J U R I D I C U M
Samtycket och förklaringsbördan
En granskning av samtyckeslagstiftningen i ljuset av
oskyldighetspresumtionen
Gustaf Danielsson
VT 2020RV101A Rättsvetenskaplig masterkurs med examensarbete, 30 högskolepoäng Examinator: Jesper Ekroth
Sammanfattning
I samband med ikraftträdandet av samtyckeslagstiftningen har det diskuterats om kravet på frivillighet, samt införandet av brottet oaktsam våldtäkt, har lett till en bevislättnad för åklagaren samt om bevisbördan i stället kan landa hos den tilltalade. Genom oskyldighetspresumtionen i artikel 6 (2) EKMR är den tilltalade att betraktas som oskyldig till motsatsen bevisats. Genom oskyldighetspresumtionen följer även rätten att tiga. Syftet med uppsatsen är således att undersöka den tilltalades rätt att tiga i våldtäktsmål samt vilken påverkan detta kan ha på rättssäkerheten.
För att fastställa vilken rätt den tilltalade har att tiga, och sedan analysera vilken påverkan samtyckeslagstiftningen har haft på rätten att tiga, har den rättsdogmatiska metoden använts för att dels fastställa gällande rätt, dels för att analysera och kritisera rättsläget.
Rätten att tiga är inte absolut, vilket Europadomstolen slagit fast i praxis. Den tilltalades tystnad kan användas emot denne i de fall det kan krävas en förklaring utifrån sunt förnuft. Ett etablerat uttryck för detta är en s.k. förklaringsbörda. Förklaringsbördan har två skilda funktioner. Dels att den tilltalades tystnad kan användas mot denne som bevisning när det kan krävas en förklaring, dels att domstolen, utifrån den tilltalades berättelse, bedömer om den tilltalades berättelse kan behöva förringa åklagarens bevisning i den mån att den inte längre når upp till beviskravet.
Vad gäller våldtäktsmål har HD, i och med frivillighetsrekvisitet, fastställt en metod i NJA 2019 s. 668. En förklaringsbörda infaller i det fall åklagaren kan styrka att målsäganden inte uttryckte frivillighet. Åklagarens bevisning gällande att målsäganden inte deltog frivilligt ska således stå på egna ben. Kan den tilltalade motbevisa åklagaren, ska det leda till en frikännande dom. HD har inte, i våldtäktsmål, diskuterat om den tilltalades tystnad kan användas mot denne för att stärka åklagarens talan. Om förklaringsbördan skulle användas på detta sätt, genom att den tilltalade måste förklara hur denne säkerställde att den andra parten deltog frivilligt, skulle det, enligt min mening, leda till rättssäkerhetsproblem. Det kan även påtalas att rätten att tiga är en stark rättighet och ska inte inskränkas utan goda skäl. Subjektiva bedömningar, vilket våldtäktsmål ofta kantas av i avsaknad på teknisk bevisning, kan leda till oönskade följder där den tilltalade åläggs en förklaringsbörda på vaga grunder. Det måste således eftersträvas objektivitet i bedömningarna för att säkerställa ett rättssäkert samhälle.
Förord
Det kan förefalla som märkligt att vilja skriva en uppsats på 30 högskolepoäng om brottet våldtäkt. Ett brott som anses vara ett av de värsta brott som en människa kan begå. I många sammanhang uttrycks åsikter som att våldtäktsmän inte borde ha några rättigheter. Kastrera dem, lås in dem och släng bort nyckeln. Min syn har alltid varit att även de som är misstänka för våldtäkt, mord eller terrorbrott, är lika värda ett skydd som alla andra. Att även Akilov, som erkänt en terroristgärning har rättigheter genom en straffprocess, är det ultimata beviset på en demokratisk rättsstat. Alla ska genom processen behandlas på samma sätt, oavsett vilket brott denne är misstänkt för. Detta betyder inte att jag väljer någon sida eller försvarar en viss gärning. Min syn är endast att en rättsstat har som skyldighet att ombesörja den misstänktas mänskliga rättigheter samtidigt som det utreds om denne är skyldig eller ej för det brott som denne anklagats för. Därför kommer denna uppsats ha till syfte att utreda den våldtäktsanklagades rätt att tiga utifrån oskyldighetspresumtionens artikel 6 (1) (2) EKMR.
Jag vill tacka Björn Hurtig för att få mig att väcka intresset för den eventuella konflikten mellan oskyldighetspresumtionen och samtyckeslagstiftningen. Jag vill även tacka Emelie Rogner, Robin Stensson och Arman Aslani som agerat bollplank under uppsatsens gång. Hugo Fridén som valde att tacka ja till uppdraget som utomstående handledare under ett pressat schema förtjänar också ett stort tack.
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 1
1.1 Bakgrund ... 1
1.2 Syfte och frågeställningar ... 3
1.3 Metod ... 3
1.4 Disposition och avgränsningar ... 5
2. Samtyckeslagstiftningen ... 7
2.1 Bakgrund till samtyckeslagstiftningen ... 7
2.2 Det uppsåtliga våldtäktsbrottet ... 9
2.3 Det oaktsamma våldtäktsbrottet ... 10
2.4 Frivillighet i relation till våldtäktsbrottet ... 11
2.5 Kritik från remissinstanser ... 12
2.6 Uppsåt och oaktsamhet ... 13
2.6.1 Inledning ... 13
2.6.2 Uppsåt ... 13
2.6.3 Oaktsamhet ... 14
3. Bevisvärdering och bevisbörda i brottmål ... 16
3.1 Allmänt om bevisvärdering i brottmål ... 16
3.2 Rättssäkerhet i förhållande till oskyldighetspresumtionen ... 17
3.2.1 Allmänt om rättssäkerhet ... 17
3.2.2 Oskyldighetspresumtionen ... 17
3.3 Rätten till tystnad – bevis och bevisbörda ... 18
3.4 Praxis från Europadomstolen avseende rätten att tiga ... 19
3.4.1 John Murray mot Storbritannien ... 19
3.4.2 Condron mot Storbritannien... 20
3.4.3 Averill mot Storbritannien ... 21
3.4.4 Krumpholz mot Österrike ... 22
3.4.5 Sammanfattning, rätten att tiga ... 23
3.5 Oskyldighetspresumtionen och förklaringsbördan i svensk rätt ... 24
3.5.1 NJA 2013 s. 931 (Resningsmålet)... 24
3.5.2 NJA 2015 s. 702 (Balkongmålet) ... 25
4.1 Problematiken kring bevisning i våldtäktsmål ... 28
4.2 Redogörelse och kommentar av praxis ... 28
4.2.1 Inledning ... 28
4.2.2 NJA 2017 s. 316 ... 29
4.2.3 NJA 2019 s. 668 (Övernattningen) ... 31
4.2.4 När infaller förklaringsbördan i våldtäktsmål? ... 34
5. Reflektioner ... 36
5.1 Har frivillighetsrekvisitet bidragit till ökad förklaringsbörda? ... 36
5.2 Kan den tilltalades tystnad stärka åklagarens talan? ... 39
6. Avslutande diskussion ... 41
1
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Den 1 juli 2018 trädde vad som har kommit att kallas för samtyckeslagstiftningen i kraft. Lagstiftningen är ett resultat av det uppdrag som gavs till 2014 års sexualbrottskommitté av regeringen för att göra en översyn av våldtäktsbrottet. En del i detta uppdrag var att analysera den praxis som finns på området för att kunna kartlägga hur våldtäktsbrottet har tolkats och tillämpats. Kommittén skulle vidare överväga om det bör införas en samtyckesbaserad regleringsmodell för våldtäkt samt lämna förslag på hur reglering av straffansvar för oaktsamhetsbrott gällande våldtäkt bör utformas.1
I och med ikraftträdandet av lagen slopades kravet på att våld, hot, eller att målsäganden befunnit sig i en särskilt utsatt situation, måste ha förelegat för att rekvisiten för brottet våldtäkt ska vara uppfyllt. Numera är frivilligheten det centrala i lagstiftningen. De som medverkar i en sexuell handling måste försäkra sig att den eller de andra parterna medverkar frivilligt.2 Yttringen av frivilligheten kan ske genom ord eller handling eller på annat sätt. Tidigare kunde den tilltalade endast dömas om uppsåt kunde bevisas. I och med ändringen utvidgades även det straffbara området. Detta skedde genom införandet av ett oaktsamhetsrekvisit för de grövsta sexualbrotten. Den tilltalade kan nu även dömas i de fall denne agerat grovt oaktsamt. Vad gäller brottet våldtäkt infördes oaktsam våldtäkt vilket regleras i 6 kap. 1 a § brottsbalken (1962:700) (BrB).
