig på marknaden och därigenom låta vissa konsumenter identifiera sig med varumärket och dess värden. Konsumenter ska genom att köpa en speciell näringsidkares varor även förvärva dess värden och egenskaper.123
Varumärkets positionering på marknaden blir många gånger avgörande för varumärkets drag-ningskrafts och hur det uppfattas av konsumenter. Positioneringen görs genom marknadsföring och reklam som är en väsentlig del i att upprätta en förbindelse och bygga en relation mellan näringsidkare och konsumenter.
3.5.1.1 Mål C-487/07 (L’Oréal)
I EU-domstolens L’Oréal-avgörandet behandlade domstolen dubbel identitet och varumärkes-användning. Omständigheterna i målet var att L’Oréal motsatte sig några lågprisbutikers för-säljning av parfymer. Parfymerna såldes i lågprisbutikerna var imitationer av exklusiva parfy-mers dofter och såldes till ett lägre pris. L’Oréal ägde flera registrerade varumärken avseende sina olika parfymsorter. Vid försäljningen i butiken användes listor som jämförde lågprisparfy-merna och de exklusiva parfylågprisparfy-merna. I jämförelselistorna användes flera av L’Oréals varumär-kesskyddade varumärken jämte imitationerna för att på så sätt visa vilken av lågprisbutikens parfymer som motsvarade den exklusiva parfymen.
Domstolen påpekade att det var utrett att jämförelselistorna använt L’Oréals registrerade ord-märken och att dubbel identitet således förelåg. Det fastslogs sedan att om en annonsör i jäm-förande reklam använder ett varumärke som är identiskt eller liknar en konkurrents varumärke i syfte att identifiera den varor eller tjänster som annonsören tillhandahåller, utgör det använd-ningen jämförande reklam i den mening som avses i varumärkesdirektivets och Europaparla-mentets och rådets direktiv 2006/114/EG av den 12 december 2006 om vilseledande och jäm-förande reklam (direktivet om vilseledande och jämjäm-förande reklam).124 Varumärkesinnehava-ren får inte hindra användandet av det egna varumärket i jämförande reklam om reklamen upp-fyller samtliga krav som uppställs i direktivet om vilseledande och jämförande reklam art. 4.
Domstolen fann att en jämförande reklam som framställer lågprisbutikens parfymer som en imitation av en parfym som bar L’Oréals varumärke var otillåten. Lågprisbutikernas imitationer av L’Oréals parfymer ansågs av domstolen strida mot en lojal konkurrens då lågprisbutiken dragit otillbörlig fördel av L’Oréals goda renommé.125
3.5.2 Lojalt användande av varumärket
Samtliga varumärken skyddas mot intrång i deras reklamfunktion. Risken för intrång är större för väl ansedda, välkända eller prestigefyllda varumärken att skadas på ett betydande sätt. Ju högre anseende ett varumärke har desto högre blir fallet vid skada i reklamfunktionen.
Varumärkesskyddet ska skydda varumärkets reklamfunktion genom att hindra andra från att genom sin marknadsföring skada den identitet som innehavaren till det äldre varumärket laddat varumärket med. Varumärkesinnehavarens intresse att bibehålla sitt varumärkes identitet och position på marknaden ska i bedömningen av eventuellt intrång ställas mot tredje mans intresse
122 Nordell (2004) s. 92 ff.
123 Nordell (2004) s. 93.
124 C-487/07 (L’Oréal) 53 p.
125 C-487/07 (L’Oréal) 79-80 p.
37
av att marknadsföra och försälja varumärkesinnehavarens varor eller tjänster.126 En näringsid-kare bör få möjlighet att marknadsföra varumärkesinnehavarens varor eller tjänster på ett sätt som är lojalt gentemot rättighetshavaren och är vedertaget i näringsidkarens bransch. Detta ef-tersom både varumärkesinnehavaren och den marknadsförande näringsidkaren vistas på en marknad där fri konkurrens råder. Varumärkesinnehavarens berättigade intresse att vårda varu-märkets identitet bör iakttas och behandlas på ett lojalt sätt av en marknadsförande näringsid-kare. Intresset av att ha en öppen och fri konkurrens bör därför vägas mot varumärkesinneha-varens intresse av att fritt förfoga och vårda sitt varumärke. Näringsidkaren ska dock anstränga sig för att i så hög grad som möjligt se till att dennes reklam inte skadar ett varumärkes identitet.
Vissa åtgärder i reklam får dock varumärkesinnehavare tåla och stå ut med. En sådan åtgärd uttrycks av domstolen i Google-avgörandet där köp av sponsrade internetlänkar är ett exempel på vad en rättighetsinnehavare får tåla och inte utgör ett intrång i reklamfunktionen.127
3.5.2.1 Mål C-337/95 (Dior)
I EU-domstolens Dior-avgörande behandlade domstolen frågan om varumärkets reklamfunkt-ion. Omständigheterna i målet var att Dior utvecklade och tillverkade kosmetika av lyxbetonat slag. Dior hade sett till att deras varor enbart såldes till utvalda återförsäljare. Dessa återförsäl-jare hade i sin tur förbundit sig till att enbart sälja varorna till andra utvalda återförsälåterförsäl-jare eller direkt till konsumenter. I Nederländerna marknadsfördes några Diors varor av en stor butiks-kedja som inte var en av Diors utvalda återförsäljare.
