JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitet
VARUMÄRKET SOM KONSUMENTSKYDD
- En analys av varumärkets funktioner
Jacob Eliasson
Examensarbete i Immaterialrätt, 30 hp Examinator: Marianne Levin Stockholm, höstterminen 2016
2
Abstract
This essay is about the trade mark's different features and how this features protect consumers.
The protection of consumers' interests is not the main purpose of the trade mark law. The vari- ous aspects of protection of the trade mark, such as scope of protection, infringement, mainte- nance and expiration, is in the strict sense a right holders issue. However, it appears that the consumer interest is maintained as a consequence or effect of the right holder’s protection of the trade mark. The Unfair Commercial Practices Directive states that a high level of consumer protection is established and ensured. Consumer protection is a result of the right holder's in- terest to prevent others from using the right holder’s own trade mark in marketing. The purpose of the Marketing regulations is largely to strengthen consumer protection in a broad sense where consumers should be regarded as the weaker party and in need of a strong protection. Salesmen must at all times be clear in their marketing practicing to ensure that consumers not will be misled. The interest of not restricting the competition on the free market and providing all actors on the market a fair opportunity and the interest of protecting consumers from uncertain, mis- leading and aggressive marketing practices.
The trade mark can be described as a strong independent symbol by marketing loaded with different values and characteristics. The trade mark is subject to large investments and carries a significant economic value. A right holder does not want to dilute or lose a good reputation and because of the great value an encouragement is formed for the right holder to continuously nurture the trade mark to achieve and maintain a good reputation.
The modern intellectual property law can be described as more extensive and more complex than ever before. The expansion and development of the internet has enabled a worldwide trade of goods and services. Intellectual property rights are not bound by national borders and co- exist everywhere. Consumers today have a nearly unlimited supply of easily accessible infor- mation. The expansion of the internet has also led to an explosion of digital marketing. In such marketing, the trade mark is essential to the salesman.
The trade mark rights often supplement the marketing regulation. The two work together to protect the rights of the holder interests while market competition should not be restricted in any undesirable way. Marketing regulations is indisputably encouraging the specific interests of both consumers' and businesses' in marketing and unfair marketing. However, the greatest emphasis is placed on consumer protection.
Through marketing and repeated purchases of a specific trade mark a relationship is formed between a salesman and a consumer. The relationship can be described as a loyalty to the par- ticular trade mark. The possibility for a loyalty to occur requires that the salesman makes an effort to satisfy the consumer’s demands and expectations of the offered product or service. A loyalty from the consumer side towards a specific trade mark is an important part of the way to brand trust. The loyalty depends on several factors that could be criticized in a consumer pro- tection perspective.
In conclusion, a high level of consumer protection, as expressed in the preparatory works and motifs, is ensured by trade mark laws and marketing regulation in collaboration, along with other special consumer protection laws.
3
Innehållsförteckning
Abstract ... 2
1 Inledning ... 6
1.1 Bakgrund ... 6
1.2 Syfte och frågeställningar ... 6
1.2.1 Avgränsningar ... 7
1.3 Metod och litteratur ... 7
1.4 Terminologi ... 8
1.5 Disposition ... 9
2 Varumärkesrätten ... 10
2.1 Varumärkesrättens historia ... 10
2.2 Nationellt varumärke ... 11
2.2.1 Registrerade och inarbetade varumärken ... 11
2.2.2 Varumärkets uppkomst och upphörande ... 11
2.2.3 Kravet på särskiljningsförmåga ... 12
2.2.4.1 Undantaget i 1:9 VmL ... 13
2.3 EU-varumärke ... 14
2.3.1 European Union Intellectual Property Office ... 14
2.3.2 Varumärkets roll på den inre marknaden ... 15
2.4 World Intellectual Property Organization ... 15
2.4.1 Pariskonventionen ... 16
2.4.2 Madrid-protokollet ... 16
2.5 Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights ... 17
2.6 Den moderna immaterialrätten ... 17
2.6.1 Varumärken och konsumenter ... 18
3 Varumärkesrätten som konsumentskydd ... 20
3.1 Dubbel identitet ... 20
3.2 Varumärkets tidiga funktioner ... 21
3.2.1 Särskiljningsfunktionen och individualiseringsfunktionen ... 21
3.3 Varumärkets urspungsangivelsefunktion ... 22
3.3.1 Ett varumärke, ett kommersiellt ursprung... 23
3.3.1.1 Mål 102/77 (Hoffmann-La Roche) ... 23
3.3.1.2 Mål C-206/01 (Arsenal) ... 24
3.3.2 Förväxlingsrisk ... 24
3.3.2.1 Mål C-39/97 (Canon) ... 25
4
3.3.3 Varumärket vidgade skydd ... 26
3.3.4 Vilseledande förväxling ... 26
3.3.4.1 De förenade målen C-236/08–C-238/08 (Google) ... 27
3.3.4.2 NJA 2003 s. 163 (Jägarbrännvin) ... 28
3.3.5 Varumärkeslicensiering ... 29
3.3.6 Ursprungsangivelsefunktionen i ett konsumentskyddsperspektiv ... 29
3.4 Varumärkets garanti- och kvalitetsfunktion ... 32
3.4.1 Varuförfalskningar ... 32
3.4.2 Garanti- och kvalitetsfunktionen i ett konsumentskyddsperspektiv ... 33
3.5 Varumärkets reklamfunktion ... 35
3.5.1 Varumärkets särskilda identitet ... 35
3.5.1.1 Mål C-487/07 (L’Oréal) ... 36
3.5.2 Lojalt användande av varumärket ... 36
3.5.2.1 Mål C-337/95 (Dior) ... 37
3.5.3 Urvattning av varumärket ... 38
3.5.3.1 Successiv urvattning ... 38
3.5.3.2 Skyddet mot urvattning ... 39
3.5.4 Reklamfunktionen i ett konsumentperspektiv... 39
3.6 Varumärkets investeringsfunktion ... 40
3.6.1 Varumärkesinnehavarens kommersiella ansträngningar ... 40
3.6.2 Mål C-323/09 (Interflora) ... 41
3.6.3 Investeringsfunktionen i ett konsumentskyddsperspektiv ... 41
3.7 Varumärkets kommunikationsfunktion ... 42
3.7.1 Kommunikationsfunktionen i ett konsumentskyddsperspektiv ... 43
3.8 Varumärkets konkurrensfunktion ... 43
4 Marknadsföringsrätten som konsumentskydd ... 44
4.1 Vilseledande varumärken i marknadsföringslagen ... 44
4.2 God affärssed ... 45
4.2.1 God marknadsföringssed... 46
4.2.2 Jämförande reklam ... 46
4.3 Vilseledande marknadsföring ... 47
4.3.1 Vilseledande rörande kommersiellt ursprung ... 47
4.3.2 Vilseledande rörande egenskaper... 47
4.3.2.1 MD 2002:20 (Champagnesmak) ... 47
4.3.3 Utelämnande av väsentlig information ... 48
5
4.3.4 Vilseledande prisangivelse ... 49
4.4 Riktad marknadsföring ... 50
4.4.1 Internets betydelse för riktad marknadsföring ... 51
5 Konsumenters relation till varumärken ... 53
5.1 Lojala och återkommande konsumenter ... 53
5.1.1 Varumärkeslojalitet och varumärkestilltro... 53
5.1.2 Upprätthålla lojalitet ... 53
5.1.2.1 Näringsidkarens företrädares betydelse ... 54
5.1.2.2 Internets betydelse ... 54
5.1.2.3 Belöna lojalitet ... 55
5.1.3 Rutinmässigt köpbeteende ... 55
5.1.4 Faithful shielding ... 57
5.1.5 Betydelsen av personliga värden... 57
5.2 Varumärkets anseende och goodwill ... 57
5.2.1 Samhällsansvar ... 57
5.2.2 Kollektivmärken samt garanti- och kontrollmärken ... 58
5.2.2.1 Något om begreppet ”närodlat” ... 59
5.3 Konsumenter påverkar konsumenter ... 59
6 Avslutande kommentarer ... 62
7 Källförteckning ... 64
7.1 Författningar, förordningar och direktiv ... 64
7.2 Offentligt tryck ... 65
7.3 Rättsfall ... 65
7.3.1 EU-domstolen ... 65
7.3.2 Högsta domstolen ... 65
7.3.3 Patent- och marknadsdomstolen ... 66
7.4 Litteratur ... 66
7.5 Andra källor ... 66
6
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Den moderna varumärkesrätten ger idag varumärken ett bredare skydd än vad som tidigare gjorts. Skyddet har utvidgats på så sätt att varumärken inte enbart skyddas vid dubbel identitet och förväxlingsrisk utan även skyddas mot intrång i deras funktioner. Levin skriver i Lärobok i immaterialrätt att varumärkesrätten nuförtiden har ”en ansenlig bredd och syftar till skydd mot varje användning i näringsverksamhet”.1
Utveckling och förändrade förutsättningar på EU:s inre marknad med nya sätt att distribuera och marknadsföra varor och tjänster har inneburit att varumärkets roll har förändrats. Från att främst ha utgjort ett identifikationsmedel för varor och tjänster från en viss näringsidkare har varumärket nu blivit en förbindelselänk mellan näringsidkare och konsumenter; en förbindel- selänk laddad med en särskild image och olika inneboende värden som inte längre är avhängiga de varor eller tjänster de ska marknadsföra.
