Mäklaren, en förmedlande näringsidkare - En studie av
ansvaret vid marknadsföring
Författare
Johan Aronsson
Handledare
Ola Jingryd
Examensarbete i fastighetvetenskap Malmö universitet
15hp Kultur och samhälle
Fastighetsförmedlingsprogrammet 205 06 Malmö
Sammanfattning
Den svenska fastighetsmäklaren är en näringsidkare som förmedlar en uppdragsgivares fastighet eller bostadsrätt. Till skillnad från andra näringsidkare marknadsför han inte sina egna produkter utan uppdragsgivarens privatbostad. Syftet med denna studie är att undersöka vilket ansvar mäklaren då kan ha sin marknadsföring. Ansvaret kan följa av regler i
marknadsföringslagen men också av fastighetsmäklarlagen. Den förra är en allmän
lagstiftning och den senare en speciallagstiftning. Arbetet undersöker i vilken omfattning det ena eller andra regelverket lämpligen kan tillämpas. Det undersöks också i vilken
utsträckningen mäklaren möjligen kan bära ett strikt ansvar för sin marknadsföring.
Undersökning kommer från de många intressanta frågeställningarna som bygger på en dom av förvaltningsrätten i Karlstad. Domstolen har fält en mäklare till ansvar med domskäl som antyder att frågan om mäklarens oaktsamhet inte tillmäts någon betydelse. Domstolen gick nämligen inte in på någon prövning av det besvärande eller friande omständigheterna som hade anförts av parterna.
Abstract
The Swedish real estate broker is a business person who mediates the clientes property or tenant-ownership. Unlike other traders that work with sales, a real estate broker does not market his own product, but the clients private property. The purpose of this article is to research the liability of the broker when markering the product. The liability is based on two legal frameworks; both translated directly from swedish -the law of marketing
(marknadsföringslagen) and the real estate broker’s law (fastighetsmäklarlagen). The former is a general law and the latter is a special law for brokers. The article aims to research to what extent the legislations could be at use and whether to choose one or the other. It also hopes to find if the broker has a strict liability for his or her marketing. This research is based upon a judgment from Förvaltningsrätten i Karlstad. The court convicted the broker of liability with no reasoning of this negligence. The court did not examinate the circumstances that bad been stated by the parties.
Förkortningslista
FMI - Fastighetsmäklarinspektionen
FML, Fastighetsmäklarlagen - Fastighetsmäklarlag (2011:666) MFL, Marknadsföringslagen – Marknadsföringslag (2008:486)
Definitioner
• Marknadsföring - Reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen och tillgången till produkter som ska försäljas eller levereras till konsumenter eller näringsidkare.
• Produkter - varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter (definition i marknadsföringslagen). Marknadsföringslagens term för produkt innefattar fast egendom men så görs inte i konsumentköplagen.
• Lös egendom (produkter) - undantar fast egendom från sin definition av produkt eller vara på ett negativt sätt. En jämförelse görs genom att gå till 1 och 2 kap jordabalken, där fast egendom definieras. Beteckningen lös egendom är den gemensamma
beteckningen på egendom som inte är fast egendom. Till lös egendom är därför att hänföra tillgångar av högst skiftande art; lösa saker (lösöre), byggnader på annans mark, arrende- och hyresrätter, andra nyttjanderätter, panträtter, fordringar, aktier och andra värdepapper m.m.
• Konsument - en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet.
• Näringsidkare - en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten.