Dior innehade ensamrätt till figurmärken som bestod i avbildningar av deras parfymers olika flaskor. Butikskedjan parallellimporterade Diors varor till Nederländerna där de marknadsförde och sålde dem i sina butiker. I butikskedjans marknadsföring återgavs Diors varor i form av bilder på parfymflaskorna. Dior ansåg att en sådan marknadsföring inte motsvarade den image av lyx och prestige som var knuten till varumärket och att varumärkets reklamfunktion därför äventyrades.
Domstolen konstaterade att när en återförsäljare använder sig av ett varumärke i marknadsfö-ring av märkesskyddade varor ska det göras en avvägning mellan varumärkesinnehavarens och återförsäljarens skilda intressen. Varumärkesinnehavarens berättigade intressen är att ”skyddas mot återförsäljare som använder hans varumärke i reklamsyfte på ett sätt som kan skada varu-märket”. Återförsäljarens intresse är att ”kunna sälja de ifrågavarande produkterna genom att göra reklam för dem på sätt som är vedertagna i hans bransch.” 128 Omständigheterna i målet var att varorna var av lyxigt och prestigefyllt slag. I sådana fall får inte återförsäljaren illojalt mot varumärkesinnehavarens berättigade intressen. Återförsäljaren måste således anstränga sig för att se till att marknadsföringen inte påverkar varumärkets värde ”genom att skada de ifråga-varande produkternas dragningskraft, prestigefyllda framtoning och aura av lyx”129
I ett sådant fall som det vid den nationella domstolen, som rör lyxiga och prestigefyllda pro-dukter, får återförsäljaren inte handla illojalt mot varumärkesinnehavarens berättigade intresse, utan måste anstränga sig för att undvika att hans reklam påverkar varumärkets värde genom att skada de ifrågavarande produkternas dragningskraft, prestigefyllda framtoning och aura av lyx.
126 EU-domstolens dom den 4 november 1997 mål C-337/95 (Dior) 44 p.
127 C-236/08-C-238/08 (Google) 98 p.
128 C-337/95 (Dior) 44 p.
129 C-337/95 (Dior) 45 p.
38
Innehavaren av ett varumärke kan inte ”motsätta sig att en återförsäljare, som vanligtvis mark-nadsför produkter av samma slag men inte nödvändigtvis av samma kvalitet som de märkes-skyddade varorna, i enlighet med de sätt att göra reklam som är vedertagna i hans bransch använder varumärket för fortsatt marknadsföring av dessa produkter till allmänheten, såvida det inte visas att användningen av varumärket i detta syfte, på grund av de särskilda omständighet-erna i det enskilda fallet, allvarligt skadar varumärkets anseende”130 Domstolen konstaterade att det kan finnas skäl till undantag från direktivets regler om att återförsäljare har rätt använda varumärken som förts ut på den inre marknaden med varumärkesinnehavarens medgivande.131 3.5.3 Urvattning av varumärket
Enligt 3:1 2 st. VmL kan ensamrätten till ett varumärke hävas om ”varumärket, till följd av innehavarens handlande eller passivitet, i handeln har blivit en allmän beteckning för sådana varor eller tjänster som registrering avser”. Levin skriver att ”[d]et som en gång varit ett sär-skiljande kännetecken har helt enkelt förlorat sin särskiljningsförmåga för de varor de en gång varit skyddat för. Det kallas degeneration.”132 Ett varumärke som blivit synonymt med eller en beskrivning av en vara eller tjänst har förlorat sin särskiljande förmåga och fungerar således mycket dåligt som just ett varumärke. Ett exempel på en beteckning på en vara som ursprung-ligen var ett särskiljande varumärke är Thermos. Thermos var ledande tillverkare av isolerade behållare av dryck och blev snart synonymt med sina produkter. Med tiden blev varumärket degenerat och termos utgör numera en beskrivning av en produkt eller en varubeteckning.
3.5.3.1 Successiv urvattning
Innan ett varumärke blir en allmän beteckning på en vara eller tjänst sker en successiv urvatt-ning av varumärket. Ett distinkt och särskiljande varumärke som starkt förknippas med en sär-skild vara eller tjänst och därigenom når en stor igenkänning hos den aktuella omsättningskret-sen löper en risk att bli en allmän beteckning. Risken finns då att ett sådant varumärke av slent-rian börjar användas som allmän beteckning. Processen kan beskrivas som en skala från ett varumärke med särskiljningsförmåga, via urvattning, till en allmän beteckning. Ett varumär-kesskydd existerar så länge en registrering består. Ett varumärke som övergår till att bli en allmän beteckning, en generisk beteckning, av en vara åtnjuter fortfararande det varumärkes-skydd som en registrering ger. En registrering som blivit en allmän beteckning av en vara eller en tjänst kan enligt 3:1 2 st. 1 p. VmL hävas.
