Beskattning av carried interest

(1)

Juridiska institutionen Höstterminen 2012

Examensarbete i skatterätt 30 högskolepoäng

Beskattning av carried interest

–

riskkapitalbranschens ersättningsform och dess plats i gällande svensk skatterätt

Författare: Johan Stanler

Handledare: Docent Jan Bjuvberg

(2)

(3)

Innehållförteckning

FÖRKORTNINGAR 5

1 INLEDNING 7

1.1BAKGRUND 7

1.2SYFTE 8

1.3METOD OCH MATERIAL 9

1.4AVGRÄNSNINGAR 10

1.5DISPOSITION 10

2 DE PRAKTISKA OMSTÄNDIGHETERNA 12

2.1KAPITLETS SYFTE OCH DISPOSITION 12

2.2BEGREPPET RISKKAPITAL 12

2.3OLIKA TYPER AV PE-BOLAG OCH DERAS VERKSAMHET 13

2.4DEN SVENSKA PE-MARKNADEN 15

2.5DEN ASSOCIATIONS- OCH OBLIGATIONSRÄTTSLIGA STRUKTUREN AV EN PE-FOND 15

2.6EN PE-FONDS LIVSCYKEL 19

2.7SAMMANFATTNING 22

3 DEN JURIDISKA TVISTEN OCH PARTERNAS ARGUMENTATION 24

3.2SKV:S OMPRÖVNINGSBESLUT 24

3.3PARTNERNAS ARGUMENTATION 26

3.3.1SKV:S ARGUMENTATION I BESLUTEN 26

3.3.1.1 Inledning 26

3.3.1.2 RÅ 2001 ref. 50 och RÅ 2008 ref. 66 26

3.3.1.3 Kleists uppfattning som stöd för SKV:s argumentation 28

3.3.1.4 SKV:s slutsatser 29

3.3.2RÅDGIVNINGSBOLAGENS ARGUMENTATION I BESLUTEN 30

3.3.2.2 RÅ 2004 ref. 27, RÅ 2008 not. 169 och RÅ 2010 ref. 51 30

3.3.2.3 SRN:s förhandsbesked från den 10 februari 2004 33

3.3.2.4 Rådgivningsbolagens slutsatser 33

3.3.3BERGKVISTS OCH NILSSONS ARGUMENTATION SOM STÖD FÖR RÅDGIVNINGSBOLAGEN 35

3.3.3.2 SKV:s bristande lagliga stöd 35

3.3.3.3 Tillämpningen av verklig innebörd i förhållande till genomsyn och RÅ 1998 ref. 19 36

3.3.3.4 Argumentation rörande RÅ 2001 ref. 50 och RÅ 2008 ref. 66 37

3.3.3.5 RÅ 2010 ref. 49 38

3.3.3.6 Ombudens slutsatser 39

3.4MINA SLUTSATSER OM EN DEL AV PARTERNAS ÅBEROPADE MATERIAL 40

(4)

4 BEDÖMNINGEN AV PARTERNAS ARGUMENT UTIFRÅN GÄLLANDE RÄTT 42

4.2DEN LAGLIGA GRUNDEN FÖR STATENS OCH KOMMUNERNAS BESKATTNINGSRÄTT 42 4.3BESKATTNINGENS GRUNDFRÅGOR OCH SYSTEMATIKEN I IL 43

4.3.1INLEDNING 43

4.3.2FEM GRUNDFRÅGOR FÖR BESKATTNINGEN 43

4.3.3MIN UPPFATTNING OM SKV:S SVAR PÅ GRUNDFRÅGORNA 45

4.3.4MIN UPPFATTNING OM RÅDGIVNINGSBOLAGENS SVAR GRUNDFRÅGORNA 47

4.3.5MINA SLUTSATSER 49

4.4BEGREPPET GENOMSYN 50

4.4.1INLEDNING 50

4.4.2DE HUVUDSAKLIGA UPPFATTNINGARNA OM GENOMSYN 50

4.5BEGREPPET VERKLIG INNEBÖRD 53

4.5.1INLEDNING 53

4.5.2BURMEISTERS SYSTEMATISERING AV PRAXIS RÖRANDE VERKLIG INNEBÖRD 54

4.5.3MIN PRÖVNING AV BURMEISTERS MODELL 56

4.5.3.2 Steg 1 Klargör sakomständigheterna 56

4.5.3.3 Steg 2.1 Genomför civilrättslig analys och rättslig kvalificering 57

4.5.3.4 Steg 2.2 Analys av faktumsidan och bedömning vid subsumeringen under regelsidan 59

4.5.3.5 Steg 3 Val av kategori 1, 2 eller 3 60

4.5.3.6 Steg 4 Val av grupp av sammansatta rättshandlingskedjor 63

4.5.3.7 Skatterättsliga normerande principer vid på förhand planerade rättshandlingskedjor 64

4.5.3.8 Normerande principers inverkan vid rättstillämpningen 65

4.6MIN PRÖVNING AV DE NORMERANDE PRINCIPERNAS STYRKA 66

4.6.1INLEDNING 66

4.6.2PRINCIPEN OM VEM SOM SKA BESKATTAS FÖR EN INKOMST 66

4.6.3PRINCIPEN OM ATT EN SKATTSKYLDIG INTE RÅDER ÖVER EN INKOMSTS KARAKTÄR 68

4.6.3.2 Förvaltningsbolagen som rätt skattesubjekt 69

4.6.3.3 Rådgivningsbolagen som rätt skattesubjekt 70

4.7MIN PRÖVNING AV SFL 74

4.7.1INLEDNING 74

4.7.2RÄTTSHANDLINGARNA INGÅR I FÖRFARANDE SOM MEDFÖR VÄSENTLIG SKATTEFÖRMÅN 75

4.7.3DIREKT ELLER INDIREKT MEDVERKAN I RÄTTSHANDLINGARNA 76

4.7.4FÖRMÅNEN KAN ANTAS HA UTGJORT DET ÖVERVÄGANDE SKÄLET FÖR FÖRFARANDET 76

4.7.5FÖRFARANDET SKULLE STRIDA MOT LAGSTIFTNINGENS SYFTE 77

5 AVSLUTANDE DISKUSSION 80

(5)

Förkortningar

A.a. Anfört arbete

ABL Aktiebolagslagen (2005:551) AIF Alternative Investment Fund

AIFM Alternative Investment Fund Manager

AIFM-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om änd- ring av direktiv 2003/41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr. 1060/2009 och (EU) nr. 1095/2010

art. artikel/article

CFC Controlled Foreign Corporation

CL Companies (Jersey) Law 1991, revised edition as of 1 January 2012 CO Companies (Standard Table) (Jersey) Order 1992, revised edition as

of 1 January 2011

EG Europeiska gemenskapen

EU Europeiska unionen

f. följande sida

ff. följande sidor

FR Förvaltningsrätten

HBL Lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag HFD Högsta förvaltningsdomstolen

IL Inkomstskattelagen (1999:1229)

kr kronor (SEK)

LAS Lagen (1982:80) om anställningsskydd LIF Lagen (2004:46) om investeringsfonder

LPL Limited Partnerships (Jersey) Law 1994, revised edition as of 1 Ja- nuary 2012

not. notismål

p. punkt

PE Private Equity

Prop. Proposition

ref. referatmål

RF Regeringsformen (1974:152)