För en konsument har varumärket en mer drivande kraft än vad själva varan eller tjänsten är vid ett köptillfälle. Konsumenten tilltalas av eller identifierar sig själv med den image varumärket har eller de värden det är laddat med. En sådan övertygelse kan komma av tidigare goda erfa- renheter från det särskilda varumärket eller att varumärket har ett gott renommé och anseende.
För att upprätthålla varumärkets goda rykte är det viktigt att varumärkesinnehavaren på ett bra sätt ansvarar och garanterar för varor och tjänster som marknadsförs under det särskilda varu- märket.
Varumärken måste vårdas och blir därför också allt viktigare och mer värdefulla för näringsid- kare. På detta vis blir varumärket en angelägenhet för konsumenter och inte enbart för varu- märkesinnehavaren. För näringsidkare representerar varumärket stora värden och är ofta före- mål för omfattande investeringar. Dessa stora ekonomiska och kommersiella värden motiverar ett starkt varumärkesskydd.
Det finns en mängd olika regler som skyddar såväl rättighetsinnehavaren som konsumenter.
Reglerna grundar sig främst i rättighetshavarens ensamrätt till varumärket, skyddet mot intrång samt vad som gäller vid parallellimport och konsumtion av varumärket. Andra regler reglerar på vilket sätt marknadsföring får föras och hur varumärken får användas på internet. Det finns även konkurrensrättslig lagstiftning samt regler som rör vilseledande eller jämförande reklam.
1.2 Syfte och frågeställningar
Varumärkets funktioner existerar till viss del genom praxis. Några av dessa funktioner är sällan tydligt definierade eller uttryckta. Området lämpar sig därför väl att skriva en uppsats om. I relevant doktrin beskrivs varumärkets funktioner i varumärkesrättens huvudsakliga fokus, vil- ket är varumärkesinnehavarens rättigheter och skydd mot intrång. Uppsatsen ska istället belysa förhållandet mellan varumärket och konsumenter. Förhållandet ska beskrivas i ett konsument- skyddsperspektiv. Eftersom konsumenter inte själva är rättighetsinnehavare till varumärket och inte i strikt mening omfattas av varumärkesskyddet, kommer uppsatsen betrakta konsument-
1 Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt, 11 uppl., Stockholm 2016 s. 313.
7
skyddet som en effekt av varumärkets funktioner. Uppsatsen ska belysa några delar av varu- märkets inverkan hos konsumenter och vad de kan ha för påverkan på ett effektivt konsument- skydd.
Att ge uppsatsen ett konsumentskyddsperspektiv syftar dels till att avgränsa identifiering av varumärkets olika funktioner, dels till att undersöka om varumärkets främsta funktion i själva verket är ett konsumentskydd. Christian Engström (Piratpartiet) skriver på sin blogg 2014 att
”[v]arumärkets första och viktigaste funktion är att skydda konsumenterna” och menar att allt annat skydd skulle kunna avstås ifrån.
Uppsatsens huvudsakliga fråga ska vara att utreda vilka funktioner ett varumärke har och ana- lysera dem utifrån ett konsumentperspektiv. Underställt huvudfrågan ska uppsatsen även un- dersöka om definieringen och tillämpningen av varumärkets funktioner sker isolerat på varu- märkesrättens område eller gemensamt och parallellt med andra rättsliga områden, såsom på det marknadsföringsrättliga området. Till sist ska uppsatsen försöka bedöma om varumärket ger ett tillräckligt konsumentskydd och i vilken utsträckning varumärket bör utgöra ett konsu- mentskydd.
1.2.1 Avgränsningar
Den här uppsatsen kommer enbart behandla varumärkets funktioner i ett konsumentperspektiv.
Därför är det inte av intresse att beskriva intrång och förväxlingsrisker som uteslutande skadar en näringsidkare och dennes ensamrätt till sitt varumärke.
En uppsats med en ett konsumentperspektiv på varumärkesrätten bör inte vidare behandla rät- tighetsinnehavarens särskilda intressen. Uppsatsen bör istället starkt belysa de indirekta och efterföljande effekterna som skyddet ger snarare än det kringskurna faktiska varumärkesskyd- det.
1.3 Metod och litteratur
I uppsatsarbetet har jag använt mig av den rättsvetenskapliga metoden i en vid betydelse. Som en del av den rättsvenskapliga metoden användes rättsdogmatisk metod för att fastställa gäl- lande rätt, det vill säga att beskriva och systematisera rätten. Jag har utgått från rättskällorna och rättskälleläran. I mitt uppsatsarbete har jag identifierat och preciserat varumärkets olika funktioner. Till detta arbete lämpade sig den rättsdogmatiska metoden väl. Varumärkets funkt- ioner analyserades i ett konsumentskyddsperspektiv. Till det arbetet användes en rättsanalytisk metod som en fortsättning på den rättsdogmatiska.
Varumärkesrätten är till stor del harmoniserad och EU:s rättskällor har i uppsatsen behandlats jämsides med de nationella rättskällorna. EU:s direktiv är inte direkt tillämpliga i medlemssta- terna utan måste implementeras som nationell lag. Direktiven har tolkats i ljuset av EU-rätten och EU-domstolens avgöranden. Vid identifieringen av varumärkets funktioner har jag utgått från ett par rättsfall och vad som skrivits om dem i doktrin. Några av rättsfallen är kort refere- rade i uppsatsen.
För att lägga grunden till uppsatsen och förstå varumärkesrätten har jag främst använt Levins Lärobok i immaterialrätt och Pehrsons Varumärken från konsumentsynpunkt.2 Med utgångs-
2 Pehrson, Lars, Varumärken från konsumentsynpunkt, En rättsvetenskaplig studie, Stockholm, 1981.
8
punkt i dessa två verk har jag sedan använt mig av annan juridisk doktrin. Sedan 1981 då Pehr- sons avhandling skrevs har en stor del av varumärkesrätten utvecklats och är jag har därför funnit det problematiskt att enbart förlita sig till det verket för att underbygga ett påstående.
Boken har snarare använts som en källa till idéer och vidare uppslag.
I uppsatsen sista del har jag använt en tvärvetenskaplig metod för att betrakta varumärkets funktioner från ett marknadsföringsteoretiskt perspektiv. Jag har använt mig av viss marknads- föringsteoretisk litteratur för att skriva den tvärvetenskapliga analysen. Till skillnad från den juridiska metoden bygger marknadsföringsteori till stor del på empiriska studier.
1.4 Terminologi
En konsument definieras i 3 § marknadsföringslagen (MFL) som ”en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet”. Näringsidkare definieras i samma bestämmelse som ”en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten”. De två aktörerna kan utifrån MFL:s definitioner vara nära motsatser till varandra. Vilket de också i ett teoretiskt perspektiv bör vara för att tydligast förklara deras olika intressen och roller på marknaden. Det finns ingen anledning att använda några andra än dessa definitioner i den här uppsatsen.