Den nya lagstiftningen har inte varit helt okontroversiell då den både hyllats och ifrågasatts av jurister, media och allmänheten.3 Kritiken har inte riktats mot att det ska finnas samtycke vid deltagande i sexuella handlingar. Tvärtom är det något som ingen ifrågasatt från allt det material som har behandlats i samband med denna uppsats. Vad som ifrågasatts är främst tre delar, hur ska frivillighet till att delta i en sexuell handling uttryckas, är ett oaktsamhetsrekvisit lämpligt med denna brottstyp och hur ska brotten benämnas? En utveckling på resonemanget kring hur frivillighet ska uttryckas är vem som har bevisbördan för att någon faktiskt uttryckt frivillighet och vad som ska behöva bevisas. Lagrådet ansåg att gränsen mellan ett frivilligt och ofrivilligt deltagande bestäms av omständigheterna i den enskilda situationen, vilket gör bedömningen oförutsägbar. Bedömningen av domaren i det enskilda fallet riskerar därför att vara av normativt slag. Rättens egna värderingar kan således avgöra vilka sexuella handlingar som bör leda till ett uttryck för frivillighet eller inte. Då det i lagtexten inte går att avgöra vilka handlingar som är tillåtna eller inte ansåg Lagrådet att lagstiftningen riskerar att hamna i konflikt med legalitetsprincipen och kravet på förutsebarhet.4
1 SOU 2016:60 s. 13. 2 Prop. 2017/18:177 s. 23.
3 Se
https://www.dagensjuridik.se/nyheter/lagradet-har-bade-ratt-och-fel-nar-det-galler-samtyckeslagen-allt-annat-ett-ja-ar-ett-nej/ (hämtad 2020-04-29), se även https://www.aftonbladet.se/ledare/a/GG5Xgl/metoo-lagen-blev-en-succe (hämtad 2020-04-29).
2
En av de viktigaste utgångspunkterna i en rättsstats brottmålsförfarande är principen om åklagarens bevisbörda. Det ska således presumeras att den tilltalade är oskyldig till dess att motsatsen bevisats. Detta framgår av Europakonventionen om skydd för mänskliga rättigheter (EKMR) artikel 6 (2). Presumtionen benämns oskyldighetspresumtionen och har utvecklats genom praxis från Europadomstolen.5 Presumtionen har tolkats på så vis att den tilltalade bl.a. har rätt att tiga och inte behöver uttala sig under straffprocessen. I vissa fall kan dock en förklaringsbörda infalla för den tilltalade. En förklaringsbörda inträder om vissa sakförhållanden, som kan bevisas av åklagaren, utifrån sunt förnuft kan kräva förklaring av gärningsmannen. Enligt Mikael Kullberg kan förklaringsbördan hamna i konflikt med oskyldighetspresumtionen och ska därför tillämpas med försiktighet.6
Den intresseväckande frågan är vilka sakförhållanden åklagaren måste kunna bevisa. Om åklagaren kan bevisa att målsäganden inte uttryckt frivillighet, är detta ett sådant sakförhållande som medför en förklaringsbörda för den tilltalade, eller är det t.o.m. så att den tilltalade ska kunna visa att det uttrycktes frivillighet från första början? Vidare kan det diskuteras om förklaringsbördan kan infalla i olika steg beroende på om den tilltalade agerat uppsåtligt eller oaktsamt. Genom artikel 6 EKMR vilar bevisbördan på åklagaren. I bedömningen om den tilltalade gjort sig skyldig till oaktsam våldtäkt kan det anses som grovt oaktsamt att inte förvissa sig om att den andra parten deltar frivilligt. Om det är styrkt av åklagaren att ena parten inte uttryckte frivillighet, kan det utifrån sunt förnuft anses rimligt att den tilltalade måste förklara hur denne har förvissat sig om att den andra parten deltog frivilligt. Bevisbördan för om den tilltalade har agerat oaktsamt eller ej riskerar därför att falla på den tilltalade. I utredningen från 2014 uttryckte experten och tidigare ordförande av advokatsamfundet, Bengt Ivarsson, vissa farhågor och varnade för att lagstiftningen absolut inte får leda till en förklaringsbörda för den tilltalade och att åklagaren således får en bevislättnad.7 I en intervju med SVT-nyheter i samband med SR:s granskning ett år efter nya samtyckeslagstiftningens ikraftträdande uttalade sig byråchefen hos riksåklagaren, My Hedström, att ”Förklaringsbördan ligger på den som genomfört samlaget. Så har man en passiv part så tänker lagstiftaren att den personen inte deltar frivilligt”.8 Detta kan tolkas som att en förklaringsbörda kan infalla i ett skede så tidigt i straffprocessen att rätten till tystnad kan komma att inskränkas och således strida mot oskyldighetspresumtionen.
Oskyldighetspresumtionen, som är en central del av rätten till en rättvis rättegång i artikel 6 EKMR, har en viktig funktion att säkerställa den tilltalades rättssäkerhet. En diskussion som är intressant att föra i samband med vilken bevisning som måste presenteras inför domstolen för att oskyldighetspresumtionens rätt till tystnad ska kunna inskränkas, är vilken påverkan detta har på rättssäkerheten i våldtäktsmål efter ikraftträdandet av samtyckeslagstiftningen. Redan tidigare har diskussioner förts att en målsägandes utsaga i kombination med stödbevisning
5 Jfr. resonemanget i Nowak, K., Oskyldighetspresumtionen, s. 167 ff. 6 Kullberg, M., Bevisbörda och beviskrav, s. 69.
7 SOU 2016:60 s. 471.
8 Se https://www.svt.se/nyheter/inrikes/nya-samtyckeslagen-fler-fallande-domar-for-valdtakt (hämtad
3
värderas högre i våldtäktsmål än andra brottmål.9 I förlängningen är det en intressant diskussion om den tilltalades rättssäkerhet ska väga tyngre än samhällets och brottsoffrets rättstrygghet, d.v.s. rätten att få en gärningsman dömd för sitt otillåtna handlande.10 Om samtyckeslagstiftningen har syftet att öka brottsoffrets rättstrygghet, hur kan det komma att påverka rättsprocessen i våldtäktsmål utifrån bevisvärdering, rätten att tiga och den tilltalades förklaringsbörda?
1.2 Syfte och frågeställningar
Uppsatsen har till syfte att presentera vilket skydd oskyldighetspresumtionen ger den tilltalade vad gäller rätten att tiga, samt redogöra för när en förklaringsbörda kan inträda i våldtäktsmål. Genom att undersöka detta kommer det analyseras om lagstiftningen har lett till en bevislättnad för åklagaren och vad åklagaren faktiskt behöver bevisa för att förklaringsbördan ska falla över på den tilltalade. Detta kommer ske genom att redogöra för och analysera domar från Europadomstolen och HD gällande rätten att tiga samt utreda vilken bevisning som krävs för att rätten att tiga inskränks i våldtäktsmål. Vidare kommer en diskussion föras hur rättssäkerheten påverkats av samtyckeslagstiftningen i kombination med vilken bevisning som krävs för att inskränka rätten att tiga enligt oskyldighetspresumtionen. För att uppnå syftet ska följande konkreta frågeställningar besvaras;
- Vilken rätt till att tiga ger oskyldighetspresumtionen den tilltalade i allmänhet och våldtäktsmål i synnerhet?
- Hur har samtyckeslagstiftningens krav på frivillighet förändrat åklagarens bevisbörda och hur står den i relation till oskyldighetspresumtionen?
- Hur påverkas rättssäkerheten i våldtäktsmål av frivillighetsrekvisitet i kombination med förklaringsbördan?
1.3 Metod
För att kunna utreda och besvara frågeställningarna behövs en metod som kan fastställa gällande rätt på ett systematiskt sätt utifrån en konkret frågeställning. Metoden måste således kunna utröna vilka rättskällor som erkänns och sortera dem hierarkiskt. Utifrån denna hierarki appliceras rättsregeln för att fastställa vad som är gällande rätt utifrån frågeställningen. Med den rättsdogmatiska metoden är utgångspunkten de principer som uppställts för användandet av de allmänt accepterade rättskällorna. De allmänt accepterade rättskällorna anses vara lagstiftning, praxis, förarbeten och den doktrin som i sin tur bygger på en rättsdogmatisk metod. Enligt Jan Kleineman syftar den rättsdogmatiska metoden till rekonstruktion av normer. Detta har i vissa fall beskrivits som en svaghet i rättsdogmatiken då metoden intresserar sig för normerna och inte hur de ska tillämpas hos exempelvis myndigheter eller underrätter. Förutom en rekonstruktion av normer kan rättsdogmatiken även, enligt Kleineman, användas för att rikta kritik mot ett visst rättsläge och föreslå förändringar, s.k. de lege ferenda.11
9 Dahlman, C., Korths Aspegren, A., Varför är bevisning som uppfyller beviskravet i våldtäktsmål inte
tillräckligt i mål om olaga hot?, SvJT 2018, s. 327.