RÅ Regeringsrättens årsbok

s. sida

st. stycke

SAL Socialavgiftslagen (2000:980) SFL Lagen mot skatteflykt (1995:575) SKV Skatteverket

SN Skattenytt

SOU Statens offentliga utredningar SRN Skatterättsnämnden

(6)

SVCA Swedish Private Equity and Venture Capital Association (Svenska Riskkapitalföreningen)

SvSkT Svensk Skattetidning

ÄSFL Lagen mot skatteflykt (1980:865) ÄSAL Lagen om sociala avgifter (1981:691)

(7)

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Det senaste året har det i svensk press pågått en mycket uppmärksammad debatt mellan aktörer inom riskkapitalbranschen och SKV om beskattningen av s.k. carried interest.¹ Ett begrepp som kan försvenskas till särskild vinstandel, vilket också är den term som hädanef- ter kommer att användas i framställningen, och som är en vanligt förekommande ersättning till företrädesvis högt uppsatta personer verksamma i bolag som arbetar med riskkapital.² Debatten har bl.a. handlat om hur en särskild vinstandel ska behandlas enligt gällande svensk rätt med fokus på vem som ska beskattas för ersättningen samt vilket inkomstslag ersättningen tillhör.³

SKV påbörjade ett antal revisioner av ett par svenska bolag verksamma inom riskapital- branschen redan 2007.⁴ Omkring år 2009 stiftade ett par europeiska länder lagar med inne- börden att en särskild vinstandel skulle beskattas som tjänsteinkomst hos personerna som mottar den.⁵ Det dröjde dock till slutet av 2010 och 2011 innan SKV meddelade sina första omprövningsbeslut gällande två bolag inom riskkapitalbranschen och ett par personer verksamma i bolagen som mottagit en särskild vinstandel. SKV har dessutom meddelat att flera omprövningsbeslut mot andra bolag och personer är på gång samt att de kommer att meddelas så fort de är färdiga.⁶ De två drabbade bolagen samt SKV:s allmänna ombud har överklagat omprövningsbesluten och FR i Stockholm kommer att vara den rättsinstans som närmast efter SKV får ta sig an frågan om hur en särskild vinstandel ska behandlas enligt gällande svensk lagstiftning.⁷

Med anledning av att omprövningsbesluten överklagats och att rättsprocesserna eventuellt fortsätter till högsta instans, HFD, vilket kan ta flera år, har riskkapitalbranschen i debatten påtalat vikten av att ovissheten om beskattningen av en särskild vinstandel får sitt slut genom lagreglering. Riskkapitalaktörerna riskerar annars att försvinna från Sverige ef-

1 Petersen, Han räknar på riskkapitalisternas risker, Svenska Dagbladet, 2012-02-04, Algotssson och Andersson, Debatt: Därför granskar vid riskkapitalistrådgivarna, Dagens Industri, 2012-04-20 samt Mix, Debatt: Därför behövs riskkapitalisterna, Dagens Industri, 2011-12-22.

2 Begreppet särskild vinstandel är taget ifrån Finansdepartementet, Promemoria: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder. Enligt min mening kan det för en oinvigd läsare vara lättare att tillgodogöra sig det begreppet snarare än carried interest.

3 Petersen, a.a.

4 Bergkvist m.fl., Skatteverkets offensiv mot riskkapitalbranschen, SvSkT 2011:4, s. 332.

5 Finansdepartementets promemoria, s. 41.

6 Törnmalm, Nordic capital biter tillbaka mot Skatteverket, Svenska Dagbladet, 2012-05-25 och Dagens Industri, Harald Mix bekräftar granskning, 2010-11-05.

7 SvD Näringsliv, Savén krävs på nära 1 miljard, 2011-12-23.

(8)

tersom skattesituationen förblir osäker under hela den tid som rättsprocesserna pågår.⁸ Det svenska branschorganet för riskkapital, SVCA, skickade därför en skrivelse till Finansde- partementet i slutet av 2011 med ett lagförslag rörande beskattning av en särskild vinstandel.⁹

Finansdepartementet utarbetade en promemoria med ett lagförslag som i allt väsentligt överensstämde med SVCA:s skrivelse och offentliggjorde lagförslaget i mars 2012. Den föreslagna lagen var utformad enligt samma principer som fåmansföretagarbeskattningen bygger på, dvs. en fördelning av den särskilda vinstandelen skulle göras mellan inkomstsla- gen kapital och tjänst, och de skattskyldiga skulle vara vissa delägare i riskkapitalbolag som mottar en särskild vinstandel.¹⁰ Lagen var tänkt att börja gälla den 1 januari 2013 men lag- förslaget drogs dock tillbaka på obestämd tid redan efter några dagar, dels då politisk enig- het om förslaget inte bedömdes föreligga i riksdagen men också pga. kritik mot den före- slagna lagens utformning.¹¹

Frågan om beskattningen av en särskild vinstandel i riskkapitalbranschen är med andra ord mer aktuell än någonsin med rättsprocesser som är i sina inledande skeden och med en regering som är under press av riskkapitalbranschen att leverera ny lagstiftning.¹² Som ytterligare krydda pågår dessutom en liknande debatt i USA där Barack Obama och hans administration under detta valår försöker få till stånd en tjänstebeskattning av den särskilda vinstandelen hos mottagarna av den.¹³ Dessa ingredienser gör förhoppningsvis att uppsatsen blir intressant lektyr för läsaren.

1.2 Syfte

Uppsatsen syftar ytterst till att göra en bedömning av hur en särskild vinstandel ska beskattas enligt gällande svensk lagstiftning. Detta är intressant eftersom rättsläget i frågan i nulä- get får sägas vara oklart. För att kunna uppnå syftet måste dock ett antal delfrågor först be- svaras. Frågorna är:

o Vad är en särskild vinstandel rent praktiskt och i vilket sammanhang förekommer den?

o Vilken lagstiftning är relevant för beskattningen av en särskild vinstandel?

o Vad finns det för olika uppfattningar om hur en särskild vinstandel bör beskattas enligt gällande rätt?

8 Törnmalm och Zachrison, Riskkapitalet hotar fly landet, Svenska Dagbladet, 2012-05-25.

9 Åsberg, Hans twitter slaktade Borgs lobbykalkon, Affärsvärlden, 2012-06-19.

10 Finansdepartementet, Pressmeddelande: Förslag om nya skatteregler för vissa delägare i riskkapitalfonder.

11 Tidningarnas Telegrambyrå, Borg redo backa om riskkapitalskatt, 2012-04-11.

12 Törnmalm och Zachrison, a.a.

13 Primack, Obama budget targets carried interest, Fortune, 2012-02-13.

(9)

När dessa frågor besvarats kan slutligen en bedömning om hur en särskild vinstandel ska beskattas enligt gällande rätt göras och syftet med uppsatsen uppnås.

1.3 Metod och material

Metoden i denna uppsats får anses vara klassisk juridisk metod.¹⁴ Arbetet utgår ifrån de fyra rättskällorna, dvs. lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. Utifrån dessa rättskällor är ut- gångspunkten att lösa ett rättsligt problem, nämligen hur en särskild vinstandel ska beskattas enligt gällande svensk lagstiftning.

Vad gäller själva materialet kan följande sägas. Kapitel två förklarar hur en särskild vinst- andel är konstruerad samt fungerar och detta är ett mycket praktiskt inriktat kapitel. Av den anledningen är materialet som avsnittet bygger på till stor del hämtat från praktiker och från organisationer inom riskkapitalbranschen men också från Finansdepartementets lag- förslag. Detta material har sedan smälts samman för att skapa en bild av hur en särskild vinstandel fungerar.