I bedömningen om en affärsmetod är otillbörlig i MFL:s mening används konstruktionen ge- nomsnittskonsumenten. Genomsnittskonsumenten beskrivs i skälen till direktivet om otillbör- liga affärsmetoder som ”normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med be- aktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer” 3. Konsumenter anses vara särskilt sårbara för otillbörliga affärsmetoder och genomsnittskonsumenten har använts för att avgöra om mark- nadsföring varit vilseledande och otillbörlig.
På marknadsföringsrättens område används ofta begreppet ”välgrundat affärsbeslut” för att be- skriva den önskade nivån av kunskap en konsument ska ha om en vara eller tjänst för att ge- nomföra ett köp. Vad som menas med ett affärsbeslut definieras i 3 § MFL. Ett affärsbeslut är ett beslut om ”hur och under vilka förutsättningar en produkt ska köpas, om hela eller delar av köpesumman ska betalas, om produkten ska behållas eller överlåtas, eller om en avtalsenlig rättighet i samband med produkten ska utnyttjas, oavsett om konsumenten eller näringsidkaren beslutar att handla eller att avstå från att handla”. Det förutsätts att vilseledande och otillbörlig marknadsföring förhindrar konsumenters möjlighet att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Begrep- pet används också, i samma bemärkelse, av domstolen och i praxis.
I denna uppsats används det mer omfattande begreppet ”ett informerat och medvetet val”. Be- greppet är till viss del synonymt med begreppet ”välgrundat affärsbeslut” men går också utöver marknadsrättens begrepp. Den första delen av begreppet, ”ett informerat val”, tangerar ”ett väl- grundat val”. Med att ett val ska vara medvetet menas att det ska finnas en verklig avsikt hos konsumenten att köpa den aktuella varan eller tjänsten. Utöver att konsumenten ska ha möjlig- het att göra ett ”välgrundat affärsbeslut” ska konsumenten således både förstå vad den köper och ha en verklig avsikt att köpa precis det. Det ger en vidare användning att använda ”val”
3 Europaparlamentet och rådet direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som till- lämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparla- mentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 skäl (18).
9
istället för ”affärsbeslut”. Därav har jag konstruerat och ämnar använda begreppet ”ett infor- merat och medvetet val” för att beskriva vilken möjlighet ett gott konsumentskydd bör ge kon- sumenter.
1.5 Disposition
Uppsatsens inleds i andra kapitlet med en introduktion till varumärkesrätten som avser att ge läsaren en generell översikt av rättsområdet och de nödvändiga förutsättningarna för uppsatsens syfte. I kapitlet ges en kort historisk bakgrund. Kapitlet omfattar både nationell rätt och EU- rätt. I uppsatsens tredje kapitel identifieras varumärkets olika funktioner som är föremål för en närmare behandling. Varumärkets funktioner analyseras löpande i ett konsumentskyddsper- spektiv. I det efterföljande fjärde kapitlet behandlas andra aspekter av varumärket som ger kon- sumentskyddande effekter.
I uppsatsens femte kapitel behandlas marknadsföringsrättens olika konsumentskydd. Kapitlet omfattar varumärkets roll i marknadsföringslagen och varumärkeslagens förhållande till mark- nadsföringslagen. I kapitel sex beskrivs konsumenters relation till varumärken och marknads- föring.
Uppsatsen avslutas med några sammanfattande slutsatser.
10
2 Varumärkesrätten
Varumärken idag kan beskrivas ha en särställning inom de immateriella rättigheterna. Medan skyddet för andra immaterialrättigheter till störst del syftar till att skydda framsteg, prestationer, skapelser eller innovationer är inte varumärken i sig själva skyddsvärda.4 Det som gör varu- märken skyddsvärda är istället de värden, ekonomiska möjligheter och överförandet av inform- ation som varumärken representerar och utgör. För varumärken som sådana finns inga nyhets- krav, likt för patent, eller krav på verkshöjd, som för upphovsrätten. Ett varumärke kan tvärt om enbart utgöras av ett enkelt ord eller symbol.
2.1 Varumärkesrättens historia
Framväxten av immateriella rättigheter har följt på den konkreta äganderätten. Att skydda ägan- derätten till sina fysiska ägodelar har varit framträdande genom mänsklighetens historia. Som en följd av det skyddet och efter samma grundtanke har det uppstått ett skydd för de mer ab- strakta ägodelarna, de immateriella. Rätten till de immateriella ägodelarna bygger på samma grundtanke som äganderätten till de fysiska. Ensamrätten till sina egna immateriella ägodelar vilar undermedvetet hos människor som en del av naturrätten.5 Levin beskriver att immateriella ensamrätten är lika självklar för individer som den fysiska äganderätten.6 Samtidigt finns det också en vilja hos upphovsmän att visa sina skapelser och föra kulturen framåt. Hon skriver att efterbildningar frammanar ”en universell känsla av förakt” hos den upphovsman vars skapelse efterbildats.
Skydd för varumärken, eller kännetecken, har varit i varierande grad angeläget i hela den mänskliga historien. Ordningar rörande varumärkesskydd har funnits sedan antiken i olika skepnader.
En mycket skicklig och välrenommerad hantverkare kan ta ett högre pris för sitt arbete. För att inte en mindre skicklig hantverkare ska kunna snylta på den mycket skickligare hantverkarens renommé eller på annat sätt utge sig för att vara den skickligare hantverkaren är ett skydd för varumärken ekonomiskt viktiga. Under medeltiden blev sådana varumärken, i form av stämp- lar, viktiga inom skråväsendet. Stämplarna tjänade som ursprungsangivelser för köpare av olika varor. Skickligare hantverkares skapelser skyddades därmed mot efterbildningar och deras va- rors ursprung kunde garanteras genom stämplar.
I takt med industrialiseringen utvecklades skyddet för immateriella rättigheter allteftersom nya uppfinningar, större produktion och annan framåtrörelse blev allt betydelsefullare. I slutet av 1800-talet hade de flesta industrinationerna en något sånär effektiv och tillämpbar immaterial- rättslagstiftning.7 Grundprinciperna i den tidens regler kan kännas igen även idag. De immate- riella rättigheternas utveckling är nära sammanhängande med den tekniska världens framsteg.
När tekniken gör stora framsteg och i allt högre takt ställs det helt andra krav på ständig ut- veckling av immaterialrättslagstiftningen än vad som var fallet för 200, 100 50 och, till och med, 10 år sedan.
4 Kur, Annette & Dreier, Thomas, European Intellectual Property Law. Text, cases & materials, 2013, s. 157.
5 Levin s. 14.
6 Levin s. 10.
7 Levin s. 12.
11
Sverige fick sin första egentliga varumärkeslag år 1884.8 Men redan innan 1884 förekom kän- netecken och varumärken. Dessa tidiga varumärken var viktiga för handeln i riket och användes ofta av hantverkare som märkte sina skapelser för att tillförsäkra dem deras ursprung. 1884 års lag utformades i ett nordiskt samarbete och vilade på ett skydd mot förväxlingsrisk. År 1931 kompletterades varumärkeslagen med regler om illojal konkurrens i lag (1931:152) med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens. Efter ett par reformer stiftades det 1960 en ny varumär- keslag.9 Likt 1884 års lag utvecklades denna lag tillsammans i ett nordiskt samarbete. Sedan år 2011 har 1960 års lag ersatts med den nya och nu gällande varumärkeslagen (2010:1877) (VmL).
2.2 Nationellt varumärke
Den svenska nationella lagstiftningen på det immaterialrättsliga området är obestridligt kraftigt influerad av olika internationella avtal och samarbeten samt en omfattande harmonisering inom EU.
2.2.1 Registrerade och inarbetade varumärken
Det finns flera sätt att få skydd för ett varumärke. Det första sättet är genom nationell registre- ring hos patent- och registreringsverket (PRV) enligt 1:6 VmL. Det andra sättet att få skydd för sitt varumärke är genom inarbetning enligt 1:7 VmL. Inarbetning sker genom att en betydande del av omsättningskretsen känner till det särskilda varumärket som en beteckning för den vara eller tjänst som tillhandahålls under varumärket.10 Omsättningskretsen består av dem som be- fattar sig med varan under något skede av distributionen och som kan utgöra den slutliga kon- sumenten av varan eller tjänsten.11 Det kan dock påpekas att ett sådant skydd kan geografiskt begränsas till det område där en betydande del av omsättningskretsen känner till varumärket.