10 Mellqvist, M., Om tro tyckande och vetande, SvJT 2013, s. 753–754. 11 Korling, F., Zamboni, M., Juridisk metodlära, s. 21–24.
4
Kleineman menar att rättsdogmatiken inte måste vara bokstavligt dogmatisk i sin struktur. En analys inom den rättsdogmatiska metoden syftar till att analysera de olika elementen i rättskälleläran vilket medför att slutsatsen bör spegla innehållet i gällande rätt. Analysen kan bl.a. resultera i hur en regel ska tolkas i en viss specifik situation.12 Kritiken mot att rättdogmatiken skulle brista i vetenskaplighet har Nils Jareborg tillbakavisat. Jareborg menar att rättsdogmatikens verklighet är själva rättssystemet som normativt system, inte hur det används av enskilda och myndigheter. Vidare ifrågasätter han istället om rättsdogmatiken ens är en vetenskaplig metod. Metoden kan istället beskrivas som en analys med ett vetenskapligt syfte.13
Aleksander Peczenik menar att rättsvetenskapen primärt tillämpar rättspositivistiska discipliner. Med rättspositivistiska discipliner åsyftas att rätten utgår från en konstruktion och inte personligt tyckande och universell moralism. Rättspositivistiska discipliner såsom straff- och processrätt, civilrätt och offentlig rätt omfattas enligt Peczenik av rättsdogmatisk metod genom att tolka och systematisera gällande rätt. Den rättsdogmatiska metoden liknar den metod som används av den praktiserande juristen. Skillnaden mellan den praktiserande juristen och akademikern är att akademikern inte fattar några bindande beslut utan har till syfte att finna svar på en abstrakt frågeställning. Peczenik landar dock i att likheterna som finns mellan praktiker och akademiker väger tyngre än de olikheter som finns. Det viktigaste för både en praktiker och akademiker är att på ett etiskt godtagbart och sammanhängande sätt tolka gällande rätt.14
Enligt Peczeniks uppfattning om den rättsdogmatiska metoden, ska en rättslig fråga i första hand avgöras genom lag. Peczenik har ställt upp en rättskällelära där vissa källor ska, bör, eller får beaktas. De källor som ska användas är framför allt lagar och andra föreskrifter. Även avtal och särskilt standardavtal ska beaktas. Även andra rättskällor ska beaktas om dessa påfordras i lag eller föreskrift. Material som auktoritativt visar innebörden av sedvänjor och handelsbruk ska även användas. Rättskällor som bör beaktas är prejudikat, förarbeten, vissa fastslagna sedvänjor och internationella konventioner som ligger till grund för lagstiftning här i Sverige samt deras förarbeten. Källor som får beaktas är exempelvis domar eller domstolsbeslut och myndighetsbeslut som inte utgör prejudikat, doktrin samt utländsk rätt.15
Det råder dock inte konsensus om hur den rättsdogmatiska metoden ska användas. Claes Sandgren anser istället att den rättsdogmatiska metoden endast kan fastställa och systematisera gällande rätt. I likhet med Peczenik anser även Sandgren att den rättsdogmatiska metoden är den metod som den praktiserande juristen använder. Att forskaren själv framför sina egna värderingar ligger inte inom ramen för den rättsdogmatiska metoden enligt Sandgren. Vidare framför han att två forskare som utreder samma frågeställning enligt den rättsdogmatiska metoden ska komma fram till samma resultat eftersom egna värderingar och tolkningar inte ska
12 Korling, F., Zamboni, M., Juridisk metodlära, s. 26.
13 Jareborg, N., Rättsdogmatik som vetenskap. SvJT 2004 s. 8–9.
14 Peczenik, A., Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, FT 1990, s. 42. 15 Peczenik, A., Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, FT 1990, s. 47–48.
5
användas. Ett de lege ferenda-perspektiv kan i viss mån användas inom den rättsdogmatiska metoden enligt Sandgren. Analysen kan dock endast sträckas till en utvecklig av analysen av gällande rätt.16
För att inte vara lika bunden till att komma fram till ett visst resultat genom den rättsdogmatiska metoden framför Sandgren istället att en rättsanalytisk metod kan användas. Den rättsanalytiska metoden bygger på den rättsdogmatiska men är inte lika bunden till rättskällorna i den analyserande delen. För att fastställa gällande rätt används rättskälleläran på samma sätt som i den klassiska rättsdogmatiska metoden. Enligt Sandgren kan exempelvis den rättsdogmatiska metoden ligga till grund för att fastslå gällande rätt, för att sedan tillämpa en rättsanalytisk metod som kan användas för att jämföra om myndighetsbeslut eller underrättsdomar överensstämmer med gällande rätt som fastslagits av exempelvis prejudikat från högsta instans. Inom den rättsanalytiska metoden kan även statistik, förundersökningar och andra vetenskaper användas för att problematisera och analysera.17
Teorier om metoder går att skriva en hel uppsats om. Ovanstående förklaringar till hur den rättsdogmatiska metoden kan användas i syfte att utreda juridiska frågeställningar räcker dock för att förklara vilken metod som kommer användas i denna uppsats. Utifrån ovan nämnda teorier är min uppfattning att den rättsdogmatiska metoden kan användas dels för att systematisera gällande rätt för att kunna besvara en deskriptiv frågeställning, dels användas i ett analyserande syfte. Den rättsdogmatiska metoden utesluter inte möjligheten att rikta kritik mot rättsläget. Metoden är således väl anpassad och kommer användas för denna uppsats vars syfte å ena sidan är av deskriptiv art, d.v.s. att redogöra för oskyldighetspresumtionens rätt att tiga samt vad som krävs för att dömas till i våldtäktsmål, å andra sidan av analytisk art, d.v.s. att analysera vilken påverkan samtyckeslagstiftningen har haft på oskyldighetspresumtionens rätt att tiga och rättssäkerheten för den tilltalade.
1.4 Disposition och avgränsningar
För att kunna ge en bakgrund till de ställningstaganden som behövts göras under lagstiftningsprocessen av samtyckeslagstiftningen kommer en bakgrund till lagens framkomst först att presenteras för att belysa eventuella svårigheter med att införa våldtäktslagstiftning baserad på samtycke. Därefter presenteras brotten våldtäkt och oaktsam våldtäkt med en fördjupning av de rekvisit som för domstolen ofta är svåra att bedöma. En genomgång av rekvisitet inte delta frivilligt samt de subjektiva rekvisiten kommer således beskrivas mer detaljerat för att utröna vad som krävs för att dömas till ansvar. För att koppla samman grunderna för ansvar med oskyldighetspresumtionen, måste det kort redogöras för under vilka förutsättningar domstolen kan värdera bevisning i brottmål. Vidare följer en djupdykning i oskyldighetspresumtionen, förklaringsbördan och bevisning i brottmål som lägger grunden för att kunna besvara uppsatsens frågeställningar. Analysen består i jämförelser mellan praxis från Europadomstolen och svensk domstol om hur oskyldighetspresumtionen och rätten att tiga ska tolkas. Detta kommer sedan att appliceras på samtyckeslagstiftningen och när en
16 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – ämne, material, metod och argumentation, s. 49–50. 17 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – ämne, material, metod och argumentation, s. 50–52.
6
förklaringsbörda infaller i våldtäktsmål, för att diskutera om en eventuell bevislättnad kan strida mot oskyldighetspresumtionens rätt att tiga. Därefter följer en avslutande diskussion vilken påverkan samtyckeslagstiftningen har haft för rättssäkerheten utifrån den bevisning som kan ligga till grund för att en förklaringsbörda ska inträda för den tilltalade. Ur etisk aspekt kommer namn på varken tilltalad eller målsägande att skrivas ut i de svenska domarna utan endast förkortningar av namn.
Frivillighetsrekvisitet har införts i fler bestämmelser i sexualbrottslagstiftningen men en avgränsning kommer göras till våldtäktsbrotten i 6 kap. 1–1 a §§ BrB. Det är sedan införandet av samtyckeslagstiftningen klart att svensk rätt, såvitt avser våldtäkt, bygger på ett samtyckesrekvisit. Denna uppsats kommer därför inte närmare behandla frågan om ett samtyckesrekvisit i sig är nödvändigt för att uppfylla andra konventioner eller förpliktelser.18 Oskyldighetspresumtionen ger den tilltalade mängder av skydd men i uppsatsen begränsas skyddet till rätten att tiga och den förklaringsbörda som kan medföra och vilken påverkan detta har på rättssäkerheten.