I kapitel tre redogörs för den tvist som föreligger mellan SKV och ett par aktörer i risk- kapitalbranschen. Underlaget är främst de omprövningsbeslut som SKV hittills meddelat, men även en artikel skriven utav ombuden till en av parterna i tvisten. Mycket tid har äg- nats åt att försöka plocka ut de relevanta argumenten och att få ner omfånget på SKV:s mycket utförliga omprövningsbeslut.

I kapitel fyra värderas sedan argumenten och bedöms utifrån gällande rätt. Den svenska skattelagstiftning som aktualiseras är IL, SAL och SFL. En civilrättslig utredning görs också i kapitlet som ett led i problemlösningen och de svenska regelverk som används är främst ABL och HBL. Eftersom det förekommer utländska rättssubjekt konsulteras även motsvarande utländsk civilrättlig lagstiftning i form av CL, CO och LPL på Jersey. AIFM- direktivet används också i viss utsträckning. Vad gäller förarbeten så används främst förar- betena till SFL eftersom rekvisiten i den lagen behöver tolkas noggrant. Skatterättslig praxis från HFD används i mycket stor utsträckning eftersom parternas argumentation, som läsa- ren kommer att bli varse, till stor del bygger på tolkningar av uttalanden från HFD. Något avgörande från SRN förekommer också. Doktrinen konsulteras frekvent, främst som hjälp för att tolka och systematisera HFD:s domar, och hämtas främst ifrån skatterättsliga läro- böcker, avhandlingar, samt artiklar i SN och SvSkT.

14 Följande avsnitt bygger inspiration från Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare - ämne, material, metod och argumentation, s. 36-40 och s. 49-53.

(10)

1.4 Avgränsningar

I SKV:s omprövningsbeslut prövas bl.a. hur s.k. nyckelpersoner ska beskattas för en mot- tagen särskild vinstandel, men också hur andra vanliga anställda som mottagit den ska beskattas.¹⁵ I denna framställning kommer enbart frågan om hur nyckelpersonerna ska beskattas att behandlas och utgångspunkten i uppsatsen är att nyckelpersonerna är bosatta i Sverige samt att nyckelpersonernas eventuella egna bolag är registrerade i Sverige.

Framställningen tar vidare huvudsakligen sikte på frågan om hur beskattningen ska ske i förhållande till gällande rätt. Diskussioner om hur en särskild vinstandel ska beskattas kommer alltså företrädesvis att ske de lege lata och inte de lege ferenda. Uppsatsen fokuse- rar också främst på intern nationell och intern internationell beskattning.¹⁶ Vidare kommer inte fåmansföretagarreglerna i kapitel 56-57 IL att redovisas. Skatteflyktsregler utöver SFL, t.ex. CFC-lagstiftningen i kapitel 39 a IL, kommer inte heller att redovisas. Ren internationell skatterätt, som t.ex. skatteavtalsrätt eller europarättslig skatterätt, kommer inte att berö- ras.

Bestämmelser som anknyter till taxeringförfarandet, som t.ex. eftertaxering och skatte- tillägg, behandlas inte i nämnvärd utsträckning. Inte heller skattebetalningsregler eller pro- cessuella frågor utvecklas i någon större omfattning.

Avgränsningarna betyder inte att det inte finns intressanta frågor inom områdena ovan utan enbart att det inte finns utrymme att på ett adekvat sätt behandla dem inom ramen för denna uppsats.

1.5 Disposition

Det första materiella kapitlet, dvs. kapitel två, kommer att förklara vad en särskild vinstandel är och i vilket sammanhang den förekommer. Detta kräver en utredning om hur riskkapitalbranschen fungerar och hur bolagen i branschen arbetar rent praktiskt. Först när detta presenterats kan läsaren få en förståelse för vad syftet är med en särskild vinstandel och hur den är konstruerad. Att detta är helt väsentligt för den fortsatta förståelsen av uppsatsen behöver knappast utvecklas närmre.

Det tredje kapitlet kommer sedan att behandla de juridiska argumenten från de inblandade parterna i tvisten om hur en särskild vinstandel bör beskattas. Argumenten kommer hu-

15 Nyckelpersonerna beskrivs vidare i kapitel två.

16 För avgränsningarna av områdena se Lindencrona, Vad är internationell skatterätt?, SN 1992, s. 350-355. Se även Dahlberg, Internationell beskattning, s. 17.

(11)

vudsakligen från de två omprövningsbeslut som SKV meddelat två bolag i riskkapitalbranschen och varje part har i besluten gett sin syn på saken. En artikel skriven av en av parternas juridiska ombud används också som underlag.

I kapitel fyra sker slutligen bedömningen i frågan om hur en särskild vinstandel ska be- skattas enligt gällande rätt. De argument som presenterats i kapitel tre kommer att diskute- ras och värderas men även andra, enligt min mening, relevanta argument kommer att redo- göras för och värderas.

Kapitel fem är det sista kapitlet och består av en avslutande diskussion med en kortare sammanfattning av det som framkommit i uppsatsen men även några framåtblickande kommentarer görs.

(12)

2 De praktiska omständigheterna

2.1 Kapitlets syfte och disposition

Detta kapitel syftar till att förklara vad en särskild vinstandel är samt hur den är konstruerad. För att kunna göra det måste den särskilda vinstandelen sättas i sitt sammanhang och det måste förklaras dels vad riskkapital är, dels hur riskkapitalbolagens verksamhet samt bransch är organiserad. Kapitlet inleds med en beskrivning om hur riskkapital definieras för att sedan behandla vilka aktörer det finns i branschen samt hur deras verksamhet och marknad ser ut. Slutligen beskrivs hur en fondstruktur byggs upp och hur dess livscykel ser ut.

2.2 Begreppet riskkapital

För att kunna redogöra för riskkapitalbolagens verksamhet och bransch måste först och främst begreppet riskkapital definieras.¹⁷ För det första föreligger det en skillnad mellan lånat kapital (främmande kapital) och riskkapital (eget kapital). Företag kan söka medel till sin verksamhet antingen genom att använda främmande kapital eller genom att ta in nytt eget kapital. Finansiärer som lånar ut medel till ett företag får vanligtvis ingen ägarandel i företaget som söker finansiering, men de får däremot ofta avkastning på sin investering i form av en ränta på det utlånade beloppet. Sådant främmande kapital ingår inte i begreppet riskkapital. Riskkapital avser istället i stort sett alla investeringar i s.k. eget kapital- instrument. Riskkapitalisterna får en andel av företaget som söker finansiering genom att göra ett kapitaltillskott och får avkastning på sin investering om företaget gör vinst som kan delas ut till aktieägarna alternativt genom att sälja det köpta instrumentet till någon annan dyrare än vad det inköptes för.

För det andra föreligger det skillnader mellan begreppen riskkapital, PE, public equity, venture capital, affärsänglar och buyout.¹⁸ PE och public equity är två undertyper av risk- kapitalinvesteringar där PE avser investeringar i onoterade bolag och public equity avser investeringar i börsnoterade bolag. PE kan sedan delas in i venture capital, affärsänglar och buyout. Venture capital åsyftar investeringar i onoterade bolag men avser vanligen investeringar i företag som är i sin utvecklingsfas, t.ex. uppstartsfinansiering. Affärsänglar är privat- personer, ofta med mycket kapital, som investerar i onoterade bolag utan att ha en familje-

17 Följande stycke nedan bygger på Nyman, Riskkapital: private equity- och venture capital-investeringar, s. 15-16.

18 Följande stycke nedan bygger på SVCA, Riskkapital på tre minuter, Holmberg, Riskkapital - Vad är det och vad är det bra för?, st. 1 och Finansdepartementets promemoria, s. 38.