Omsättningskretsen kan utgöras av både näringsidkare och konsumenter.
2.2.2 Varumärkets uppkomst och upphörande
Ensamrätten till registrerat varumärke uppkommer vid ansökningsdagen och i tio år framöver.
Efter tio år kan registreringen förnyas ett obegränsat antal gånger för tio år i taget.12 Ett inarbetat varumärke överlever så länge inarbetningen fortgår, det vill säga så länge som varumärket är känt av en betydande del av omsättningskretsen och inte vidare degenererat.
En varumärkesrätt kan i princip vara för evig tid. Ensamrätten till ett varumärke upphör inte när varumärkesinnehavaren avlider. Det finns ett användningskrav som innebär att ett varumärke som inte används i näringsverksamhet under fem år enligt 3:2 VmL upphör. Att ensamrätten inte upphör motiveras främst av att varumärket utgör förbindelselänken mellan näringsidkare och konsumenter och att det inte är avsikten att dessa förbindelser ska bli allmänna och fria för var och en att använda. En sådan fri användning skulle bli vilseledande och förvirrande för alla aktörer på en marknad.
I 2:7 VmL anges absoluta hinder mot att registrera ett varumärke. Paragrafens andra punkt förbjuder registrering av varumärken som är ägnade att vilseleda allmänheten i fråga om varans
8 Varumärkeslag (1884:29).
9 Varumärkeslag (1960:644).
10 Carlson, kommentar till varumärkeslagen 1:7.
11 Carlson, kommentar till varumärkeslagen 1:7.
12 2:32-33 VmL.
12
eller tjänstens art, kvalitet, geografiska ursprung eller någon annan omständighet. Sådana vil- seledande kan utgöras av till exempel användning av varan eller priset på varan eller tjänsten.13 Liknande bestämmelser angående vilseledande marknadsföring återfinns i 10 § MFL. Ett varu- märke som utger sig för att vara ett annat är vilseledande och torde också ha för avsikt att vara just det. Vilseledande varumärken är till sin natur klandervärda i allmänhet, och gentemot kon- sumenter i synnerhet. För dessa varumärken är förväxlingsrisken uppenbar i ett konsumentper- spektiv. Förväxlingsrisk regleras i sig som ett relativt registreringshinder enligt 2:8 VmL.
Enligt de relativa registreringshindren i 2:8 VmL får inte ett varumärke registreras om det är identiskt eller liknar ett äldre varumärke. Det gäller även om det äldre varumärket inte är regi- strerat men är känt inom omsättningskretsen, det vill säga inarbetat. Användningen av ett sådant varumärkes ska också leda till otillbörlig fördel eller utan skälig anledning vara till skada för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller anseende.14
De relativa registreringshindren kompletteras med en så kallad ond trosbestämmelse i 2:8 4 p.
VmL, en bestämmelse som bygger på EU-varumärkesförordningen art. 52.1 b.15 Bestämmelsen i EU-varumärkesförordningen hör till förordningens absoluta ogiltighetsgrunder för ett varu- märke och innebär att ett varumärke som gör intrång förklaras ogiltigt om sökanden vid ansökan om registrering var i ond tro. Motsvarande regel i VmL fungerar på samma vis. I 2:8 4 p. VmL används inte termen intrång utan istället används förväxlingsrisk, vilken i sig utgör ett intrång.
Det kan även noteras att ond trosbestämmelsen sorteras in under relativa registreringshinder i VmL och under absoluta ogiltighetsgrunder i EU-varumärkesförordningen.
2.2.3 Kravet på särskiljningsförmåga
Den huvudsakliga beskrivning av varumärket är att det fungerar som en märkning av varan eller tjänstens kommersiella ursprung. Varumärket särskiljer en näringsidkares varor eller tjänster från en annans motsvarande varor eller tjänster. Varumärket utgör därmed ett individualise- ringsmedel för näringsidkare. Det är därför naturligt att varumärket strävar efter särskiljnings- förmåga. Enligt 1:5 VmL utgör särskiljningsförmåga ett grundläggande krav för att förvärva ensamrätt till ett varumärke.
En grundläggande funktion för ett varumärke är dess förmåga att särskilja sig från ett annat.
Sådan särskiljningsförmåga kräver antingen särskilda kännetecken beträffande formen eller en tydlig inarbetning hos omsättningskretsen. Särskiljningsförmåga är ett krav för att ett varu- märke ska kunna registreras enligt 2:5 VmL. Om ett varumärke har särskiljningsförmåga be- döms utefter en helhetssyn av dess särdrag och distinktivitet.16 Det finns även en strävan att undanhålla vardagliga ord och rent beskrivande språk från att förvärva varumärkesskydd. Det kan tilläggas att varumärke har en så kallad presumtiv särskiljningsförmåga. Med detta menas
13 Carlson, Kommentar till varumärkeslagen 122 p., Karnov.
14 2:8 3 p. VmL.
15 Europaparlamentets och rådets förordning 2015/2424 av den 16 december 2015 om ändring av rådets förord- ning (EG) nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken och av kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 om ge- nomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke samt om upphävande av kommiss- ionens förordning (EG) nr 2869/95 om de avgifter som skall betalas till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) och rådets förordning nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken (EU-varumärkesförordningen).
16 Levin s. 302 och Carlson, Varumärkeslag- en kommentar, Karnov, kommentar till 22 p.
13
att det är tillräckligt att ett varumärke inte helt saknar särskiljningsförmåga för att det ska ha det.17
Huvudregeln i 1:4 VmL anger att alla tecken som kan återges grafiskt och har särskiljningsför- måga kan registreras som varumärken. Med särskiljningsförmåga menas att ”det kan skilja va- ror eller tjänster som tillhandahålls i en näringsverksamhet från dem som tillhandahålls i en annan”.18 Enligt 1:9 VmL kan registrering ”inte förvärvas till kännetecknen som endast består av en form som följer av varans art, en form som är nödvändig för att uppnå ett tekniskt resultat eller en form som ger varan ett betydande värde”. Undantaget överensstämmer med bestäm- melsen i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2436 för tillnärmning av medlems- staternas varumärkeslagstiftning (varumärkesdirektivet) art 4.1. e.
2.2.4.1 Undantaget i 1:9 VmL
Undantaget i 1:9 VmL skapar i viss mån en konflikt när det gäller till exempel förpackningar.
Förpackningens design är till sin natur ett resultat av varan som den innehåller. Samtidigt är förpackning i sig ett varumärke med syftet att särskilja sig ifrån sina konkurrenter. Att ge en förpackning ett ständigt varumärkesskydd skulle ge en otillbörlig fördel till en näringsidkare jämtemot en konkurrent. Ett sådant ständigt skydd kan jämföras med till exempel det tidsbe- gränsade skyddet i 15 år som mönsterrätten skulle kunna ge en förpackning. För ett mönster- skydd förutsätts visserligen ett nyhetskrav, något som är helt främmande vad gäller varumär- ken. Det finns inget som hindrar ett 100 år gammalt varumärke att ansöka om registrering idag.19
Att en form är nödvändig för att uppnå ett tekniskt resultat undantas motiveras av ett allmänt intresse och att inte förbehålla en sådan lösning som ett ständigt varumärkesskydd ger åt endast en enskild näringsidkare. Sådana skydd bör istället skyddas av någon av de andra immaterial- rätterna, så som patenträtt eller mönsterrätt. I EU-domstolens avgörande C-299/99 (Philips) fastslår domstolen att varumärkesdirektivet art. 4.1 ska tolkas så att ”ett tecken som endast be- står av formen på en vara inte får registreras om det visas att de väsentliga särdragen i denna form endast är hänförliga till uppnåendet av ett tekniskt resultat. Detta gäller även om det kan visas att det finns andra former med hjälp av vilka samma tekniska resultat kan uppnås.”20 Inte heller när det gäller varumärken som följer enbart av varans form ges varumärkesskydd enligt 1:9 VmL. Detta klargör EU-domstolen i de förenade målen C-53/01-C-55/01 (Linde). Domsto- len yttrar att det allmänna intresse som ligger bakom varumärkesdirektivet art. 3.1 ska beaktas vid bedömningen och att ”varumärken som består av en varas form och som endast består av tecken eller upplysningar som visar egenskaper hos varan eller tjänsten i den mening som avses i den bestämmelsen kan användas fritt av alla”.21 Den sista delen i 1:9 VmL undantar former som ger en vara ett betydande värde från registrering. Ett sådant undantag syftar inte enbart till dekorativa och estetiska värden utan även till ekonomiska. Det är återigen det bakomliggande motiv av det allmänna intresset och den otillbörliga konkurrensfördelen ett varumärkesskydd skulle ge som görs gällande. EU-domstolen klargör i målet C-205/13 (Hauke) att undantaget kan tillämpas trots att särskiljningsförmåga föreligger.22 Domstolen förklarar också att syftet
17 Levin s. 303.
18 1:5 VmL.