18 Jfr. t.ex. Diesens resonemang gällande Istanbulkonventionen och M.C./Bulgarien i Ny våldtäktslag klarar inte
7
2. Samtyckeslagstiftningen
Bakgrund till samtyckeslagstiftningen
2014 var inte första gången som en utredning inleddes gällande ett eventuellt straffansvar vid bristande samtycke i sexualbrottsmål.19 Detta diskuterades redan 1998 av den dåvarande sexualbrottskommittén som analyserade och redovisade olika skäl om bristande samtycke skulle vara en avgörande faktor för straffansvar vid våldtäkt.20 De fördelar med en samtyckesreglering som kommittén såg i utredningen var att en sådan reglering skulle öka fokuset på kränkningen istället för den sexuella handling som det faktiskt varit fråga om. Detta skulle leda till att den som utan partnerns samtycke skulle göra sig skyldig till sexualbrott oavsett om detta skett med tvång eller inte. Vidare anfördes att det fanns forskning som visade vissa generella drag hos bl.a. våldtäktsoffer. Ett sådant drag är att de underkastar sig ett övergrepp för att överleva övergreppet. Övergreppet kan till synes inte föregåtts av tvång då den utsatte inte motsatte sig den sexuella handlingen samtidigt som det inte fanns något samtycke till att medverka. Att utföra en sexuell handling med någon som inte uttryckte ett samtycke ansåg kommittén i sig vara ett uppenbart straffvärt beteende.21 Vidare ansåg kommittén att en samtyckesreglering skulle stärka kvinnor som utsätts för övertalningsförsök och andra påtryckningar gällande olika sexuella handlingar som de inte ville medverka i. Detta skulle även kunna ha en stor normerande verkan i samhället.22
1998 års sexualbrottskommitté uttryckte även vilka nackdelar som befarades. Reformen av sexualbrott 1984 hade tagit avstånd från offrets uppträdande och istället lagt fokus på förövarens agerande. Ett fokus om ena parten samtyckt skulle leda till ett felaktigt pånyttfött ökat fokus på hur offret agerat istället för förövaren.23 Ytterligare skäl som talade mot var att ett bristande samtycke skulle leda till betydande tillämpningssvårigheter. Det pekades framförallt på att sexualitet i sig är mycket varierande.24
Vidare spekulerades det även i hur en samtyckesreglering skulle passa in i den uppbyggda systematik som rådde i brottsbalken. Straffrättens systematik i brottsbalken hade haft som utgångspunkt att det centrala ska vara gärningsmannens handlande, motiv och avsikter. Begreppet samtycke var även tvunget, enligt kommittén, att vara samstämmigt med den betydelse som samtycke redan hade i straffrätten. Det var därför svårt att definiera begreppet samtycke. Slutligen ansåg man att det fanns bevissvårigheter för domstolarna. De ovannämnda skälen innebar sammantaget att en ändring till en samtyckesreglering inte kom till stånd.25 Även 2008 tillsattes en sexualbrottsutredning som skulle ta ställning till om kravet på tvång som grund för ett straffansvar för våldtäkt istället borde ersättas med kravet på bristande
19 SOU 2016:60 s. 14. 20 SOU 2001:14 s. 123. 21 SOU 2001:14 s. 124. 22 SOU 2001:14 s. 125. 23 SOU 2001:14 s. 128. 24 SOU 2001:14 s. 129–130. 25 SOU 2001:14 s. 131-134.
8
samtycke.26 I stora drag var skälen för och emot desamma som de skäl som anfördes av 1998 års sexualbrottskommitté. Fördelar som nämndes utöver de som fanns 1998 var fokuset på den tilltalades agerande, d.v.s. hur denne försäkrat sig om att det förelåg ett samtycke. En annan fördel var ett bättre bemötande inom rättsväsendet och att en samtyckesbaserad lagstiftning skulle innebära en terapeutisk effekt.27
Gällande de nackdelar som framfördes i utredningen från 2008 kändes många igen från tidigare utredning. Utredningen tryckte än mer på osäkerheten kring samtyckets eller det bristande samtyckets form och räckvidden för kriminaliseringen. Det anfördes att det inte är lämpligt att samtycket måste ha en viss form då det mänskliga samspelet vid en sexuell samvaro varierar stort från fall till fall vilket innebär att det finns svårigheter att skilja ett giltigt samtycke från ett ogiltigt.28 Det framfördes även en risk för ökad sexualmoralism. Sexuella läggningar, preferenser etc. varierar stort i samhället och även hur sexualiteten tar sig uttryck. Utredningen fastslog att diskussioner om vad som anses ”normalt” tillhör historien och att handläggningen av dessa mål måste vara fri från fördomar.29 Skäl att införa någon form av samtyckeslagstiftning fanns men när utredningen vägde för- och nackdelar ansågs det inte finnas nog skäl att införa en ren samtyckesreglering vid den tidpunkten. Det lades istället fram ett förslag att fokusera på de situationer när någon utnyttjar eller missbrukar en annan persons sexuella självbestämmelse eller integritet.30
Straffbestämmelserna för sexualbrotten har reformerats i stora delar under de senaste årtiondena där syftet har varit att stärka och förtydliga varje människas rätt till sexuell integritet och sexuellt självbestämmande. Även med 2013 års ändringar ansågs inte skälen för att införa en samtyckesreglering väga tyngre än nackdelarna.31
Utredningen från 201432 beaktade även dessa frågeställningar men kom istället fram till att en samtyckeslagstiftning är nödvändig för att skydda den sexuella integriteten och självbestämmanderätten. Regeringen ansåg att det fortfarande fanns situationer när dessa rättigheter kränkts med dåvarande lagstiftning. Skälen var dels att de farhågor som framförts genom tidigare utredningar kunde hanteras genom ett väl genomarbetat lagstiftningsarbete, dels att fördelarna vägde tyngre än nackdelarna med en lagstiftning där frivilligheten står i fokus för vad som ska anses vara en straffbar kontra straffri gärning.33 Efter en praxisgenomgång ansågs tidigare lagstiftning fånga in en stor andel situationer där samtycke saknas när offret har utnyttjats på ett otillbörligt sätt. Regleringen ansågs däremot inte täcka samtliga fall av bristande samtycke. En samtyckeslagstiftning ansågs därför nödvändig för att nå en heltäckande lagstiftning som skulle fånga in även andra situationer som tidigare inte bedömts som våldtäkt. Exempel var fall där målsäganden bemött en sexuell handling med passivitet men endast
26 SOU 2010:71 s. 15. 27 SOU 2010:71 s. 207-209. 28 SOU 2010:71 s. 212. 29 SOU 2010:71 s. 217. 30 SOU 2010:71 s. 238. 31 Prop. 2017/18:177 s. 21.
32 SOU 2016:60, Ett starkare skydd för den sexuella integriteten. 33 Prop. 2017/18:177 s. 21.
9
bedömts som ett sexuellt ofredande trots att handlingen bestått i samlag eller varit jämförbar med samlag.34
2.2 Det uppsåtliga våldtäktsbrottet
Innan ändringen 1 juli 2018 krävdes det våld, hot eller att målsäganden hade befunnit sig i en särskilt utsatt situation för att den tilltalade skulle kunna dömas för våldtäkt. Efter ändringen bedöms dessa situationer fortfarande som våldtäkt. Skillnaden är att det även är straffbart om samlag eller annan jämförbar sexuell handling inte sker frivilligt. Frivilligheten ska komma till uttryck genom ord, handling eller på annat sätt, enligt 6 kap. 1 § BrB. Det nya uppsåtliga våldtäktsbrottet har således i 6 kap. 1 § BrB fått följande lydelse.
”Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två år och högst sex år. Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. En person kan aldrig anses delta frivilligt om
1. deltagandet är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brottslig gärning, hot om att åtala eller ange någon annan för brott eller hot om att lämna ett menligt meddelande om någon annan,
2. gärningsmannen otillbörligt utnyttjar att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation, eller
3. gärningsmannen förmår personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen. […]”
För att kunna dömas till ansvar för ett brott krävs det att gärningsmannen uppfyllt bestämmelsens rekvisit samt att det inte finns andra omständigheter som ska beaktas för straffrihet. Detta brukar benämnas för täckningsprincipen där rekvisiten för otillåten gärning tillskrivs A1, A2, B1, B2. För att bedöma om en person ska dömas för våldtäkt måste gärningen följa brottsbeskrivningsenligheten (A1). För att A1 ska vara uppfyllt krävs det att gärningsmannen ”genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag” samt att den andra parten ”inte deltar frivilligt”. Nästa prövning för domstolen är om det fanns några rättfärdigande omständigheter när gärningen begicks (A2) som skulle leda till ansvarsfrihet. Rättfärdigande omständigheter skulle t.ex. kunna vara nödvärn, nöd eller samtycke. Brottsbalkens ansvarsfrihetsgrund samtycke ska dock inte blandas ihop med samtyckeslagstiftningens krav på frivillighet. Om rekvisiten är uppfyllda och det inte finns några rättfärdigande omständigheter, har domstolen kvar att pröva om gärningspersonen agerat med uppsåt (B1), samt om det fanns några ursäktande omständigheter (B2). 35 Exempel på ursäktande omständigheter skulle kunna vara excess, enligt
34 Prop. 2017/18:177 s. 22.
10
24 kap. 6 § BrB, eller straffrättsvillfarelse enligt 24 kap. 9 § BrB. Endast när gärningsmannen agerat med någon av uppsåtsformerna kan denne således dömas till det uppsåtliga brottet våldtäkt.
2.3 Det oaktsamma våldtäktsbrottet
För att utöka kriminaliseringen till ett oaktsamhetsbrott krävs det att det är befogat utifrån ett godtagbart skyddsintresse. För att kriminalisera ett beteende krävs det således att beteendet ska kunna orsaka skada eller fara gentemot det intresse som ska skyddas. Det intresse som sexualbrottslagstiftningen avser att skydda är den sexuella integriteten och självbestämmanderätten. Med tanke på framförallt de psykiska skador som brottsoffret lider och de skador som brottet orsakar samhället anses skyddsintresset mycket högt. Eftersom även sexualbrott som utförts av oaktsamhet kan vara en fara för att skada skyddsintresset ansåg kommittén från utredningen 2014 att det var befogat att utöka kriminaliseringen.36 Regeringen ansåg att ett oaktsamhetsrekvisit var nödvändigt för att motverka icke önskvärda beteenden i samhället. Genom ett oaktsamhetsansvar skulle sexualbrottslagstiftningen, ihop med det nya kravet på frivillighet, ge ett heltäckande skydd av det starka intresset av sexuell integritet och sexuell bestämmanderätt.37
Resultatet av förslaget blev en utökning av vad som ska anses vara en straffbar handling. Ett oaktsamhetsansvar infördes för de mest allvarliga kränkningarna. Brotten oaktsam våldtäkt, 6 kap. 1 a § BrB samt oaktsamt sexuellt övergrepp, 6 kap. 3 § BrB, infördes således för att skydda det starka intresset av sexuell integritet och självbestämmanderätt. Oaktsam våldtäkt tar sikte på de situationer när den tilltalade har agerat grovt oaktsamt beträffande att den andra personen har deltagit frivilligt. För att kunna dömas för oaktsam våldtäkt brott krävs det att gärningsmannen begått den gärning som avses i 6 kap. 1 § BrB, men inte agerat uppsåtligt utan grovt oaktsamt.
Eftersom våldtäktsbrotten är frivillighetsbaserade innebär det att den som har avsikt att ha ett sexuellt umgänge med en person måste undersöka om denne också har samma avsikt. Ren passivitet kan därför inte uppfattas som ett samtycke utan den drivande måste försäkra sig att den andra personen faktiskt vill delta. Detta betyder att det föreligger ett aktsamhetskrav på att verkligen säkerställa att den andra parten frivilligt vill medverka.38 Utifrån täckningsprincipen görs prövningen på samma sätt som för det uppsåtliga brottet våldtäkt, endast med en annan bedömning gällande det subjektiva ansvaret. Istället för uppsåt, ska domstolen bedöma om gärningsmannen agerat med grov oaktsamhet.
Vidare blir det en djupdykning i de rekvisit som ofta är svårast för domstolen att bedöma, samt vad som är mest intressant för denna uppsats, nämligen rekvisitet inte deltar frivilligt samt om gärningsmannen agerat med uppsåt eller med grov oaktsamhet.
36 Prop. 2017/18:177 s. 23. 37 Prop. 2017/18:177 s. 23. 38 Prop. 2017/18:177 s. 23.
11
2.4 Frivillighet i relation till våldtäktsbrottet
Av förarbetena till lagen framgår att vad som ska anses vara en straffbar handling är helt beroende av om deltagandet skedde efter uttryckt frivillighet eller inte. Vad gäller samlag och andra jämförbara handlingar är det däremot inte ovanligt att dessa inte uttrycks som ett rent samtycke av frivillighet som vid andra överenskommelser. Frivilligheten kan, enligt 6 kap. 1 § BrB, uttryckas genom ord, handling eller på annat sätt. Just ”att inte delta frivilligt” har varit centralt istället för det allmänna ordalaget samtycke som ofta används i samband med den nya lagstiftningen. Samtycke har redan en betydelse i straffrätten som ansvarsfrihetsgrund, enligt 24 kap. 7 § BrB och överensstämde inte med den innebörd som lagstiftaren avsåg att bestämmelsen skulle syfta till. Enligt ansvarsfrihetsgrunden samtycke i brottsbalken, kan villfarelse medföra att ett samtycke ska anses ogiltigt. Detta skulle innebära att löften om bl.a. kärleksrelationer eller att utge sig för att vara någon annan skulle kunna medföra att samtycket var utan verkan och i förlängningen leda till ett sexualbrott. Rekvisitet samtycke uteblev och rekvisitet ”inte deltar frivilligt” infördes i 6 kap. 1–1 a §§ BrB.39
Enligt förarbetet måste frivillighet alltid kommuniceras och ren passivitet kan aldrig tolkas som ett uttryck för frivillighet.40 HD anser det inte som uteslutet att ren passivitet kan vara ett uttryck för frivillighet, men måste anses som mycket begränsat.41 Lagstiftningen bygger således inte på att endast nej betyder nej utan på att ett bristande uttryck av frivillighet innebär att personen inte deltar frivilligt. I 24 kap. 7 § BrB stadgas att samtycke kan vara en ansvarshetsfrihetsgrund i de fall det där inte är oförsvarligt. Tolkningen av denna paragraf innefattar även ett underförstått samtycke som kan beskrivas som ett ”tyst” eller ”inre” samtycke som alltså inte behöver kommuniceras. Det är inte denna typ av samtycke som lagstiftaren tagit sikte på vid det nya våldtäktsbrottet. Det är istället det faktiska handlandet som det tas sikte på. Personens inre inställning är således inte av vikt utan vad som uttrycks. Detta innebär att s.k. ”tjatsex” inte bör ses som straffbart. Om en person ställer en fråga nio gånger om de ska ha sex men den andra parten säger nej samtliga gånger, men säger ja efter den tionde frågan, bör det bedömas som ett godkänt frivilligt uttryck.42 Detta är naturligtvis under förutsättning att ”frivilligheten” inte kommit till uttryck under de förutsättningar som aldrig kan anses frivilliga enligt 6 kap. 1–1 a §§ BrB. Vad som är avgörande är således om personen haft möjlighet att fritt uttrycka sin vilja.43 2014 års kommitté angav att risken med att tillåta ett underförstått samtycke är att en person som inte har uttryckt nej kunde uppfattats ha gett ett inre samtycke. Då det finns anledningar, så som rädsla (frozen fright), sjukdom etc., till att en person inte uttrycker ett nej måste frivilligheten istället komma genom ett uttryck.44 Uttrycket att delta frivilligt måste ges i samband med den sexuella handlingen vilket innebär att ett samtycke aldrig kan ges i förväg. Detta innebär att ett samtycke till att delta i en sexuell handling när man sover eller liknande