(13)

anknytning till bolaget. Slutligen avser buyout investeringar i onoterade bolag där hela bolaget, eller mycket stora aktieposter i bolaget, köps. Ofta är bolagen som köps mogna och har redan starka kassaflöden så att de kan belånas och den finansiella hävstången i investeringen ökas. Det kan även handla om börsnoterade bolag som köps och sedan avnoteras från börsen. Buyout-investeringar är vanligen tidsbegränsade och de inköpta bolagen brukar avyttras ca 8-10 år efter investeringen, förhoppningsvis med vinst. I och med att det är mogna bolag samt pga. att det är hela bolaget, eller i alla fall stora majoritetsaktieposter i bolaget, som köps krävs ofta ett mycket stort kapital till köpeskillingen för investeringen och därför görs buyout-investeringar ofta gemensamt mellan flera olika investerare.

Det bör dock noteras att det inte är vattentäta skott mellan definitionerna ovan då t.ex.

ett inköpt bolag kan vara börsnoterat under en övergångstid och finansieringen kan även ha inslag av främmande kapital.¹⁹ Definitionerna ovan ger dock en grov indelning av begreppen och deras innebörd. Den fortsatta framställningen kommer i huvudsak att behandla investeringar i onoterade bolag, dvs. PE-investeringar, och då främst med fokus på buyout-investeringar eftersom det är där en särskild vinstandel frekvent används som ersätt- ningsmekanism. Som synes kommer uppsatsen att blanda svenska och engelska begrepp men det är oundvikligt då ämnet är internationellt. Många engelska begrepp är bransch- praxis och det finns inte alltid något bra motsvarande svenskt ord att använda istället.

Figur 1. Struktur över begreppsindelningen vad gäller riskkapital²⁰

2.3 Olika typer av PE-bolag och deras verksamhet

PE-bolag kan, som framgått ovan, ha olika inriktning och deras verksamhet kan därmed se

19 Nyman, s. 17.

20 SVCA:s Riskkapital på tre minuter.

(14)

lite olika ut.²¹ Det går dock att urskilja tre olika huvudinriktningar hos PE-bolag verksamma i Sverige baserat på deras ägarförhållanden, nämligen privata PE-bolag, koncernägda PE- bolag och statliga institutioner. De privata PE-bolagen kan vidare delas upp i oberoende PE-bolag och PE-bolag som bedriver sin verksamhet genom en fondstruktur, en s.k. PE- fond. Skillnaden mellan dem är att oberoende PE-bolag är strukturerade på sedvanligt sätt, dvs. de investerar i bolag med sina egna medel som de mottagit av aktieägare eller genom lån från t.ex. banker, till skillnad från PE-bolag som bedriver sin verksamhet genom en PE- fond i vilken ett flertal investerare investerar kapital.

En anledning till att verksamheten bedrivs genom en PE-fond är för att det ofta handlar om buyout-investeringar där ett mycket stort kapital behövs för att köpa intressanta företag och i PE-fonden kan sådant kapital ihopsamlas från många olika investerare samt deras inbördes förhållanden regleras.²² Investerarna, som ofta är banker, försäkringsbolag och pensionsfonder, kan vara intresserade av att investera i en PE-fond eftersom det ger dem en möjlighet att investera i PE-segmentet utan att behöva ta en aktiv ägarroll, något som de oftast inte har tid eller kompetens för, och ändå få ta del av segmentets potentiellt höga avkastning. Arbetet med utvecklingen av de i PE-fonden inköpta företagen sköter sedan bl.a. PE-bolaget och förhoppningsvis på ett så bra sätt att de inköpta bolagen slutligen kan säljas med vinst. Ett annat skäl för att PE-fonder används är för att de kan struktureras på ett för investerarna skattemässigt gynnsamt sätt.

Oavsett vilken inriktning ett PE-bolag har är de rent internt uppbyggda på ungefär samma sätt.²³ De som arbetar i bolaget har som arbetsuppgift att försöka hitta intressanta investeringsobjekt, hantera intern administration och att följa utvecklingen av de bolag som det investerats i. Det är relativt få anställda och de övriga tjänster som bolaget behöver köps oftast in, t.ex. juridiska tjänster och olika ekonomiska analyser. En del bolag har inrät- tat speciella organ med rådgivare som är personer som kan ge vetenskapliga och industriella råd vid olika investeringar. Sådana organ har även en viktig nätverksfunktion och kan visa sig värdefulla när de inköpta bolagen senare ska avyttras och köpare ska attraheras.

De bolag som söker finansiering och råd av PE-bolagen är företag som av någon anledning stött på hinder i sin utveckling eller helt enkelt inte kan finansiera sin verksamhet på annat sätt.²⁴ Det kan t.ex. behövas mer pengar för att möjliggöra en expansion eller en ny produktlansering, vilket PE-bolagen kan bidra med själva eller genom att förmedla andra

21 Följande stycke nedan bygger på Nyman, s. 27.

22 Följande stycke nedan bygger på Holmberg, st. 1-2 och Nyman, s. 33.

23 Följande stycke nedan bygger på Nyman, s. 28.

24 Följande stycke nedan bygger på a.a., s. 20-21.

(15)

investerare. PE-bolagen kan dock också bidra med sin kunskap och ge råd till företaget.

Sådana råd kan handla om t.ex. marknadsföringsstrategier, rekrytering av personer till led- ningen, finansiella råd, företagsstrategier eller hur en stagnerad utveckling ska brytas.

Med anledning av att PE-bolagen så att säga förädlar andra företags verksamheter har PE-bolagen en viktig samhällsekonomisk funktion.²⁵ Samhällsekonomin stimuleras av att de bolag som PE-bolagen investerar i växer fortare, skapar arbetstillfällen, investerar kraf- tigt i forskning och utveckling samt etablerar sig internationellt. Det är dock svårt att upp- skatta i faktiska siffror hur stor denna stimulans är.

2.4 Den svenska PE-marknaden

Den svenska branschföreningen för PE, SVCA, publicerar årligen en årsrapport med information om sin verksamhet samt statistik om branschen från föregående år.²⁶ Kapitalet som anskaffades för nya investeringar under 2011 uppgick till 48 miljarder kr och nästan allt av detta tillskrevs buyout-segmentet. Investeringarna som gjordes i buyout-segmentet under året uppgick till 30 miljarder kr. Antalet avyttrade bolag i buyout-segmentet under året uppgick till 76 stycken och det samlade värdet av avyttringarna var 48 miljarder kr. Ett par kända svenska PE-aktörer är EQT Partners, IK Investment Partners, Nordic Capital och Altor Equity Partners.