19 40 § Patentlag (1967:837).
20 EU-domstolens dom den 18 juni 2002 i mål C-299/99 (Philips) 84 p.
21 EU-domstolens dom den 8 april 2003 i de förenade målen C-53/01-C-55/01 (Linde) 77 p.
22 EU-domstolens dom den 18 september 2014 i mål C-205/13 (Hauke) 36 p.
14
med undantaget är att begränsa skyddstiden. Detta uppnår man genom att inte ge ett ständigt varumärkesskydd utan låta formen skyddas av någon av de andra immaterialrätterna, särskilt mönsterrätten.23
2.3 EU-varumärke
Immateriella rättigheter är i princip ett nationellt skydd som endast görs gällande inom det egna territoriet. Även om varumärket är territoriellt begränsat har den en stark internationell prägel.
Varumärkesrätten är föremål för flera internationella åtaganden samt en omfattande gränsöver- skridande och global handel. Därför väljer flera varumärkesinnehavare att skydda sina varu- märken genom olika internationella förfaranden. Varumärkesrätten harmoniseras inom EU som en del i att den gemensamma inre marknaden ska vara så lik en nationell marknad som möjligt.
Av varumärkesdirektivets24 skäl (2) framgår att harmoniseringen är viktig för att främja ekono- misk aktivitet och balanserad tillväxt. Sedan 2016 har även 2008 års direktiv ersatts med ett nytt varumärkesdirektiv.25 Direktivet trädde ikraft den 12 januari 2016 och medlemsstaterna ges då tre år att införliva direktivet i nationell lagstiftning. Redan 23 mars genomförde emeller- tid EU ändringar i varumärkesförordningen.26
2.3.1 European Union Intellectual Property Office
Den harmoniserade varumärkesrätten tillåter medlemsstaternas medborgare registrera sitt va- rumärke som ett EU-varumärke hos European Union Intellectual Property Office (EUIPO) en- ligt reglerna i EU-varumärkesförordningen. Sådana varumärken kan inte, till skillnad från ett svenskt nationellt varumärke, förvärvas genom inarbetning utan enbart genom registrering en- ligt EU-varumärkesförordningen art. 6. Ett EU-varumärke ger till skillnad från ett nationellt varumärke skydd i samtliga EU-medlemsstater. Detta är förbehållet territorialitetsprincipen, det vill säga att det inte finns hinder mot en registrering i någon av medlemsstaterna.27 Det kan också tilläggas att EU-varumärkesförordningen är skapad som ett så kallat ”öppet system” med vilket menas att även andra som inte är medborgare i en EU-medlemsstat kan söka och få sitt EU-varumärke registrerat hos EUIPO.28
Om registreringsförfarandet kan sägas att en ansökan kan göras hos antingen en nationell regi- streringsmyndighet eller till EUIPO.29 I Sverige är PRV registreringsmyndighet och vidarebe- fordrar mot en administrativ avgift en ansökan om EU-varumärkesregistrering till EUIPO. En ansökan där registreringshinder förekommer kan avslås helt eller delvis. Ett sådant beslut kan överklagas till EUIPO:s överklagandenämnd, Boards of Appeal.
23 C-205/13 19 p.
24 Europaparlamentet och rådets direktiv av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varu- märkeslagar (2008/95/EG).
25 Europaparlamentets och rådets direktiv 2015/2436 av den 16 december 2015 för tillnärmning av medlemssta- ternas varumärkeslagstiftning.
26 Europaparlamentets och rådets förordning 2015/2424 av den 16 december 2015 om ändring av rådets förord- ning (EG) nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken och av kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 om ge- nomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke samt om upphävande av kommiss- ionens förordning (EG) nr 2869/95 om de avgifter som skall betalas till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) och rådets förordning nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken.
27 EU-varumärkesförordningen art. 7.
28 Levin s. 275.
29 EU-varumärkesförordningen art. 25.
15 2.3.2 Varumärkets roll på den inre marknaden
Varumärkets funktion som kommersiell urspungsangivelse är av stor vikt för att gynna handeln på EU:s inre marknad. Varumärket ger kunder möjlighet till igenkänning och återkoppling till en särskild näringsidkare vilket leder till upprepade köp av varor eller tjänster. Varumärket är tillika ett betydelsefullt föremål för investeringar och stora ekonomiska värden. Varumärkesin- nehavare och näringsidkare investerar stora medel i förbättrande åtgärder som stärker varumär- ket i konsumenters ögon, vilket kan få dem att återkomma till den särskilde näringsidkaren.
Att varumärken representerar så stora ekonomiska värden och spelar en betydande informat- ionsroll gör dem skyddsvärda. Det är angeläget att på EU:s inre marknad skydda varumärken från intrång och en missgynnande användning. Kur menar att varumärkets funktion som kom- mersiell ursprungsangivelse är primär och oumbärlig. Andra funktioner, såsom kvalitet-, inve- sterings-, reklam- och kommunikationsfunktionen, är enbart medföljande och avhängiga ur- sprungsangivelsen.30 Det bör likväl framhållas att samtliga funktioner är viktiga. Den här upp- fattningen är vanlig inom den juridiska doktrinen där rättsvetenskapen har försökt kategorisera de dömande instansernas definition och användning av varumärkets funktioner. Nordell skriver att varumärkets olika funktioner på senare tid börjar få allt större betydelse i domstolen och att fler än ursprungsangivelsefunktionen definieras.31
Det kan diskuteras hur väldefinierade varumärkets olika funktioner är och om samtliga bör ges skydd inom varumärkesskyddets skyddsomfång. I ett konsumentskyddsperspektiv är det dock önskvärt att funktionerna skyddas för att förhindra förväxlingsrisker och att därigenom ge kon- sumenter möjlighet att fatta ett välinformerat och medvetet val gällande köp av varor och tjäns- ter. Det är otvivelaktigt så att nämnda funktioner skyddas som en följd av varumärkesskyddet.
2.4 World Intellectual Property Organization
World Intellectual Property Organization (WIPO) med säte i Genève utvecklar och administre- rar Pariskonventionen för industriellt rättsskydd (PK) och Madridarrangemanget. WIPO är ett FN-organ med uppgift att beskydda immaterialrättsliga intressen samt föra upp frågor om im- materialrätt på den internationella agendan.32 WIPO utgör också en plattform där stater världen över kan mötas och förhandla för att komma överens och ingå gränsöverskridande avtal i frågor rörande immaterialrätt.