39 Prop. 2017/18:177 s. 30–31. 40 Prop. 2017/18:177 s. 32. 41 Se NJA 2019:668. 42 Prop. 2017/18:177 s. 33.
43 Bexar, M., Brottsbalken (1962:700) kommentaren till 6 kap. 1 §, Juno. 44 Prop. 2017/18:177 s. 32.
12
situation inte är möjligt. Ett uttryck att delta frivilligt är även i viss mån alltid begränsat till en viss sexuell handling, med en viss eller vissa personer och ett visst tillfälle.45
Som ovan nämnt kan frivilligheten enligt lagtexten komma till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. Då sexuell samvaro oftast inte inleds efter en diskussion, utan genom kyssar, smek etc., ansåg lagstiftaren att det inte var möjligt med ett formbundet samtycke endast genom ord. Detta innebär att kommunikationen kan ske både direkt och indirekt. Lagstiftaren ansåg istället att frivilligheten på något sätt måste komma till uttryck och i samband med den sexuella handlingen. Vad som ska anses som ett uttryck överlämnar dock lagstiftaren till rättstillämpningen att avgöra i det enskilda fallet. Beroende på situationen kan det ställas olika krav på hur frivilligheten uttrycks. Om en person agerar passivt kan den fysiska responsen inte anses vara nog för att ha uttryckt frivillighet. I dessa situationer bör det krävas att personen genom ord uttrycker att den frivilligt vill delta.46
En person kan inte bli bunden av sitt samtycke utan kan när som helst ta tillbaka detta. Även detta ska ske genom ord eller handling så att den eller de andra som deltar har en möjlighet att uppfatta den ändrade inställningen för att sedan avbryta den sexuella handlingen. Då det krävs ett uttryck genom ord eller handling för att återkalla sitt samtycke, kan exempelvis passivitet genom ”frozen fright” inte anses vara tillräckligt för att uttrycka att en part inte längre vill delta i en sexuell handling. 47
Frivilligheten täcker bara den sexuella handling som det uttryckts samtycke för. Detta innebär att för varje ny sexuell handling krävs det ett nytt uttryck för att detta ska ha ansetts vara frivilligt. Vad som är en ny sexuell handling är inte helt klarlagt. Enligt förarbetena är exempelvis att flytta sin hand från ett bröst till ett annat inte en ny sexuell handling, medan en övergång från vaginalt till analt samlag är. Passivitet från ena partens sida anses inte vara ett samtycke vad gäller en ny sexuell handling.48 Däremot kan det anses verklighetsfrånvänt att varje sexuell handling måste ges samtycke i förhand under ett redan pågående sexuellt umgänge. Godtagbart samtycke bör kunna lämnas succesivt genom svar och reaktioner på nya initiativ.49
2.5 Kritik från remissinstanser
Hur frivilligheten ska uttryckas var under stor diskussion i de olika remissförfarandena. Hovrätten över Skåne och Blekinge och Åklagarkammaren pekade bl.a. på att eftersom det är den uttryckliga frivilligheten som ska ligga till grund, blir det straffbelagt att genomföra en sexuell handling med någon som faktiskt deltar frivilligt men inte ger uttryck för det. Risk för tillämpningen av bestämmelsen var även att det skulle vara straffritt att genomföra en sexuell handling med någon som uttryckt frivillighet trots att personen faktiskt inte vill delta. Resultatet av detta skulle enligt instanserna bli stötande. Enligt regeringens uppfattning ska en
45 Prop. 2017/18:177 s. 79. 46 Prop. 2017/18:177 s. 96.
47 Asp, P., Brottsbalken (1962:700) kommentaren till 6 kap 1 §, Lexino. Se även NJA 2019 s. 668 p. 31. 48 SOU 2016/60 s. 200.
13
samtyckeslagstiftning istället ta sikte på samtycket och inte formen för denna. Det centrala ska vara frivilligheten och inte formen. 50
En annan problematik som uppmärksammades var gällande uttrycket av frivillighet inför varje ny sexuell handling. Sveriges advokatsamfund, Juridiska fakultetsnämnden på Stockholms universitet, m.fl., framförde de svårigheter beträffande vilka krav som ska ställas på uttryck av frivillighet i övergången mellan olika sexuella handlingar. Frågan är också vad som ska anses som en ny sexuell handling. Åklagarmyndigheten menar att det är verklighetsfrämmande att uppställa formkrav hur parterna ska uttrycka sig vid sexuell samvaro.51
Lagrådet anförde att sexualiteten är mångfacetterad, precis som kommittén anförde i sin utredning. Människor uttrycker sitt frivilliga deltagande till sexuellt umgänge på många olika sätt och det kan vara mer subtilt i vissa fall och mer aktivt i andra. Liksom varje enskild person har rätten att bestämma om denne vill delta i ett sexuellt umgänge, är det även en del av den sexuella självbestämmanderätten att ha rätten att bemöta sexuella närmanden på det sätt som denne vill. Lagrådet ansåg att lagstiftningen bör avspegla denna rätt och tydligt ange vad som ska anses tillåtet eller inte.52
2.6 Uppsåt och oaktsamhet
2.6.1 Inledning
För att döma den tilltalade till straffansvar krävs det inom straffrätten ett subjektivt ansvar som inom täckningsprincipen benämns B1 och behandlats tidigare i uppsatsen. Det krävs således att den kriminaliserade gärningen begicks genom uppsåt eller oaktsamhet för de brott det föreskrivs och att det inte fanns någon ursäkt till gärningsmannens handlande.53 Detta är en följd av den s.k. skuldprincipen som förutsätter att gärningsmannen har uppvisat skuld. Uppsåt anses alltid mer klandervärt än oaktsamhet. Detta innebär att det finns olika grader av skuld.54 Som framgår av 1 kap. 2 § 1 st. BrB är huvudregeln för att den handlande ska kunna dömas till ansvar, att gärningen begicks med uppsåt. Det är endast när annat är föreskrivet som en gärning ska anses brottslig när det inte föreligger uppsåt. Uppsåt som begrepp preciseras inte vidare i lagtext utan har utvecklats genom praxis och doktrin.55 Som tidigare nämnt kan en tilltalad endast dömas för våldtäkt när denne handlat uppsåtligt. Genom att införa det nya brottet oaktsam våldtäkt, kan den tilltalade även dömas till ansvar när denne handlat grovt oaktsamt. Nedan följer en beskrivning av de subjektiva rekvisiten.
2.6.2 Uppsåt
I samtliga rättsordningar finns det något sorts uppsåtsbegrepp som innefattar dels ett kognitivt element, dels ett viljeinriktat element. Det viljeinriktade elementet innebär att vad som anses
50 Prop. 2017/18:177 s. 29. 51 Prop. 2017/18:177 s. 29. 52 Prop. 2017/18:177 s. 31-32. 53 SOU 2016/60 s. 128.
54 Asp, P., m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 269. 55 Asp, P., m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 269.
14
som uppsåtligt bestäms av gärningsmannens inställning till gärningen och följden. Det kognitiva elementet relaterar istället till den kunskapsmässiga eller intellektuella föreställningen hos gärningsmannen, såsom om gärningsmannen hade vetskap eller insikt att handlandet skulle leda till en viss följd. Det finns ett samspel mellan elementen där exempelvis tillräckligt stor insikt om en viss följd av ett handlande kan avslöja gärningsmannens attityd eller inställning till följden.56 Uppsåtsbegreppet innefattar i regel följande tre former av uppsåt. Avsiktsuppsåt, som tidigare benämndes direkt uppsåt, är de fall som personen handlat för att gärningen ska nå viss effekt. Gärningsmannen har således en avsikt med den gärning som utförs. Gärningen har varit medveten och kontrollerad för att få en viss effekt.57 Som nämnts ovan är det ett samspel mellan det kognitiva och det viljeinriktade momentet. Gärningsmannen har både en vilja att viss effekt ska inträffa och tror själv att syftet praktiskt kan uppnås. I samspelet mellan det kognitiva och det viljeinriktade elementet kan sägas att avsiktsuppsåt väger över mer på det viljeinriktade elementet då det främst finns en avsikt och vilja att en viss effekt ska inträffa.58
Insiktsuppsåt, tidigare indirekt uppsåt, bygger mer på det kognitiva elementet än det viljeinriktade. Insiktsuppsåtet förutsätter att gärningsmannen ser en följd till ett visst handlande som mycket sannolikt men väljer att handla ändå, trots att syftet med handlandet inte direkt var att få just den följden. Detta kallas att gärningsmannen har praktisk visshet. Praktiskt har gärningsmannen insikten/visshet att en viss följd är oundviklig efter ett visst handlande.59 Likgiltighetsuppsåt är den sista av de tre formerna av uppsåt och är den nedre gränsen till medveten oaktsamhet, vilket framgår av NJA 2004 s. 176. HD konstaterade att när det gäller gränsdragningen mellan uppsåt och oaktsamhet sker bedömningen i två led. Först ska gärningsmannen varit medvetet oaktsam och därmed insett risken för effekten. Det avgörande är sedan gärningsmannens inställning till effekten vid tidpunkten för gärningen om han handlat uppsåtligen eller inte. Om gärningsmannen varit likgiltig inför förverkligandet av effekten, har gärningsmannen handlat med likgiltighetsuppsåt. Gärningsmannen hade således inte avstått från handlandet även om denne förstod vilken effekt som skulle inträffa. 60 Kortfattat kan sägas att likgiltighetsuppsåt är en kombination av uppfattad sannolikhet och likgiltighet inför följden och omständigheterna.61
2.6.3 Oaktsamhet
Oaktsamhet, eller culpa som är en erkänd latinsk term inom juridiken, har två skilda funktioner i straffrätten. Det är dels fråga om ett rättsstridighetsrekvisit, gärningsculpa, dels fråga om ett skuldrekvisit, personlig culpa. Personlig culpa är det subjektiva rekvisit som ska beskrivas
56 Asp, P., m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 284. 57 Norée, A., Dagens straffrätt, s. 93.
58 Asp, P., m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 288.
59 Borgeke, M, Likgiltighetsuppsåt i teori och praktik, SvJT 2015, s. 384. 60 Borgeke, M, Likgiltighetsuppsåt i teori och praktik, SvJT 2015, s. 385. 61 Asp, P., m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 290.