2.5 Den associations- och obligationsrättsliga strukturen av en PE-fond

Eftersom investeringar i buyout, som nämnt tidigare, oftast organiseras i en PE-fond ska det i det följande förklaras hur sådana fondstrukturer, associations- och obligationsrättsligt, kan vara uppbyggda.²⁷ Först och främst ska begreppet PE-fond i denna framställning inte sammanblandas med s.k. värdepappersfonder eller specialfonder som regleras i LIF även om det finns vissa likheter i upplägget mellan sådana fonder och PE-fonder.²⁸ För tillfället finns därmed ingen svensk civilrättslig lag som reglerar PE-fonder men AIFM-direktivet

25 Följande stycke nedan bygger på a.a., s. 21-22.

26 Följande stycke nedan bygger på SVCA, Årsrapport 2011, s. 8 samt s. 16-17 och Private Equity International, PEI 300 2011 - Top 50.

27 Se även kapitel fyra för ytterliggare civilrättslig bedömning av fondstrukturerna.

28 Nyman, s. 29-30. Se även SRN:s förhandsbesked från den 23 november 2009 där SRN bedömde att en PE- fond inte utgjorde en investeringsfond enligt LIF. Avgörandet fastställdes i HFD, dom den 6 maj 2010, mål nr. 7842-09.

(16)

reglerar en del frågor, t.ex. ersättnings- och insynsfrågor, och det ska vara implementerat i svensk rätt senast 22 juli 2013.²⁹

Egentligen är det något missvisande att i denna framställning använda begreppet PE- bolag i samband med aktörer som bedriver internationell PE-verksamhet genom PE- fonder i buyout-segmentet. Ett mer rättvisande begrepp är PE-hus eftersom det, vilket kommer framgå tydligare nedan, är många olika bolag och andra rättssubjekt i komplicera- de strukturer i olika jurisdiktioner som tillsammans bedriver verksamheten.³⁰ PE-husen har oftast startats upp och bedrivs i stor utsträckning av ett par nyckelpersoner som är personer med ansenlig erfarenhet av t.ex. industriell verksamhet, PE-investeringar och finansiering.³¹ Nyckelpersonerna kontrollerar ofta PE-husen indirekt genom komplexa ägarstruktu- rer och de är vanligen delägare samt anställda i ett av PE-husens s.k. rådgivningsbolag.³² Rådgivningsbolagen finns utplacerade i de länder där företagen finns som PE-husen tänker investera i.³³ Ett PE-hus som investerar i svenska bolag har alltså oftast ett rådgivningsbo- lag i Sverige och det är vanligen rådgivningsbolaget som är ett PE-hus ansikte utåt. Ett PE- hus rådgivningsbolag kallas av den anledningen ofta för PE-bolag av folk i gemen, trots att det egentligen bara är en av många associationer i det som utgör ett internationellt PE-hus.

Eftersom ett PE-hus många gånger är en internationellt världsomspännande organisation kan dess nyckelpersoner vara bosatta i många olika länder.³⁴

Det finns inte enbart ett sätt att konstruera en PE-fond på men i det följande ska ett vanligt förekommande sätt beskrivas.³⁵ En PE-fond är oftast rent associationsrättsligt konstruerad som något som liknar ett svenskt kommanditbolag. Den skattemässiga anledningen till att kommanditbolag används är för att det är delägarna i kommanditbolaget som är skattskyldiga för kommanditbolagets eventuella vinst och därför kan investerarna, som ofta är internationella, beskattas i sina respektive hemländer och undvika dubbelbeskattning vad gäller kapitalvinster. Eftersom Sverige är ett relativt litet land används ofta utländska mot- svarigheter till svenska kommanditbolag, t.ex. i Holland eller på någon av de engelska ka- nalöarna Jersey eller Guernsey, då investerarna bättre känner till de associationsformerna.

29 Fondbolagens förening, Direktiv om "Alternative Investments Fund Managers" (AIFM).

30 Jfr. Finansdepartementets promemoria, s. 37, där begreppet riskkapitalstruktur används.

31 A.a., s. 38.

32 Bergkvist m.fl., s. 333 och Nyman, s. 28. Notera dock att begreppet partners används istället för

nyckelpersoner. Innebörden av begreppen är dock likvärdiga. Se även Finansdepartementets promemoria, s.

39.

34 Detta framgår av exempelvis av PE-huset Nordic Capitals hemsida där många nyckelpersoner arbetar vid utländska kontor.

35 Följande stycke nedan bygger på Nyman, s. 33-34, Bergkvist m.fl., s. 333-334 och SVCA, Öppenhet och transparens i riskkapitalbranschen - Rekommendationer 17 juni 2008, s. 7-8.

(17)

På exempelvis Jersey kallas en association som liknar ett svensk kommanditbolag för Limited Partnership och det är det som i egentlig mening utgör PE-fonden.³⁶ Den som är General Partner (förvaltningsbolaget) i PE-fonden och som oftast är ett bolag liknande ett svenskt aktiebolag, t.ex. ett Limited Company vad gäller Jersey, är komplementär. Det är förvaltningsbolaget som företräder samt förvaltar PE-fonden och beslutar om t.ex. köp och försäljningar av aktier i de olika bolag som utgör PE-fondens investeringsobjekt (port- följbolagen). Förvaltningsbolaget är oftast genom olika bolagsstrukturer indirekt ägda av nyckelpersonerna. Styrelsen i förvaltningsbolaget utgörs dock oftast, helt eller delvis, av utomstående personer boende på Jersey. De som är Limited Partners (de utomstående investerarna) i PE-fonden är kommanditdelägare och utgörs av olika investerare, dvs. banker, försäkringsbolag, pensionsfonder etc. Förvaltningsbolaget är som komplementär obegrän- sat ansvarig för PE-fondens skulder och förpliktelser, medan de utomstående investerarnas ansvar begränsas till deras respektive insatser. I PE-fonden innehas sedan portföljbolagen, ofta paketerade i holdingbolag, och portföljbolagen ägs av investerarna genom PE-fonden proportionellt efter deras kapitalinsatser.

Obligationsrättsmässigt fungerar PE-fonden på så sätt att de utomstående investerarna ingår s.k. Partnership Agreements, liknande bolagsavtal, med förvaltningsbolaget där reg- lerna för PE-fonden stipuleras.³⁷ Bestämmelserna i avtalet avser t.ex. de utomstående investerarnas åtaganden att skjuta till det kapital i PE-fonden som de lovat att investera, hur och när de utomstående investerarnas kapital ska överföras till PE-fonden, PE-fondens inriktning vad gäller potentiella portföljbolags geografiska områden och branscher, PE- fondens livslängd och storlek, nyckelpersonernas engagemang i PE-fonden, vad som hän- der med PE-fonden om nyckelpersonerna slutar, hur PE-fonden kan avvecklas i förtid samt rätten till ersättningar för förvaltningsbolaget, både vad gäller en fast förvaltningsav- gift och en andel av PE-fondens eventuella vinst.³⁸ Ersättningen för förvaltningsbolagets förvaltning av PE-fonden brukar uppgå till en fast förvaltningsavgift på ca 1-3 % per år av PE-fondens totala värde eller PE-fondens totala investerade värde. Förvaltningsbolagets vinstandel brukar uppgå till 20 % av PE-fondens eventuella vinst, där PE-fondens vinst är det som återstår efter att de utomstående investerarna fått tillbaka sina grundinvesteringar men även erhållit en viss ränteliknande avkastning, s.k. hurdle rate eller på svenska priorite-

36 Följande stycke nedan bygger på Finansdepartementets promemoria, s. 38-39, Bergkvist m.fl., s. 333-334, Nyman, s. 33-34 och SVCA:s rekommendationer, s. 7-8. Det kan här även noteras att Jersey har ett speciellt förhållande till EU, se States of Jersey, Jersey’s relationship with the UK and EU.