WIPO arbetar för att harmonisera och utveckla de anslutna staternas regler rörande varumär- kesrätt. Ett arbete som främst bedrivs av Standing Committee on Trademarks, Industrial Design and Geographical Indications. Arbetet består till största delen att ta fram rekommendationer, ett slags ”soft law”, för att på ett snabbt och smidigt sätt tillgodose anpassningen till den hela tiden pågående utvecklingen på området. Flera rekommendationer har antagits av WIPO:s general- församling.33
30 Kur s. 201.
31 Nordell, Per Jonas, Varumärkesrättens skyddsobjekt. Om ordkännetecknets mening och referens, Stockholm 2004, s. 71
32 Kur s. 17.
33 Levin s. 24.
16 2.4.1 Pariskonventionen
Pariskonventionen för industriellt rättsskydd tillkom år 1883 och har sedan dess genomgått ett flertal revisioner. PK vilar på en grundläggande struktur som huvudsakligen består av territori- alitetsprincipen. Territorialitetsprincipen är genomgående på det immaterialrättsliga området och innebär att immateriella rättigheter inte är universella utan har en begränsande effekt på den stats territorium där rättigheten gjorts gällande.34 De särskilda regleringarna i PK rörande varumärken återfinns i art. 6bis-6septies. Med utgångspunkt i territorialitetsprincipen uppställer PK vissa minimikrav. De uppställda minimikraven ska vara uppfyllda i nationell lagstiftning i tid för ratificering och ska då börja gälla mot samtliga konventionsanslutna stater. Ett exempel på ett sådant minimikrav är de gemensamma kraven som måste uppfyllas för registrering av ett varumärke som ställs upp i PK art. 6. Det minimikrav som antagligen är viktigast är det om prioritet i artikel 4.35
Utöver territorialitetsprincipen är principen om nationell behandling väsentlig. Konventionen uppställer ett diskrimineringsförbud som innebär att en ansluten stat måste ge medborgare från övriga anslutna stater samma skydd som ges till de egna medborgarna.36
Från varumärkessynpunkt är PK betydelsefull för att ge ett bredare skydd för varumärken som idag behöver ett vidare skydd än det nationella. PK innehåller en reglering i art. 6bis för att undvika så kallade internationella varumärkesstölder där äldre kända varumärken skyddas mot senare skapade varumärken. För att undvika att sådana likadana varumärken ska kunna existera parallellt där det ena skapats för att snylta på det andra varumärkets rykte och renommé finns regler om det i art. 6bis PK. Bestämmelser likt denna är viktiga för skydda de globala och eko- nomiskt tunga varumärken som självklart ådrar sig stort intresse och spridning. Dessa varumär- ken löper större risk för varumärkesstölder. Betydelse av skyddet visas genom att både varu- märkesdirektivet och TRIPS innehåller motsvarande regleringar.37
2.4.2 Madrid-protokollet
Madridarrangemanget är ett internationellt samarbete rörande registrering av varumärken. En nationell varumärkesregistrering hos PRV kan läggas till grund för en internationell registrering hos WIPO. Ett nationellt registrerat varumärke går ut till de anslutna staterna som ges tolv må- nader att invända. Madridarrangemanget är, till skillnad från EU-varumärket, inte ett öppet sy- stem där utomstående kan ansöka om registrering utan enbart medlemsstater. Sverige står för- visso utanför arrangemanget men har istället förbundit sig till Madridprotokollet.38
Madridprotokollet är en separat internationellt avtal utvecklat ur det gamla Madridarrange- manget från 1891. Det är idag fler stater anslutna till protokollet än till det ursprungliga, fortfa- rande existerande, arrangemanget. Protokollet skiljer sig främst ifrån arrangemanget i fråga om internationella registreringar där protokollet medger att en varumärkesregistrering kan baseras
34 Kur s. 12.
35 Kur s. 21.
36 PK art. 3.
37 Jämför bestämmelser om inarbetade varumärken i 2:8 VmL som införlivats efter EU:s varumärkesdirektiv samt TRIPS art. 16.
38 Regeringens proposition 2009/10:225 – Ny varumärkeslag och ändringar i firmalagen s. 251.
17
på en nationell ansökan istället för enbart en nationell registrering.39 En ansökan om en inter- nationell varumärkesregistrering ges in till EUIPO genom den nationella registreringsmyndig- heten, i Sverige PRV, enligt 5:3 VmL.
Sedan 2004 har även EU anslutit sig till Madridprotokollet.40 Detta innebär att även EUIPO numera är en nationell registreringsmyndighet, likt PRV, och att registreringsansökningar ställda dit även kan ligga till grund för internationella registreringar enligt Madridarrange- manget hos WIPO.
2.5 Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights
Immaterialrätten är i behov av ständig utveckling och efter visst missnöje över trögheten i WIPO:s reformarbete återtog flera stater, anslutna till PK, handelsrelaterade immaterialrättsliga frågor från WIPO.41 Istället förhandlade de 1993 fram Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, TRIPS (Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights). TRIPS förhandlades fram inom World Trade Organization (WTO) och administreras också idag av organisationen. Sverige ratificerade avtalet 1994, strax innan det trädde i kraft från 1995.
Syftet med TRIPS är att ge ett verkansfullt skydd och en effektiv hantering av de immateriella rättigheterna för att främja teknisk utveckling, skapa ekonomiskt välstånd samt balansera rät- tigheter och skyldigheter.42 Idag får TRIPS anses vara det mest inflytelserika och omfattande avtalet på varumärkesrättens område och har tillträtts av 160 medlemmar, inklusive EU. En anledning till framgången är att TRIPS innehåller ett sanktionssystem, något som inte PK har.
I likhet med principen om nationell behandling bygger TRIPS på principen om mest gynnad nation.43 Den innebär att en nation inte får gynna en annan särskilt medlemsnation. En stat får till exempel inte ha olika tullavgifter på samma vara från olika medlemsstater.
WTO är en handelsorganisation som arbetar för att främja handel mellan stater. Att organisat- ionen inte uteslutande arbetar med industriella rättigheter har både fördelar och nackdelar. En fördel torde vara att flera av de industriella rättigheterna, såsom varumärkes-, mönster- och patenträtten, är nära sammankopplade med handelsrelaterade områden. Som ett exempel kan nämnas att varumärkesskyddet är en stor del av marknadsföringsfrågor på det handelsrelaterade området. En nackdel kan vara att den delade fokuseringen som WTO står inför leder till kom- promisser där de immaterialrättsliga frågorna får stå tillbaka för att komma överens i de han- delsrelaterade frågorna.
Att EU självt tillträtt TRIPS har fått till följd att EU-domstolen har ansett sig ha tolkningsföre- träde gentemot medlemsstaterna.44 Domstolen har även uttalat att avtalet gäller mellan de an- slutna staterna och därför inte kan tillämpas direkt i den enskilda medlemsstaten.
2.6 Den moderna immaterialrätten
Den moderna immaterialrätten kan idag beskrivas som enormt mer omfattande och mer kom- plicerad än för endast 30 år sedan. Den absolut största enskilda orsaken till detta är internet.
39 Levin s. 281.
40 EU-varumärkesförordningen art. 145.
41 Levin s. 23.
42 Levin s. 26.
43 TRIPS art. 4.
44 Se EU-domstolens dom den 16 juni 1998 mål C-53/96 (Hermès).
18
Internet öppnar för världsomspännande marknader och för en explosion av digital marknadsfö- ring. Immateriella rättigheter är till sin natur inte bundna av nationella gränser och existerar samtidigt överallt. Eftersom internet skapat förutsättningar för en global marknad är det grund- läggande att gränsöverskridande samarbeten på området förekommer och är verkningsfulla.
Samarbeten ska skapa gemensamma regleringar och därigenom öka skyddet av de immateriella rättigheterna globalt samt underlätta för handel med och förvärv av varumärken över hela värl- den.45
Den tekniska och digitala utvecklingen har också skapat en mycket stor efterfrågan på ytterli- gare digital utveckling samt digitala varor och tjänster. Det mesta som produceras för att an- vändas och säljas i en digital värld är immateriellt. Samtidigt är den digitala marknaden också bärare av stora ekonomiska värden och mål för omfattande teknisk tillväxt och forskning. EU- kommissionen anger i sitt arbetsprogram för 2016 att den digitala marknaden är en viktig källa till nya arbetstillfällen.46 Kommissionen vill modernisera den digitala strukturen på den inre marknaden samt utveckla och anpassa de immaterialrättsliga reglerna därefter. Detta ska också skapa ett starkare skydd för konsumenter och göra det lättare för dem att handla via internet.47 Konsumenter har idag en så gott som obegränsad tillgång till information. En stor del av in- formationen är dessutom väldigt lättillgänglig och inte längre bort än en sökning på internet.