Innehållsförteckning
Innehållsförteckning ... 5 Inledning 1. ... 6 1.1 Bakgrund ... 6 1.2 Syfte ... 9 1.3 Avgränsningar ... 101.4 Metod och material ... 10
1.5 Disposition ... 10
2. Fastighetsmäklarlagen ... 12
2.1 Syftet med fastighetsmäklarlagen. ... 12
2.2 Krav för registrering som verksam fastighetsmäklare ... 12
2.3 Fastighetsmäklarlagens generalklausul ... 13
2.4 Tillhandahållande av en objektsbeskrivning ... 13
2.5 Kontroll av förfoganderätts- och inskrivningsförhållanden ... 14
2.6 Mäklarens lojalitetsplikt ... 14
2.7 Utredningsplikt enligt praxis... 14
2. 8 Påföljder ... 15
2.8.1 Civilrättsliga påföljder ... 15
2.8.2 Disciplinära påföljder ... 16
3. Marknadsföringslagen (MFL) ... 17
3.1 Fastighetsmäklarens relation till marknadsföring... 17
3.2 Domen meddelad av Förvaltningsrätten i Karlstad ... 17
3.3. marknadsföringslagens syften ... 17
3.4 Definitioner ... 18
3.5 Syftet att motverka marknadsföring som är otillbörlig? ... 18
3.6 Konsument ... 19
3.7 Näringslivets intressen... 19
3.8 Påföljder i Marknadsföringslagen... 21
4. Konsumentköplagen – en vägledning ... 23
5. Analys av domen meddelad av Förvaltningsrätten i Karlstad. ... 25
6.Slutsatser ... 27
1. Inledning
1.1 Bakgrund
En naturlig del av den svenska fastighetsmäklarens arbete är att marknadsföra
uppdragsgivarens objekt. Fastighetsmäklaren skall, för att göra detta korrekt, förhålla sig till
de specifika reglerna för fastighetsmäklare som finns i fastighetsmäklarlagen1(FML) samt de
mer allmänt hållna reglerna som finns i marknadsföringslagen2 (MFL).
Efter ett disciplinärende prövat i en nyligen meddelad dom från Förvaltningsrätten i Karlstad3
väcks flera intressanta frågeställningar om fastighetsmäklarens ansvar för uppgifter som hen lämnat i sin marknadsföring; I ett disciplinärende kan såväl FML som MFL vara formellt tillämpliga, men endast MFL åberopades i domskälen. Varför endast MFL? I de egentliga domskälen (Förvaltningsrättens bedömning) ålades mäklaren i praktiken ett strikt ansvar för uppgifter som lämnats. Jag påstår det eftersom domstolen inte redogör för någon prövning av vad parterna har anfört i besvärande eller mildrande riktning. Menade då domstolen att
ansvaret är strikt? Eller var det snarare så att domstolen ändå hade gjort en ”culpabedömning” utan att öppet redogöra för denna?
Omständigheterna kan sammanfattas enligt det följande:
Fastighetsmäklarinspektionen (FMI) hade beslutat att tilldela fastighetsmäklaren en varning av följande skäl: En anmälan kom in till FMI där kritik hade riktats mot den berörda
fastighetsmäklaren på grund av att han marknadsfört en bostadsrätt med information om att lägenheten låg ”högst upp” i huset. Efter köpet gjordes upptäckten att det fanns en
vindsvåning i huset. Vindsvåningen var inte synlig från gatan eller trapphuset utan det fanns en separat ingång. Fastighetsmäklaren hade marknadsfört bostadsrätten som belägen ”högst upp” i huset i både objektsbeskrivningen och prospekt. Detta trots att han hade tillgång till information om att vindarna hade exploaterats. Till sitt försvar hävdade mäklaren att uppgiften i objektsbeskrivningen om att lägenheten var belägen högst upp i huset hade
1 Fastighetsmäklarlag (2006:666) 2 Marknadsföringslag (2008:486)
lämnats av säljaren. På grund av föreningens storlek hade han inte haft anledning att misstänka att det fanns någon vind ovanför den aktuella lägenheten.
Förvaltningsrätten anförde i domskälen att en näringsidkare enligt 10 § MFL vid
marknadsföring inte får använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. En näringsidkare får heller inte utelämna väsentlig information i marknadsföringen av sin egen eller någon annans näringsverksamhet. Med vilseledande utelämnande avses även sådana fall när den väsentliga informationen ges på ett oklart, obegripligt, tvetydligt eller annat olämpligt sätt.