37 Bergkvist m.fl., s. 333.

38 Holmberg, st. 1-2 och under rubriken "huvudpunkter i ett fondavtal". Se även Finansdepartementets promemoria, s. 38-39, Nyman, s. 31 och SVCA:s rekommendationer, s. 9.

(18)

rad avkastning, uppgående till ca 5-15 % på grundinvesteringen. Det som sedan eventuellt kvarstår är vinsten och av den får de utomstående investerarna 80 % och förvaltningsbola- get 20 %. Det är dessa 20 procent som förvaltningsbolaget har rätt till som kallas för sär- skild vinstandel och som alltså utgör undersökningsobjektet för denna uppsats.³⁹

För att belysa ersättningsmodellens utformning ytterligare kan AIFM-direktivets defini- tion av en särskild vinstandel användas som referens. Art. 1 AIFM-direktivet stadgar att förvaltare av alternativa investeringsfonder (AIF-förvaltare) som förvaltar och/eller mark- nadsför alternativa investeringsfonder (AIF-fonder) omfattas av direktivet. Enligt art. 4.1 a) AIFM-direktivet är en AIF-fond bl.a. ett företag för kollektiva investeringar som tar emot kapital från ett antal investerare för att investera det enligt en fastställd policy till investerarnas förmån. Vidare stadgas i art. 4.1 b) AIFM-direktivet att AIF-förvaltare är juridiska personer vars normala verksamhet är att förvalta en eller flera AIF-fonder. Slutligen beskrivs i art. 4.1 d) en särskild vinstandel som en andel av AIF-fondens vinst som tillfaller AIF-förvaltaren som ersättning för förvaltningen av AIF-fonden, exklusive eventuell andel av AIF-fondens vinst som tillfaller AIF-förvaltaren som avkastning på investering som AIF-förvaltaren själv har gjort i AIF-fonden.⁴⁰ Med den i framställningen tidigare valda terminologin motsvarar alltså förvaltningsbolaget AIF-förvaltaren och PE-fonden motsvarar AIF-fonden.

En annan referens att jämföra den särskilda vinstandelen med är andra branschers er- sättningar, t.ex. hedgefond-branschens. En s.k. hedgefond är en investeringsfond, reglerad i kapitel fem i LIF såsom specialfond, som kännetecknas bl.a. av att förvaltaren av hedgefonden är med och satsar sina egna pengar i hedgefonden tillsammans med investerarna.⁴¹ Hedgefonder använder sig traditionellt sätt av liknande ersättningsmodeller som PE- fonder.⁴² Exempelvis Brummer & Partners i Sverige, som är en av Europas ledande hedgefond-förvaltare, använder en sådan ersättningsmekanism där de kallar de 20 procenten motsvarande en särskild vinstandel för prestationsbaserat arvode.⁴³ Hedgefond-bolagen har rätt till det prestationsbaserade arvodet om hedgefondens avkastning under ett år överstiger en viss avkastningströskel, liknande PE-fondens prioriterade avkastning, som brukar vara baserat på något index, t.ex. aktiemarknadens genomsnittliga avkastning under året. En skillnad är dock att en hedgefond vanligen inte har samma legala struktur som en PE-

39 Finansdepartementets promemoria, s. 40, Bergkvist m.fl., s. 333-334, Holmberg, st. 2, Nyman, s. 32, SVCA:s rekommendationer, s. 9, och SOU 2012:53, s. 319.

40 Notera att det i AIFM-direktivet är begreppet carried interest som används.

41 Anderlind m.fl., Hedgefonder, s. 25-33.

42 A.a.

43 Brummer & Partners, Singelstrategifonder.

(19)

fond.⁴⁴ Verksamheterna skiljer sig också något åt då hedgefond-förvaltarna arbetar med likvida tillgångar, tar som huvudregel inte någon aktiv ägarroll i innehaven och skapar vins- ter genom kortsiktig handel medan grundbulten inom PE-branschen är att ta del i utvecklingen av innehaven som därmed är fastlåsta i många år och att sedan avyttra dem med eventuell vinst som påföljd.⁴⁵ I USA har debatten handlat om beskattningen av både hedgefonders och PE-fonders ersättningsstrukturer men i Sverige har den bara handlat om PE-fondernas.⁴⁶

Förvaltningsbolaget ingår även s.k. Advisory Agreements med rådgivningsbolag i länder där potentiella portföljbolag finns och avtalet innebär att rådgivningsbolagen ska ge för- valtningsbolaget råd om investeringar, t.ex. när och hur portföljbolagen bör avyttras, nya intressanta investeringsobjekt etc. men de åtar sig även att sköta en del administrativa gör- omål. För detta brukar rådgivningsbolagen få ett rådgivningsarvode av förvaltningsbolaget som ska täcka rådgivningsbolagens kostnader men även ge en dem en acceptabel vinst.⁴⁷

2.6 En PE-fonds livscykel

En bild av hur en investering i en PE-fond med inriktning mot buyout kan fungera kan illustreras genom att dela upp PE-fondens liv i fyra perioder. De fyra perioderna är kapitalanskaffningsperioden, investeringsperioden, avyttringsperioden och avvecklingsperioden.

Den första perioden är kapitalanskaffningsperioden. Oftast har en PE-fond en viss regional inriktning, t.ex. Skandinavien eller Sverige, eftersom nyckelpersonerna har stor erfarenhet av just den regionen. Rådgivningsbolaget i regionen försöker då att hitta utomstående investerare som är villiga att skjuta till kapital till PE-fonden.⁴⁸

Vanligen tillskjuter också nyckelpersonerna själva en del av kapitalet i PE-fonden genom insatser i förvaltningsbolaget via egna bolag men då oftast begränsade summor, ca 1-3 % av det totala kapital som ska ingå i PE-fonden.⁴⁹ Detta gör dem för att lösa den inneboende intressekonflikten med de utomstående investerarna på så sätt att nyckelpersonerna också ges incitament till att försöka öka PE-fondens värde och därmed värdet på sina egna investeringar. Nyckelpersonerna och de utomstående investerarna sitter då med andra ord i

44 Brummer & Partners, Legal struktur.

45 Anderlind m.fl, s. 25-33.

46 Kouwe, Hedge Funds Oppose Carried Interest Tax Change, NY Times Dealbook, 2009-12-08.

47 Bergkvist m.fl., s. 333-334, Finansdepartementets promemoria, s. 39-40 och SVCA:s rekommendationer, s.

9.

48 Nyman, s. 31.

49 Finansdepartementets promemoria, s. 39, Bergkvist m.fl., s. 333, SVCA:s rekommendationer, s. 7 och Holmberg, st. 2.

(20)

samma båt och har gemensamma intressen.⁵⁰ För att få utomstående investerare att bli intresserade av att investera i PE-fonden tas presentationsmaterial fram om t.ex. PE-fondens storlek, livslängd, investeringsstrategi samt information om nyckelpersonernas kompetens.⁵¹

Om de utomstående investerarna beslutar sig för att vara med och investera ingår de, som tidigare beskrivet, ett Partnership Agreement med förvaltningsbolaget där de åtar sig att betala in det kapital till PE-fonden som de tecknat sig för när förvaltningsbolaget påkal- lar det.⁵² När förvaltningsbolaget bedömer att PE-fonden har tillräckligt med utomstående investerare som åtagit sig att investera det kapital som behövs för att göra de investeringar som förvaltningsbolaget avser att göra i PE-fonden stängs den.⁵³ Inga nya utomstående investerare är då välkomna och nästa period, investeringsperioden, i PE-fondens liv tar vid.