Information påvisar brister hos varor och tjänster eller hos enskilda näringsidkare samt vägleder och utbildar konsumenter om deras rättigheter och förmåner. För att göra ett välinformerat och medvetet val är information konsumenters främsta redskap. Informationen tjänar visserligen som konsumenters starkaste skydd men utsätter samtidigt också dem för en oupphörlig ström av annonser, reklam och annan marknadsföring. I sådan marknadsföring är varumärket centralt.
Internets utbyggnad har gjort att varumärkesinnehavares marknadsföring idag når konsumenter över hela världen och att flera varumärken numera därför får anses vara globala och kända av de flesta. Varumärkesskyddet kräver därför ett internationellt angreppssätt där samarbete och respekt för olika nationers lagar är viktig.
Ett världsomspännande internet skapar också ett svårkontrollerat område vad gäller skyddet för de immateriella rättigheterna. Otillåten användning av andras varumärken och varumärkesstöl- der pågår ständigt i olika grader av omfattning på internet. Det är svårt för varumärkesinneha- vare att bevaka internet för att tillse sina rättigheter. Levin menar att internet, oavsett sin storlek och oerhört stora mängd användare, måste underordna sig och respektera gällande varumärkes- rättsliga system. Samtidigt, fortsätter hon, är ”principer och rätt en sak, och verkligheten emel- lanåt en annan”.48 Med det menar hon att internets stora komplexitet och betydelse gör att det antagligen tjänar mycket lite till att hävda att rättsliga regler genomgående styr på internet. Det är inte troligt att man lyckas lösa denna problematik genom att försöka stävja internet med gamla regler och principer som på internet emellanåt är utan allmän acceptans.49
2.6.1 Varumärken och konsumenter
För näringsidkare blir det allt svårare att konkurrera genom pris eller kvalitet. Det finns i princip alltid någon som kan göra en vara eller tjänst lite bättre och lite billigare. För näringsidkaren
45 Kur s. 16.
46 EU-kommissionen, Commission Work Programme 2016, No time for business as usual, s. 6.
47 EU-kommissionens pressmeddelande, En ny start: EU-kommissionens arbetsplan för att skapa sysselsättning, tillväxt och investeringar.
48 Levin s. 285.
49 Levin s. 285.
19
blir det därför viktigt att särskiljas från sina konkurrenter. I det särskiljande arbetet spelar varu- märken en stor roll.50 Varumärkesinnehavare investerar stora summor i att bygga varumärket och att ladda varumärket med olika värden som det i andras ögon vill associeras med. Kring varumärket utformas en särskild image och det är den imagen som marknadsförs och säljs till konsumenter. För en konsument kan ett varumärke ge ett intryck av trygghet och ge vissa ga- rantier odlade genom konsumentens tidigare erfarenheter av varan eller tjänsten.
Ett varumärke tjänar idag i mångt och mycket som en samlande utsida åt en näringsidkare.
Näringsidkaren märker sina varor och tjänster med ett, för den enskilde näringsidkaren, gemen- samt varumärke. Konsumenter med tidigare erfarenhet av den enskilda näringsidkarens varor och tjänster uppmärksammas då på det bredare sortiment näringsidkaren erbjuder. Det är också viktigt för en näringsidkare att konsumenten hittar och kan utskilja den egna varan bland kon- kurrenters i till exempel en hylla i livsmedelsbutiken. Detta handlande leder till en upparbetad relation mellan en särskild näringsidkare och konsumenten. Från konsumentens håll kan även en lojalitet gentemot den särskilda näringsidkaren uppstå.
En konsuments goda erfarenheter av en särskild näringsidkare kan sprida sig mellan konsumen- ter och till följd av det spridandet stärks näringsidkarens rykte. På grund av det stora ekono- miska värdet som varumärket bär skapas ett incitament för varumärkesinnehavaren och nä- ringsidkaren att oavbrutet vårda varumärket för att uppnå och bibehålla ett gott anseende. Nor- dell skriver att varumärket ”blir därmed en symbol, inte bara för ett visst kommersiellt ursprung, utan också för en viss kvalitet och vissa egenskaper. Denna koppling mellan vara och känne- tecken är en viktig beståndsdel i kännetecknets goodwill eller goda renommé.”51 En rättighets- innehavare vill inte förlora ett uppnått gott anseende eller skapa ett dåligt rykte kring sig själv.
Nordell fortsätter och menar att ”[d]et blir tydligast, kanske främst om känneteckensinnehava- ren missbrukar kännetecknets kvalitetsgrad, genom att försämra kvaliteten på varorna så att omsättningskretsen får sämre produkter än väntat”.52 Detta ger konsumenter en möjlighet att påverka näringsidkare till det bättre och inte låta dem missköta sin konsumentrelation.
50 Varumärkesdirektivets skäl (11).
51 Nordell (2004) s. 87.
52 Nordell (2004) s. 87.
20
3 Varumärkesrätten som konsumentskydd
Ett varumärke ska symbolisera en vara eller tjänst utan att i sig utgöra själva varan eller tjänsten, vilket utgör varumärkets symbolfunktion.53 En symbol som ensam saknar självständig bety- delse men som tillsammans med kommersiella syften i själva verket har verkligliga funktioner.
Att varumärkesrätten skyddar objekt utan förutsättning till självständigt värde ger dem en unik ställning i relation till de andra immateriella rättigheterna såsom patenträtten och upphovsrät- ten. Både patent- och upphovsrättsskyddets objekt har i sig självt ett ekonomiskt värde. Ett ekonomiskt värde som kan bestå utan upphovsmän eller kommersiella syften. Trots att varu- märket enbart utgörs av en symbol utan självständigt värde har de ett högt värde och stor kom- mersiell betydelse.54 ”Varumärket utgör förbindelselänken mellan ett företag och dess kund- krets” skriver Levin om varumärkets funktion.55
Varumärkesskyddet utgångspunkt är att skydda den förbindelselänken och att ge näringsidkare möjlighet att använda länken till önskad grad. Kundkretsen, eller konsumenterna, ges inte av rättsordningen något självständigt rättsskydd. Men till varumärkesinnehavares skydd kommer vissa följder som ger effekt åt konsumenter som därigenom erhåller en typ av indirekt skydd.
Enligt varumärkesdirektivet skäl (11) anges att ”[d]et skydd som följer av det registrerade va- rumärket, vars funktion framför allt är att garantera att varumärket anger ursprunget, bör vara absolut när det råder identitet mellan märket och tecknet och varorna eller tjänsterna.” Det fast- slås att varumärkets funktion framför andra är att ange varan eller tjänstens kommersiella ur- sprung. Samtidigt går det då att utläsa att det bakom urspungsangivelsefunktionen finns andra funktioner.
3.1 Dubbel identitet
VmL ställer i 1:10 upp tre innebörder av ensamrätten till sitt varumärkes användning i närings- verksamhet. Enligt första punkten råder ett strikt förbud för dubbel identitet. Med dubbel iden- titet menas rent identiska tecken för varor eller tjänster inom samma klassificering. I andra punkten är förbudet aningen vidare då förväxlingsbara varumärken förbjuds. Det betyder att utöver identiska varumärken innefattar ensamrätten även liknande varumärken för varor och tjänster som existerar inom samma klassificering. Likheten ska då uppfattas som att det finns ett samband mellan de två varumärkena. Enligt tredje punkten skyddas även varumärken kända av en betydande del av omsättningskretsen, eller inarbetade varumärken. Ensamrätten till inar- betade varumärken skyddas om användningen i näringsverksamhet innebär skada för varumär- kets särskiljningsförmåga eller anseende samt om användaren drar otillbörlig fördel av använd- ningen. Sådan användning kan i förlängningen leda till nervärdering och urvattning av det in- arbetade varumärket.