15
vidare i detta avsnitt. Skuldformen förekommer sedermera i två former, medveten- och omedveten oaktsamhet.62
Medveten oaktsamhet prövas i två steg där första steget är identiskt med det första steget för likgiltighetsuppsåtet. Den tilltalade har en misstanke om viss effekt eller har insikt för risken. Vad som sedan skiljer den medvetet oaktsamme från den uppsåtlige är den tilltalades faktiska inställning. Den medvetet oaktsamme har inte varit likgiltig inför följden utan endast likgiltig inför risken. Det går således inte att avgöra om en person agerat med likgiltighetsuppsåt eller medvetet oaktsamt endast utifrån det kognitiva elementet, d.v.s. utifrån den uppfattade sannolikheten till en viss följd. Skillnaden följer istället av inställningen som gärningsmannen har till följden.63
Omedveten oaktsamhet brukar beskrivas så att gärningsmannen hade skälig anledning att anta eller borde ha förstått att en viss följd skulle inträffa eller att en viss omständighet förelåg.64 Gärningsmannen har således inte varit medveten om att denne riskerat att företa en oaktsam handling eller ens misstänkt detta. Däremot borde gärningsmannen ha misstänkt detta då den bristande insikten ofta berott på att en undersökningsplikt eller kontrollplikt åsidosatts.65 ”Borde ha förstått” är ett uttryck som egentligen är en omskrivning av ”skulle ha förstått, om han hade gjort vad han borde ha gjort”. Den omedvetet oaktsamme är inte likgiltig inför en risk som denne varit medveten om, utan likgiltig inför det fall att det finns en risk som denne inte var medveten om.66
Bedömningen om någon agerat omedvetet oaktsamt sker i två led. Orsaksledet och klandervärdsledet. Orsaksledet har till syfte att klargöra hur gärningsmannen kunde ha gjort eller agerat för att komma till insikt eller misstanke om en viss omständighet eller följd. Har exempelvis gärningsmannen tänkt efter, varit uppmärksam eller skaffat information för att komma till relevant insikt. Det andra ledet i bedömningen, klandervärdsledet, har till syfte att utreda om gärningsmannen borde ha gjort det som uppställs i första ledet. Ur gärningsmannens perspektiv, kunde det exempelvis begäras av honom att skaffa mer information eller ha varit mer uppmärksam. Bedömningen av personlig culpa ska göras så individuell som möjligt och hänsyn ska tas till gärningsmannens speciella svagheter. Fysisk styrka, kunskap, intelligens, och erfarenhet är exempel på svagheter som ska tas i beaktning i bedömningen.67
Enligt förarbetet till samtyckeslagstiftningen kan omedveten oaktsamhet också anses som grov och kan således vara en brottslig handling som bedöms som oaktsam våldtäkt. Som ovan nämnt handlar ofta ett oaktsamt agerande om att en person åsidosatt sin plikt att undersöka eller kontrollera. I det fall gärningsmannen medvetet håller sig oinformerad, kan detta bedömas som grov oaktsamhet.68
62 Asp, P., m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 314. 63 Nordh, R., Bevisrätt B, s. 37.
64 Asp, P., m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 315. 65 Ågren, m.fl., Straffansvar, s. 99.
66 Asp, P., m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 315. 67 Asp, P., m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 315–317. 68 SOU 2016/60, s. 133.
16
3. Bevisvärdering och bevisbörda i brottmål
3.1 Allmänt om bevisvärdering i brottmål
Bevisvärdering innebär att domstolen ska värdera styrkan av den bevisning som lagts fram i målet. Detta krävs för att rätten ska kunna avgöra om bevisningen når upp till beviskravet ställt bortom rimligt tvivel att det inte skett på annat sätt än vad åklagaren påstår i sin gärningsbeskrivning. 69 Utomstående experter såsom sakkunniga som åklagaren eller försvaret åberopat, värderar inte bevisning utan kan endast uttala sig om bevisvärdet. Ett exempel är Nationellt forensiskt centrum (NFC) som ger ett utlåtande om hur stor sannolikhet det är att DNA härstammar från en viss person från skalan – 4 till + 4. NFC värderar inte bevisningen utan uttalar sig om bevisningen. Det är i slutändan endast domstolen som värderar vilken styrka viss bevisning har.70 I mål som endast bygger på utsagor är det således domstolens värdering av dessa utsagor och dess relevans som är av vikt vid avgörandet för målet.71
För att domstolen ska kunna värdera bevisningen krävs det att rätten tar ställning till dels sakfrågor, dels rättsfrågor. Sakfrågor avser vad som faktiskt har hänt medan rättsfrågor är hur vissa normer ska tillämpas på sakfrågorna, d.v.s. det som har hänt.72 För att exemplifiera kan ställning tas till sakfrågan om målsäganden sov eller var passiv, medan en rättsfråga kan vara om passiviteten kan vara ett uttryck för frivillighet eller ej. Innan rätten inleder bevisvärderingen måste rätten få en uppfattning av bevissituationen genom att strukturera upp de bevis som åberopats. Bedömningen ska dock inte grundas på ett allmänt intryck av den totala bilden av bevisen som åberopats utan på ett väl avvägt bevisunderlag.73
Principen om fri bevisvärdering, som anses komma till uttryck i 35 kap. 1 § rättegångsbalken (1942:740) (RB), är central för bevisrätten. Principen innebär att domstolen inte är bunden av legala regler, utan att domaren ska bedöma bevisningen utifrån allmän kunskapsteori som är en del av filosofin som studerar fundamentala frågor om kunskapens natur, objekt och källor.74 RB ställer således inte upp några krav hur viss bevisning ska värderas och HD:s bedömning i bevisfrågor är inte bindande för underrätterna, även om underrätterna i praktiken tar intryck av HD:s bedömningar som i vissa fall påminner stark om regler.75 Fri bevisvärdering innebär dock inte att domaren kan värdera bevisningen godtyckligt och subjektivt utan domarens övertygelse efter en samvetsgrann prövning ska vara objektivt grundad.76 EKMR ställer inte heller upp krav hur bevisning ska värderas utan detta ansvar läggs över på de nationella domstolarna, så länge oskyldighetspresumtionen och rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 EKMR respekteras.77
69 Ekelöf, P.O., m.fl., Rättegång. Fjärde häftet, s. 160. 70 Holmgård, L., Bevisning i brottmål, s. 39.
71 Schelin, L., Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s. 230. 72 Holmgård, L., Bevisning i brottmål, s. 29.
73 Schelin, L., Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s. 230. 74 Ekelöf, P.O., m.fl., Rättegång. Fjärde häftet, s. 160. 75 Dahlman, C., Beviskraft, s. 59.