I investeringsperioden kommer det kapital som de utomstående investerarna och nyckelper- sonerna åtagit sig att bidra med till PE-fonden att investeras. Det sker oftast 1-3 år efter att PE-fonden etablerats. När förvaltningsbolaget finner företag, baserat på t.ex. rådgivnings- bolagets information, som de anser vara bra investeringsobjekt kommer de meddela investerarna att de ska överföra det kapital som de tecknat sig för till PE-fonden.⁵⁴ Kapitalet i PE-fonden kommer sedan att användas för att köpa de företag som är av intresse. PE- fonden styrs sedan av förvaltningsbolaget som kan påverka portföljbolagens framtida strategier och implementera de åtgärder som t.ex. rådgivningsbolaget anser kan göra företagen starkare samt mer värdefulla. Ofta tillsätts en ny styrelse i portföljbolaget där nyckelpersonerna, andra anställda i rådgivningsbolaget samt helt externa personer kan ingå.⁵⁵ Det är alltså under denna period som själva förädlandet av portföljbolagen inleds och värdet i PE- fonden börjar skapas.⁵⁶ Perioden brukar pågå under ca 3-7 år och varje PE-fond inkluderar ofta ett antal portföljbolag som simultant förädlas.⁵⁷ De utomstående investerarna lägger sig i regel inte i verksamheten i PE-fonden.⁵⁸

Avyttringsperioden inträder ca 4-8 år efter att PE-fonden etablerats.⁵⁹ Under perioden ska förhoppningsvis frukten av ett gott förädlingsarbete i portföljbolagen realiseras. Det finns ett antal strategier för hur ett portföljbolag på bästa sätt ska avyttras och vilken strategi som

50 SVCA:s rekommendationer, s. 7.

51 Nyman, s. 31.

52 Nyman, s. 31 och Holmberg, st. 2.

53 Nyman, s. 30.

54 Nyman, s. 31-32 och Holmberg, st. 2.

55 Holmberg, st. 3 och Finansdepartementets promemoria, s. 39.

56 SVCA:s rekommendationer, s. 10.

57 Nyman, s. 32 och SVCA:s rekommendationer, s. 8.

58 Nyman, s. 31-32.

59 A.a., s. 32-33.

(21)

väljs beror på olika faktorer, t.ex. det rådande marknadsläget. En väg att gå är att börsnote- ra portföljbolaget. Portföljbolaget kan också säljas direkt till t.ex. ett industriellt företag som av olika strategiska skäl kan vara intresserat av portföljbolagets verksamhet. Ytterligare ett alternativ är att portföljbolaget säljs till en annan PE-fond vars förvaltningsbolag eller råd- givningsbolag ser ytterligare förädlingspotential i portföljbolaget.⁶⁰ Oavsett vilken avytt- ringsstrategi som väljs är resultatet, om förädlingsstrategierna i portföljbolagen varit lycka- de, att PE-fonden tillförs en försäljningslikvid för de avyttrade portföljbolagens aktier som är större än köplikviden för samma aktier.

När alla portföljbolag i PE-fonden avyttrats kan PE-fonden slutligen träda in i avveck- lingsperioden och PE-fondens medel kan fördelas ut till investerarna. Det brukar ske ca 10 år efter att PE-fonden etablerades.⁶¹ Den fördelningsnyckel som används är den som över- enskommits i det Partnership Agreement som ingåtts mellan förvaltningsbolaget och de utomstående investerarna och en i branschen vanligt förekommande fördelningsnyckel är, som nämnt tidigare, att de utomstående investerarna först och främst får tillbaka sitt investerade kapital. Finns det utrymme för ytterligare utdelning av PE-fondens medel när det är utfördelat brukar de utomstående investerarna ha rätt till en viss ränteliknande avkastning på sitt investerade kapital, prioriterad avkastning, som brukar vara ca 5-15 %. Om det finns medel kvar i PE-fonden även efter det brukar de återstående medlen fördelas så att 80 % går till de utomstående investerarna och 20 % går till förvaltningsbolaget som särskild vinstandel. Från förvaltningsbolaget betalas sedan den särskilda vinstandelen ut till nyckelpersonernas egna bolag som tillsammans placerat 1-3 % av PE-fondens totala kapital.⁶² Denna kan sedan nyckelpersonerna genom sina egna bolag disponera på önskat sätt.

60 Holmberg, st. 5, Finansdepartementets promemoria, s. 38 och SVCA:s rekommendationer, s. 11.

61 SVCA:s rekommendationer, s. 11 och Nyman, s. 33.

(22)

Figur 2. En PE-struktur samt dess flöden av insatser och ersättningar⁶³

2.7 Sammanfattning

I kapitlet har det redogjorts för vad riskkapital betyder som begrepp, PE-branschen samt vilka olika typer av PE-bolag som finns. Fokus har legat på PE-hus inom buyout-segmentet som organiserar sin verksamhet genom PE-fonder och därför har funktionen samt strukturen av en PE-fond beskrivits. Det har förklarats att de PE-hus som bedriver sin verksamhet genom PE-fonder indirekt ägs av nyckelpersonerna som även är anställda i det rådgiv- ningsbolag som ger råd till PE-fondens förvaltningsbolag vilka i sin tur tar investeringsbe- sluten och förvaltar PE-fonden. Nyckelpersonerna investerar ofta en mindre summa av PE-fondens totala kapital genom insatser i förvaltningsbolaget via egna bolag, ca 1-3 %.

Om PE-fonden blivit väl förvaltad och det vid avyttringen av portföljbolagen i PE-fonden uppstår en vinst har förvaltningsbolaget, förbehållet att de utomstående investerarna fått täckning för en viss prioriterad avkastning, rätt till en vinstandel i PE-fonden, s.k. särskild vinstandel. Den särskilda vinstandelen brukar utgöra 20 % av PE-fondens vinst. Denna

63 Figuren bygger på en kombination av figurer och information från Finansdepartementets promemoria, s.

39, Bergkvist m.fl., s. 333 och SKV, Yttrande över promemorian Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, s. 4.

(23)

betalas sedan ut av förvaltningsbolagen till nyckelpersonernas egna bolag som indirekt via förvaltningsbolagen investerat en del av PE-fondens kapital. Den särskilda vinstandelen kan sedan tillgodogöras av nyckelpersonerna på valfritt sätt. Det är denna särskilda vinstandel som är uppsatsens undersökningsobjekt.

(24)

3 Den juridiska tvisten och parternas argumentation

3.1 Kapitlets syfte och disposition

Syftet i detta kapitel är att beskriva hur SKV och deras motparter placerar den särskilda vinstandelen skatterättsligt. Eftersom det uppkommit en tvist om hur en särskild vinstandel ska beskattas mellan SKV och aktörerna inom riskkapitalbranschen finns det ett flertal argument från varje sida om hur de ser på saken. I detta kapitel ska de två parternas argument presenteras för att sedan utvärderas i kapitel fyra. Inledningsvis kommer en bak- grundsinformation till SKV:s omprövningsbeslut att ges. Sedan avhandlas parternas stånd- punkter mer i detalj och det rättsliga material som de använt som grunder för argumentationen i omprövningsbesluten redovisas. Min ambition har varit att tolka och presentera parternas argument i besluten så att de i allra högsta utsträckning stämmer överens med deras åsikter. En viss utsållning av både argument och material har dock av utrymmesskäl varit tvungen att göras då besluten tillsammans omfattar ca 150 sidor. Efter omprövnings- besluten redovisas en artikel med uppfattningar i ämnet skriven av en av parternas juridiska ombud som är engagerad i en av processerna. Slutligen ges en kommentar till det material som används av parterna i deras argumentation.