Domstolen åberopade också 8 § MFL. Av 8 § marknadsföringslagen framgår att marknadsföring som är vilseledande enligt bl. a 10 § är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Under rubriken Förvaltningsrättens bedömning anförde domstolen att mäklaren i sin objektsbeskrivning av lägenheten i fråga infört en felaktig uppgift om att den varit belägen högst upp i fastigheten. Uppgifter som lämnats i marknadsföringen har således inte gett en rättvisande bild av objektet och har därmed varit vilseledande. Vilseledande marknadsföring står i strid med god fastighetsmäklarsed.
Eftersom det är den ansvarige fastighetsmäklaren som ansvarar för att marknadsföringen inte är vilseledande, ansåg förvaltningsrätten att mäklaren hade agerat i strid med god
fastighetsmäklarsed. (Därtill hade mäklaren underlåtit att skriftligen informera köparen om undersökningsplikten, vilket för min uppsats är utan intresse.)
Såsom domskälen är formulerade prövades inte mäklarens invändningar om att han inte haft skäl att misstänka att uppgiften som han fått från säljaren var felaktig.
De rekvisit domstolen enligt domskälen lade till grund för sin bedömning var nämligen • Mäklaren hade lämnat en felaktig uppgift om att lägenheten varit belägen högst upp i
huset
• Uppgiften hade inte gett en rättvisande bild av objektet och hade därmed varit vilseledande
• Det är den ansvarige fastighetsmäklaren som ansvarar
Alltså hade mäklare agerat i strid mot god fastighetsmäklarsed. Såsom skälen är formulerade var ansvaret strikt.
Domstolen utgick vid bedömningen av mäklarens agerande enbart från marknadsföringslagen. Om domaren möjligen ”i sitt inre” ansåg att mäklaren hade brustit i sin skyldighet till
kontroll eller utredning eller om han annars ansågs ha brustit i sina skyldigheter jämfört med FML, så är det inte något som framgår av domskälen. Av dessa framgår i stället att det är reglerna i 10 § resp. 8 § MFL som läggs till grund för avgörandet.
Efter en genomgång av den aktuella domen från Förvaltningsrätten i Karlstad kan man fråga sig om inte mäklaren många gånger kan hamna i en svår sits när hans ansvar prövas enligt MFL. Detta gäller särskilt om prövningen skulle göras utan att hens eventuella oaktsamhet skulle vara intressant vid prövningen. Den produkt som fastighetsmäklaren marknadsför är ofta uppdragsgivarens privatbostad. Fastighetsmäklaren erbjuder en förmedlingstjänst och då är inte produkten någon egenproducerat som i många produktionsindustrier, utan
fastighetsmäklaren måste vid varje ny förmedling själv samla in information som kommer från externa parter. Det kan då uppstå hinder i kommunikationen som gör att mäklaren ofrivilligt inhämtar felaktig information. Exempelvis kan information om p-plats vid
försäljning av en bostadsrätt bli felaktig på grund av att flera parter kan vara inblandade. Om fastighetsmäklaren kontrollerar uppgifter hos bostadsrättsföreningens ekonomiska förvaltning kan styrelsen i bostadsrättsföreningen ha hunnit besluta om något annat än vad den
ekonomiska förvaltaren har i sina register, och på grund av fördröjningen i att kommunicera ut detta kan förvaltningen ge mäklaren fel information. Detta är en av många risker. Bostäder är också något som kan säljas väldigt fort och ju fler parter som man behöver kontakta, desto större risk att man får felaktig information. Vilket ansvar har då mäklaren för insamlad och publicerad information enligt marknadsföringslagen och fastighetsmäklarlagen? Är ansvaret striktare i MFL än i FML? Gör man ansvarsbedömningen enligt MFL genom en
1.2 Syfte
Syfte med arbetet är att försöka undersöka vilka av MFL:s regler som kan vara lämpliga att tillämpa på en mäklares näringsverksamhet. Vidare är syftet att studera vilket ansvar mäklaren i så fall kan ha. Är det så att mäklaren nödvändigtvis ska åläggas en disciplinär påföljd, såsom varning för att ha brutit mot god fastighetsmäklarsed, varje gång hen har gjort sig skyldig till att ha lämnat en vilseledande uppgift i marknadsföringen?