Enligt 1:10 VmL ges innehavaren av en ensamrätt möjligheten att hindra andra från att utan tillstånd använda identiska eller liknande varumärken som rättighetsinnehavarens egna. Tidi- gare var uppfattningen att alla fall av dubbel identitet alltid utgjorde varumärkesintrång oav- hängigt eventuell förväxlingsrisk.56 Det ansågs heller inte nödvändigt att intrånget snyltade på eller skadade det äldre varumärket. EU-domstolen har därefter riktat fokus och identifierat va-
53 Nordell (2004) s. 72.
54 Levin s. 295.
55 Levin s. 294.
56 Wessman, Richard, Varumärkeslagen – En kommentar, 1 uppl., 2014, s.36.
21
rumärkets funktioner. Genom domstolens avgöranden har den absoluta dubbla identiteten vid- gats till att innefatta varumärkets funktioner. Att skada ett varumärke innefattar även skada på varumärkets funktioner. Domstolen fastslår i mål C-206/01 (Arsenal) att ”den ensamrätt som stadgas i artikel 5.1 a i direktivet infördes för att ge varumärkesinnehavaren möjlighet att skydda sina särskilda intressen i egenskap av varumärkesinnehavare, det vill säga att säkerställa att varumärket kan fylla sin funktion.” 57 Men för att inskränka det absoluta skyddet något fast- slår även domstolen att denna rättighet måste ”reserveras för de fall då tredje mans användande av tecknet skadar eller kan skada varumärkets funktion och i synnerhet dess grundläggande funktion att ge konsumenterna garantier om produktens ursprung.” Varumärkets funktion som ursprungsangivelse kan således användas som ett exempel på ett intrång i skyddet för dubbel identitet med en förväxlingsrisk som EU-domstolen erkänner kan skada varumärkets funktion.
Genom praxis har andra funktioner än ursprungsangivelsefunktionen framträtt. I och med EU- domstolens mål C-487/07 (L’Oréal) har dessa funktioner konkretiserats såsom varumärkets ga- ranti-, kvalitets-, investerings-, reklam- och kommunikationsfunktioner.58 I juridisk doktrin har ytterligare funktioner räknats upp än de funktioner domstolen pekat på i sina domskäl. Enligt Nordell råder en viss förvirring kring begreppen och sorteringen av de olika funktionerna.59 Förvirringen kan bero på att flera av varumärkets funktioner överlappar eller rent av tangerar varandra. Även skilda benämningar på samma eller liknande funktioner kan bidra till förvirring.
Funktionerna är nära sammankopplade och samverkar många gånger med varandra vilket skulle kunna leda till viss sammanblandning av funktioner eller benämningar. Utveckling av rättig- hetsinnehavares varumärkesarbete och ständig förändring av marknaden kan även bidra till att det inte finns en enhetlig uppfattning av vilka varumärkets funktioner är och vilka som bör skyddas.60
3.2 Varumärkets tidiga funktioner
Det är inte enkelt att på ett tydligt sätt definiera och precisera varumärkets funktioner eller syften. Olika funktioner kan se olika ut beroende på i vilket förhållande de observeras. Till exempel kan en funktion anses tydlig och relevant i förhållandet mellan två näringsidkare som handlar med varandra samtidigt som samma funktion inte på samma sätt kan definieras i de båda näringsidkarnas relationer till sina respektive konsumenter. Varumärket kan på så sätt an- vändas på olika sätt i olika situationer eftersom det fyller olika syften.
3.2.1 Särskiljningsfunktionen och individualiseringsfunktionen
Den första funktionen ett varumärke bar på var särskiljningsfunktionen. Ett varumärke måste särskilja sig från övriga varumärken på marknaden för att fungera som sådant. Att näringsidka- res varumärken i sig skiljer sig ifrån varandra är inte tillräckligt för att konkretisera varumärkets syfte. För de sedan tidigare kända varor och tjänster bildar varumärket en upplysande funktion för konsumenter. I nästa led bör en konsument kunna särskilja inte enbart olika varumärken i sig utan även vilka egenskaper de symboliserar. Varumärkets särskiljningsförmåga används då som ett individualiseringsmedel. Med individualiseringsfunktionen menas att varumärket ska
57 EU-domstolens dom den 12 november 2002 i mål C-206/01 (Arsenal), 51 p.
58 EU-domstolens dom den 18 juni 2009 i mål C-487/07 (L’Oréal), 58 p.
59 Nordell (2004) s. 71.
60 Walther, Carolina & Malmberg, Paulina, Varumärkesintrång – en fråga om varumärkets funktioner, Ny juri- dik 2:15 s. 61-75, s. 66.
22
fungera så att en näringsidkare ska genom sitt varumärke skilja ut sina varor eller tjänster från konkurrentens.61 Varumärket har även genom sin särskiljningsförmåga en samlande funktion.
En del av individualiseringen kan utgöras av så kallat imageskapande. Varumärket laddas då med olika emotionella argument om varför man bör ha den särskilda varan eller tjänsten. Olika näringsidkare erbjuder olika images och konsumenten väljer utifrån sin självbild och utifrån vilken näringsidkare den vill identifiera sig med. Individualiseringsfunktionen bär på ett bud- skap som ska kommuniceras till konsumenter. Detta budskap ska kommuniceras enbart genom varumärket och näringsidkarens arbete ligger därför till stor del i att ladda varumärket med individuella egenskaper och värden. Näringsidkarens tillvägagångssätt är vanligtvis genom marknadsföring och andra offentliggöranden om varumärket och dess värderingar genom till exempel samhällsansvarsarbeten. Ett arbete som benämns brand building. Huvudmålet med sådant arbete är att vidga konsumentens fokus till att inte enbart se till en varas faktiska egen- skaper utan även se bakomliggande värden burna av ett varumärke eller varumärkets identitet.
En identitet som skiljer och individualiserar marknadens olika varumärken och näringsidkare.62 Skillnaden mellan individualiseringsfunktionen och särskiljningsfunktionen får anses vara liten och är inte uppenbar. Den kan förklaras med att den mer distinkta särskiljningsfunktionen an- vänds främst för att särskilja en näringsidkares varor eller tjänster från en konkurrents. Sådan särskiljning skapar en samlande funktion med ett gemensamt kommersiellt ursprung. Syftet kan således vara att skapa en relation mellan, inte enbart en vara eller tjänst, utan med näringsidka- ren och dennes samtliga varor och tjänster och en konsument.63 Individualiseringsfunktionen däremot har som sitt främsta syfte att individualisera en näringsidkares vara eller tjänst från en motsvarande från en konkurrent. Genom individualisering visar man på olikheter mellan va- rorna eller tjänsterna samt fördelen med att välja det ena.64
3.3 Varumärkets urspungsangivelsefunktion
Varumärkets funktion som ursprungsangivelse, eller kommersiell ursprungsangivelse, är varu- märkets mest grundläggande.65 Det uttrycks i skälen till varumärkesdirektivet skäl (11) vad gäller registrerade varumärken och i mål C-102/77 (Hoffmann-La Roche).66 Det förutsätts att man ska kunna lita på den ursprungsangivelse som varumärket anger. Det bör också kunna förutsättas att det som varumärket utlovar och innehåller överensstämmer med sanningen, den så kallade sanningsgrundsatsen. En näringsidkares varumärke ska garantera en vara eller en tjänsts ursprung så att konsumenter utan risk för förväxling ska kunna skilja näringsidkarens varor och tjänster från en annan näringsidkares. Detta påpekas av EU-domstolen i mål C-206/01 (Arsenal).67 Varumärkets funktion som ursprungsangivelse kan betraktas som den funktionen med tydligast förankring i praxis.68
61 Holmqvist, Lars, Varumärkets särskiljningsförmåga, 1 uppl., Stockholm 1999, s. 31.
62 Nordell (2004) s. 75.
63 Nordell (2004) s. 75.
64 Pehrson s. 31.
65 Nordell, Per Jonas, Om varumärkets funktioner i ljuset av EU-domstolens avgörande i mål C-487/07 (L’Oréal) och de förenade målen C-236/08 – C-238/08 (Google), NIR 3/2010 s. 268.
66 EU-domstolens dom den 23 maj 1978 C-102/77 (Hoffmann-La Roche) 2 p.
67 C-206/01 (Arsenal) 48 p.
68 Walther m.fl. s. 66.