3.2 SKV:s omprövningsbeslut

Som nämnt i framställningens inledning påbörjade SKV år 2007 sina skatterevisioner av ett antal PE-hus aktiva inom buyout-segmentet och som bedriver verksamhet genom PE- fonder. Revisionerna har hittills resulterat i att SKV meddelat två stycken rådgivningsbolag i två olika PE-hus omprövningsbeslut där rådgivningsbolagen upptaxeras för ett flertal taxeringsår med upp till miljardbelopp för oredovisade intäkter och påläggs arbetsgivaravgifter för oredovisade löner.⁶⁴ I SKV:s årsredovisning från 2011 går det att läsa att SKV:s granskning av riskkapitalbranschen lett till mycket stora skattehöjningar inom det finansiella området. Under 2010 och 2011 gjorde SKV skattehöjningar inom området med totalt ca 3,5 miljarder kr.⁶⁵ SKV anser i korthet att den särskilda vinstandel som nyckelpersonernas egna bolag slutligen mottar utgör inkomst av näringsverksamhet för rådgivningsbolagen och att denna utbetalats av förvaltningsbolagen direkt till nyckelpersonerna såsom lön för deras anställningar i rådgivningsbolagen. Som en konsekvens av detta har därmed även ett

64 SKV, omprövningsbeslut, diarienummer 410 796528-10/527 m.fl., s. 1 och SKV, omprövningsbeslut, diarienummer 410 862836-11/5271 m.fl., s. 1.

65 SKV, Årsredovisning för Skatteverket 2011, s. 38.

(25)

par nyckelpersoner upptaxerats med upp till tresiffriga miljonbelopp för oredovisade löner eftersom nyckelpersonerna redovisat den särskilda vinstandelen som inkomst av kapital och inte som SKV anser är korrekt, dvs. som inkomst av tjänst.⁶⁶ Informationen i detta kapitel är endast hämtad från omprövningsbesluten rörande de två rådgivningsbolagen, och inte från omprövningsbesluten angående nyckelpersonerna i deras egenskap av fysiska personer, eftersom omprövningsbesluten avseende rådgivningsbolagen även innehåller den relevanta argumentationen om nyckelpersonernas beskattning.

Det första omprövningsbeslutet meddelades den 21 december 2010 och avser NC Ad- visory AB, PE-huset Nordic Capitals svenska rådgivningsbolag.⁶⁷ På dagen ett år senare meddelades det andra omprövningsbeslutet som avser Svenska Förvärvskapital AB, tidigare kallat IK Investment Partners AB, och som vid den tidpunkten var PE-huset IK In- vestment Partners svenska rådgivningsbolag.⁶⁸ Omprövningsbesluten benämns hädanefter gemensamt som "besluten".

Båda besluten är överklagade och väntar på att avgöras av FR i Stockholm.⁶⁹ Besluten berör ett flertal frågor men de frågor som kommer att fokuseras på i det följande är dels om en särskild vinstandel är skattepliktig för rådgivningsbolagen i inkomst av näringsverk- samhet, dels om en särskild vinstandel är skattepliktig för nyckelpersonerna i inkomst av tjänst.

Besluten tar vidare sikte på ett antal olika PE-fonder som bedrivits under ett antal år av PE-husen där de två rådgivningsbolagen ovan ingått. I besluten framgår att de undersökta PE-fonderna inte alltid är identiskt konstruerade. PE-fondernas strukturer kan skilja sig från varandra, både inom ramen för ett och samma beslut, som mellan besluten. Skillna- derna mellan PE-fonderna, såväl inom som mellan besluten, är dock enligt min mening inte så pass stora att de påverkar de inblandades övergripande principiella argumentation om hur beskattning av en särskild vinstandel ska ske. Av den anledningen behandlas besluten som en enhet och läsaren kan utgå ifrån att PE-husen och PE-fonderna som berörs i besluten i allt väsentligt har samma struktur och fungerar på det sätt som tidigare beskrivits i kapitel två. Eftersom besluten behandlas som en enhet betyder det även att de inblandade rådgivningsbolagen, dvs. NC Advisory AB och Svenska Förvärvskapital AB, hädanefter kommer att benämnas gemensamt som "rådgivningsbolagen". Detsamma gäller för deras

66 SvD Näringsliv, a.a.

67 SKV:s omprövningsbeslut 1, s. 1.

69 Finansdepartementets promemoria, s. 43, not 4.

(26)

förvaltningsbolag på Jersey, som härefter kommer att benämnas som "förvaltningsbola- gen".

3.3 Partnernas argumentation

3.3.1 SKV:s argumentation i besluten 3.3.1.1 Inledning

SKV stödjer sig på främst två avgöranden från HFD i sin argumentation. Rättsfallen är RÅ 2001 ref. 50 samt RÅ 2008 ref. 66 och de citerade delarna i avgörandenas domskäl nedan är citerade på samma sätt som SKV citerat dem i sina beslut.⁷⁰ SKV hänvisar även till en uppfattning i en artikel i SN av David Kleist.⁷¹ Den uppfattning som SKV syftar på är framlyft i ett citat. Materialet kommer att redovisas nedan och sedan kommer de slutsatser som SKV drar av materialet att presenteras.

3.3.1.2 RÅ 2001 ref. 50 och RÅ 2008 ref. 66

Huvudfrågan i RÅ 2001 ref. 50 var om ishockeyklubben Brynäs Idrottsförening (Brynäs) var att anse som arbetsgivare för tre utländska ishockeyspelare enligt den äldre lag som re- glerade arbetsgivaravgifter, dvs. ÄSAL. Omständigheterna i målet var sådana att Brynäs engagerat tre utländska ishockeyspelare genom ett antal olika avtal. Mellan Brynäs och spelarna fanns ett avtal, "Contract Agreement", där t.ex. resevillkor, avtalets längd, ledigheter, bostadsanskaffning, bilanskaffning, läkarkostnader och lön reglerades. Brynäs och varje spelare hade även ingått spelaravtal där bl.a. spelarnas skyldigheter mot Brynäs, i överens- stämmelse med Svenska Ishockeyförbundets bestämmelser, reglerades. Varje spelare hade även ingått avtal med Nordic Star Management Limited (NSM) på Isle of Man i vilket spe- laren benämndes "the Employee" och där bl.a. avtalets längd, lön, spelarens och NSM:s skyldigheter, pension, socialförsäkringskostnader, olycks- och sjukförsäkringar och uppsäg- ning av avtalet reglerades. Ett hyresavtal hade slutligen även ingåtts mellan Brynäs och NSM där Brynäs hyrde spelarna av NSM på vissa angivna villkor. Brynäs menade att NSM var arbetsgivare enligt avtalen som var civilrättsligt bindande och att det inte var fråga om några skenavtal.

HFD gjorde följande uttalande om hur civilrättsligt bindande avtal och omständigheter- na kring dem ska uppfattas.

70 SKV:s omprövningsbeslut 1, s. 71 och SKV:s omprövningsbeslut 2, s. 28-32.