Frågan får inte något klart svar eftersom MFL inte innehåller sanktionen varning, men en jämförelse kan göras med vad som gäller för åläggandet av en straffavgift. En sådan åläggs inte strikt utan endast om näringsidkaren förfarit uppsåtligen eller av oaktsamhet, jämför 29 § 29 § MFL. Syftet blir således att utreda om det kan finnas anledning att anse att FML är en speciallagstiftning (lex specialis) och om den skall ha prioritet över MFL, eller hur en
eventuell oaktsamhets bedömning skall göras. Detta mynnar ner till att i detalj undersöka om prövningen av om mäklaren brutit mot god fastighetsmäklarsed då borde ske utifrån
motsvarande kriterier, det vill säga en oaktsamhetsbedömning. Och varifrån hämtar man då dessa kriterier; från MFL eller FML?
Frågeställningar:
• Hur är marknadsföringslagen applicerbar på en fastighetsmäklares arbete? • Har fastighetsmäklaren ett strikt ansvar för information som hen lämnar i sin
marknadsföring?
• Hur ser ansvarsfördelningen ut i FML och i MFL? Har mäklaren endast ett ansvar när oaktsamhet kan lägga honom eller henne till last eller har mäklaren ett strängare ansvar enligt MFL? Utifrån vilket lagrum gör man ansvarsbedömningen och är det så att någon lag har prioritet över den andre?
1.3 Avgränsningar
Arbetet avgränsas till att fokusera på marknadsföringslagen och fastighetsmäklarlagen, med fokus på hur långtgående mäklarens ansvar sträcker sig i frågor som rör hens marknadsföring. Arbetet avgränsas till enbart fastighetsmäklarens ansvar. Det köprättsliga ansvaret mellan säljare och köpare är inte utgångspunkten i detta arbete utan uppsatsen kommer fokusera på mäklarens marknadsföringsmässiga ageranden och hur detta påverkar hens ansvar.
1.4 Metod och material
Uppsatsen är av en rättsvetenskaplig karaktär. För att besvara uppsatsens frågeställningar kommer en juridisk metod och den så kallade rättskälleläran att användas. Målet med detta är att analysera insamlat material samt att försöka skapa en djupare förståelse för det ansvar som mäklaren har för information som hen lämnar i sin marknadsföring. Grundstenarna är enligt ovan av en juridisk metod och innefattar propositioner, rättsfall, lagtext, doktrin samt lagkommentarer. När det gäller nuvarande rätt på ämnet så är det inte enkelt att se vilket regelverk (MFL eller FML) som har haft prioritet. Syftet med metoden har därför varit att försöka bidra med en argumentation för att visa på varför och när en av ovan nämnda lagrum ska användas.4 Jag har därför försökt på ett så utförligt sätt som möjligt presenterat relevant
gällande rätt för fastighetsmäklarlagen, samt för marknadsföringslagen. Detta för att se när och hur man bör applicera den ena eller andra lagstiftningen. Risken med metodanvändningen är att man i ett försök att ta fram relevant material är partisk i sin bedömning av vad som är relevant, detta för att man önskar ett visst utfall. Jag som författare till denna uppsats är mäklare och har under arbetet gång varit mäklarstudent. Detta kan bidra till en partiskhet i frågan om hur stort ansvar en mäklare skall ha. Jag har varit medveten om detta och försökt att vara extra opartisk i min faktainsamling och analys. Detta för att ta fram en så nyanserad bild som möjligt och för att skapa framtida förutsättningar att diskutera frågan.