Degenerering av varumärken drabbar fullt förklarbart särskilt väl inarbetade, och därmed mycket värdefulla, varumärken. Men även innovativa och revolutionerande varumärken som skapar nya varor eller tjänster och därigenom snabbt tar över den största delen av marknaden för den nya varan eller tjänsten drabbas. För varumärken som genom sin profilering associeras med vissa särskilda värden kan utsättas för en utvattning när varumärket används för att besk-riva det särskilda värdet. Ett vanligt exempel är varumärket Rolls-Royce som anses symbolisera det exklusiva, det mest kraftfulla och det lyxigaste. Rolls-Royce används ibland av andra för att beskriva andra varor med de värden som Rolls-Royce symboliserar. En tvättmaskin skulle kunna beskrivas som ”tvättmaskinernas Rolls-Royce” i mening att förklara att tvättmaskinen har för avsikt att vara den mest exklusiva eller kraftfullaste maskinen i jämförelse med andra på marknaden.
130 C-337/95 (Dior) 48 p.
131 Varumärkesdirektivet art. 15.
132 Levin s. 349.
39
Att dra otillbörlig fördel av annans varumärke strider mot både varumärkesrätten och mark-nadsföringsrätten. Otillbörligt användande av ett sådant väl ansett varumärke i syfte att tillgo-dogöra sig varumärkets renommé kallas renommésnyltning och strider mot god marknadsfö-ringssed. En sådan användning kan med tiden leda till att värdet av Rolls-Royce som varumärke urholkas och urvattnas. Användning av annans varumärke på det här sättet regleras under en-samrätten till sitt varumärkes utvidgade skydd enligt 1:10 3 p. VmL.
3.5.3.2 Skyddet mot urvattning
Skyddet mot degenerering motiveras främst med att ensamrätten till sitt varumärke är föremål för stora investeringar och en viktig del för att den inre marknaden ska fungera.133 Samtidigt kan ett starkare och vidare skydd innebära en större risk för degeneration. Med en, så gott som, ensam näringsidkare på en särskild marknad är det naturligt att den näringsidkarens varumärke blir synonymt med den särskilda varan eller tjänsten och därigenom blir en allmän beteckning.
På en marknad med flera jämt inflytelserika näringsidkare minskar risken för att ett enskilt varumärke ska urvattnas.134
För näringsidkare och varumärkesinnehavare är degeneration högst oönskat. Det är därför vik-tigt för en rättighetsinnehavare att se till att varumärket enbart används som ett varumärke och att det också uppfattas på det sättet.135 En rättighetsinnehavare kan till exempel se till att själv aldrig använda varumärket för att beteckna en vara eller tjänst.136 Ett varumärkesintrång enligt 1:10 VmL kan i princip bara bli aktuellt när en degeneration eller urvattning enligt 3:1 VmL skapas av en annan konkurrerande näringsidkare verksam på samma marknad. Intrånget utgörs då av att en annan använder varumärket utan rättighetsinnehavarens tillstånd och drar otillbörlig fördel av användandet. Användandet av varumärket ska också göras i enlighet med god affärs-sed och på ett lojalt sätt gentemot rättighetsinnehavaren enligt 1:11 VmL. Det kan även bli fråga om otillbörlig marknadsföring enligt 18 § MFL om användandet innebär en otillbörlig fördel för användare eller om användandet på annat sätt skadar rättighetsinnehavarens renommé och anseende.
3.5.4 Reklamfunktionen i ett konsumentperspektiv
Ett varumärke som används i dagligt tal för att beskriva en särskild vara eller tjänst kan bli degenererat. I konsumentsynpunkt är det viktigt att varumärken inte är vilseledande samt att det är tydligt och klart vad som verkligen åsyftas när en vara eller en tjänst ska beskrivas. Om konsumenter uppfattar ett varumärke som en varubeteckning snarare än som ett varumärke kan det vara vilseledande. Vid bedömningen av om ett varumärke degenererats ser man till uppfatt-ningen hos den relevanta omsättningskretsen. Den relevanta omsättningskretsen kan utgöras av samtliga konsumenter, eller slutanvändare, eller av samtliga näringsidkare beroende av vad som är utmärkande på den aktuella marknaden. För de fall konsumenter uppfattar och använder ett särskilt varumärke för att beskriva en särskild vara eller tjänst föreligger risk för degenerering.
För en konsument kan det lätt bli förvirrande om ett varumärke används för att beskriva en särskild typ av vara eller tjänst. För tydlighetens skull ska därför, i ett konsumentskyddsper-spektiv, degenererade varumärken som används som varubeteckningar hävas så att så få oklar-heter som möjligt föreligger.
133 Varumärkesdirektivet skäl (8).
134 Nordell (2004) s. 363.
135 Jämför 3:1 2 st. VmL.
136 Levin s. 350.
40