76 Ekelöf, P.O., m.fl., Rättegång. Fjärde häftet, s. 162. 77 Dahlman, C., Beviskraft, s. 64.
17
I Sverige bygger processrätten även på principen om fri bevisföring vilket innebär att alla slags fakta får läggas fram som bevisfakta. Vissa bevisförbud finns dock inom svensk processrätt. Om domstolen bedömer bevisning som irrelevant eller betydelselös, kan bevisningen förbjudas att förebringas av parten i enlighet med 35 kap. 7 § RB. Även ett nedskrivet vittnesmål eller en inspelad video istället för att höras vid huvudförhandlingen kan förbjudas av domstolen, enligt 35 kap. 14 § RB då det skulle strida mot principen om det bästa bevismaterialet. Svensk processrätt har dock inte lika starka bevisförbud som anglosaxisk rätt. I amerikansk processrätt är t.ex. hörsägen (hearsay), d.v.s. att ett vittne hörs gällande vad ett annat vittne berättat för denne, förbjudet (inadmissible). I svensk processrätt finns det således inget hinder att åberopa hörsägen som bevis.78
3.2 Rättssäkerhet i förhållande till oskyldighetspresumtionen
3.2.1 Allmänt om rättssäkerhet
Rättssäkerhet som begrepp har definierats på flera olika sätt men framför allt har begreppet delats upp i formell och materiell rättssäkerhet. Den formella rättssäkerheten tar främst sikte på den rättsliga förutsägbarheten genom dels legalitetsprincipen, dels principen om likhet inför lagen samt att beslut av det offentliga fattas genom opartiskhet och saklighet. Den formella rättssäkerheten har således syftet att skapa trygghet för den enskilda vid kontakten med det allmänna.79 Den materiella rättssäkerheten kompletterar den formella rättssäkerheten genom avvägningar vad som kan anses som ett etiskt godtagbart beslutsfattande. Följden av den formella och materiella rättssäkerheten är därför en avvägning mellan formaliteten av den rättsliga regeln och vad som kan anses vara ett rättvist domslut.80
Enligt Josef Zila kan två skiljelinjer beträffande begreppet rättssäkerhet konstateras. Den traditionella uppfattningen är att rättssäkerheten endast har till syfte garantera den enskildes rättigheter gentemot den offentliga makten. Den mer moderna uppfattningen inkluderar även den offentliga maktens skyldighet att skydda medborgarnas rättigheter genom att lagstiftningsåtgärder både antas och genomförs.81 Om rättssäkerheten kan uppfattas, vad gäller brottmålsprocessen, som en princip för den misstänktas skydd gentemot statens maktutövning, finns en balansgång för rättsordningen att även säkerställa målsägandens rättstrygghet.82 Rättstryggheten anses vara samhällets och brottsoffrets rätt att personer som begått brott lagförs för sina handlingar.83
3.2.2 Oskyldighetspresumtionen
För att kunna erhålla ett rättssäkert rättssystem är en grundläggande princip den s.k. oskyldighetspresumtionen som i sin tur är en grundpelare för rätten till en rättvis rättegång.84
78 Dahlman, C., Beviskraft, s. 59.
79 Staaf, A., m.fl. Rätt och Rättssystem, s. 14.
80 Peczenik, A., Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, s. 95. 81 Zila, J., Om rättssäkerhet, SvJT 1990, s. 287–288.
82 Sutorius, H., Diesen, C., Bevisprövning vid sexualbrott, s. 63.
83 Mellqvist, Mikael, Om tro tyckande och vetande, SvJT 2013, s. 753–754.
84 Norlander, A., Förklaringsbördan i brottmål och dess förenlighet med oskyldighetspresumtionen, SvJT 2017,
18
Denna presumtion definieras i artikel 6 (2) EKMR som har antagits som svensk lag genom Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Genom inkorporeringen kan oskyldighetspresumtionen åberopas som vilken annan svensk rättsregel.85
En presumtion brukar vanligtvis vila på tidigare iakttagelser eller bevis från liknande fall. Den juridiska oskyldighetspresumtionen tar dock inte sikte på tidigare observationer om att alla misstänka är oskyldiga utan baseras på ett rättssäkerhetskrav. Det är istället en rättslig presumtion om att den tilltalade är oskyldig till motsatsen är bevisad.86 Oskyldighetspresumtionen är nära förknippad med den processuella regeln in dubio pro reo som innebär att det i tveksamma fall ska dömas till den tilltalades fördel.87 Regeln har inget uttryckligt lagstöd i svensk rätt men finns formulerad i den s.k. instruktionen i första kapitlet i tryckfrihetsförordningen. Värderingarna från in dubio pro reo har utgått från medeltidens in favorem rei som innebar att domstolarna skulle välja det lindrigaste alternativet vid tvivel. Dessa värderingar ligger än i dag till grund för oskyldighetspresumtionen. Till skillnad från in dubio pro reo sträcker sig oskyldighetspresumtionen genom hela processen från brottsmisstanke till huvudförhandling medan in dubio pro reo endast har betydelse vid huvudförhandlingen.88
Presumtionen är förknippad med flertalet rättsprinciper såsom ”hellre fria tio skyldiga än att fälla en oskyldig” och ”equality at arms” som tar sikte på att oskyldighetspresumtionen ska jämna ut obalansen mellan staten och den tilltalade med tanke på statens stora utredningsresurser. Med de principer som oskyldighetspresumtionen medför legitimeras processessens utformning. Istället för att processen bygger på auktoritet, är grunden ett rationellt rättfärdigande som är baserat på förnuft.89
3.3 Rätten till tystnad – bevis och bevisbörda
Som ovan nämnts innebär oskyldighetspresumtionen att den misstänkte är oskyldig till dess att skulden är bevisad. I artikel 6 (2) EKMR framgår dock inte vad som krävs för att presumtionen ska anses motbevisad utan detta har överlåtits till Europadomstolen och doktrin. Det grundläggande kravet är att det är åklagaren som har bevisbördan genom hela processen. En fråga som ofta aktualiseras är om den misstänktes/tilltalades tystnad i sig kan användas som bevisning och vilken betydelse tystnaden kan tillmätas.90
I doktrin benämns bevisbördans placering i vissa fall under äkta och falsk bevisbörda. Den äkta bevisbördan syftar till åklagarens bevisbörda att bevisa att åtalet är styrkt, medan den falska bevisbördan syftar till den tilltalades möjlighet att motbevisa åklagaren. Det kan även benämnas
85 Nowak, K., Oskyldighetspresumtionen, s. 78. 86 Nowak, K., Oskyldighetspresumtionen, s. 31. 87 Ekelöf, P.O., m.fl., Rättegång. Första häftet, s. 78. 88 Nowak, K., Oskyldighetspresumtionen, s. 32–34. 89 Nowak, K., Oskyldighetspresumtionen, s. 50. 90 Nowak, K., Oskyldighetspresumtionen, s. 167.
19
att den tilltalade i dessa situationer har en aktivitetsplikt.91 Ett mer etablerat begrepp är att den tilltalade under vissa förutsättningar kan åläggas en förklaringsbörda, som är undantaget till oskyldighetspresumtionens rätt att tiga.92
Utgångspunkten är att en oskyldig person inte ska behöva yttra sig och anses falla inom ramen för oskyldighetspresumtionen. Rätten att tiga omfattas under hela processen. Detta innebär att den misstänkte i polisförhör inte behöver yttra sig liksom den tilltalade inte behöver yttra sig under huvudförhandlingen.93 Rätten att tiga är dock inte helt ovillkorlig då det finns undantag till huvudregeln.94
3.4 Praxis från Europadomstolen avseende rätten att tiga
3.4.1 John Murray mot Storbritannien95
I fallet John Murray mot Storbritannien prövades tystnaden som bevis. Det hela uppdagades i samband med att Murray blev arresterad och fick informationen om sina rättigheter. Murray fick informationen att han hade rätten att inte behöva uttala sig men i det fall han inte valde att säga något gällande fakta som han måste försvara sig mot i rätten, kan hans tystnad läggas honom till last. Trots varningen valde Murray att inte förklara varför han befann sig i huset som han arresterades i. I de totalt 12 förhören under processen vägrade Murray att yttra sig.
Murray, tillsammans med sju andra medåtalade var anklagade för mordförsök och under rättegången framkom det att Murray befunnit sig i samma hus som den kidnappade. Detta vägrade Murray att förklara trots att domaren i målet bett honom att förklara sig och att hans tystnad kunde användas som bevis emot honom. Murray valde även att inte kalla några vittnen i målet. Murray dömdes för att ha hållit en person inlåst mot dennes vilja till åtta års fängelse men frikändes från de andra åtalspunkterna. Murray invände att domstolen inte får dra ofördelaktiga slutsatser mot den tilltalade på grund av dennes beteende under rättegången i det fall det fanns skälig förklaring för beteendet som kunde anses förenligt med den tilltalades oskyldighet. Domstolen avvisade Murrays invändning och anförde att det kan ifrågasättas om det får dras ofördelaktiga slutsatser på grund av den tilltalades vägran att uttala sig eller föra fram bevis men genom att använda sunt förnuft i bevisvärderingen måste det vara möjligt att använda den tilltalades tystnad som bevis beroende på omständigheterna.
Murray klagade till Europadomstolen och ansåg att hans rättigheter enligt artikel 6 (1) och (2) EKMR hade kränkts. Hans rätt till tystnad och att domstolen använt tystnaden emot honom ansåg han särskilt strida mot hans rättigheter enligt nämnda artiklar. Murray hänvisade även till principen om att åklagaren ska bära hela bevisbördan och den tilltalades rätt att inte behöva medverka och stödja åklagarens åtal.
91 Holmgård, L., Bevisning i brottmål, s. 90.
92 Holmgård, L., Bevisning i brottmål, s. 91. Se även NJA 2015 s. 702. 93 Nowak, K., Oskyldighetspresumtionen, s. 168.
94 Holmgård, L., Bevisning i brottmål, s. 235. Se även John Murray mot Storbritannien, dom 1996-02-08. 95 John Murray mot Storbritannien, dom 1996-02-08.