1.5 Disposition
Uppsatsen har inletts med en orienterande bakgrundsinformation där en nyligen meddelad dom från Förvaltningsrätten i Karlstad beskrevs och problematiken kring den. Uppsatsen behandlar därefter i kapitel två mäklarens roll som opartisk mellanman och hens ansvar för information utifrån rådande lagstiftning och praxis. Efter att jag redogjort för mäklarens arbete beskriver jag i kapitel 3 MFL i sin helhet, där jag diskuterar syftet med lagen,
privatbostaden som produkt, och ansvaret för att information som används i marknadsföring är korrekt och eventuella påföljder av icke tillåten marknadsföring. I Kapitel 4 redogörs för annan konsumenträtt. Syftet med detta kapitel är att jämföra konsumentskyddet vid
försäljning och förmedling av fast och lös egendom. Kapitel 5 gör en återkoppling till den meddelande domen och är till stor del analyserande. Avslutningsvis finns kapitel 6 för avslutande kommentarer och slutsatser.
2. Fastighetsmäklarlagen
I detta kapital redogör jag för grunderna för det regelverk som fastighetsmäklaren skall agera utefter och de krav som ställs på registrerade mäklare, samt syftet med fastighetsmäklarlagen. Detta för att skapa en tydlig bild av fastighetsmäklarens arbete, att förmedling av fastigheter kräver viss lämplighet för att yrkesutöva, och vilket ansvar mäklaren enligt lagtext och praxis ska ta för information som hen lämnar.
2.1 Syftet med fastighetsmäklarlagen.
Syftet med fastighetsmäklarlagen framgår av propositionen (Prop 2010/11:15). I
propositionen föreslog regeringen en ny fastighetsmäklarlag som skulle ersätta den tidigare från 1995. Den nya lagen, liksom den tidigare, skulle gälla för förmedling som riktas till eller utförs åt både konsumenter och näringsidkare. Förslaget syftade till att ge enskilda trygghet i samband med fastighetsaffärer som sker genom fastighetsmäklaren förmedling. Det föreslogs tydliga regler för mäklarens roll som opartisk mellanman.
2.2 Krav för registrering som verksam fastighetsmäklare
För att få förmedla fastigheter, delar av fastigheter, bostadsrätter, byggnader på annans mark, tomträtter, andelsrätter avseende lägenheter, arrenderätter eller hyresrätter måste man vara en fysisk person 1 §.
Man ska enligt 5 § vara registrerad hos Fastighetsmäklarinspektionen. För detta krävs enligt 6 § att fastighetsmäklaren
1. Inte är underårig, försatt i konkurs, underkastad näringsförbud eller har förvaltare enligt 11 kap 7 § föräldrabalken,
2. har försäkring och skadeståndsansvar enligt 25 §, 3. har tillfredställande utbildning,
4. har för avsikt att vara yrkesverksam som fastighetsmäklare samt 5. är redbar och i övrigt lämplig som fastighetsmäklare.
Olikt många andra förmedlings och säljyrken så krävs det alltså utbildning, redbarhet och att man i övrigt kan klassas som lämplig för att få bli registrerad som fastighetsmäklare.
2.3 Fastighetsmäklarlagens generalklausul
Enligt fastighetsmäklarlagens generalklausul 8§, ska fastighetsmäklaren utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Mäklaren ska vidare ta tillvara både säljarens och köparens intresse. I prop 1994/95:14 s 76 framgår det att den valda
formuleringen ”i allt skall iaktta god fastighetsmäklarsed” är avsedd att framhålla mäklarens skyldighet att iaktta god fastighetsmäklarsed inte bara vid fullgörande av de enskilda
förmedlingsuppdragen utan även i andra sammanhang när han uppträder i sin yrkesroll. Det kan gälla exempelvis mäklarens marknadsföring av sina tjänster.
2.4 Tillhandahållande av en objektsbeskrivning
Enligt § 18 fastighetsmäklarlagen ska fastighetsmäklaren tillhandahålla en tilltänkt köpare som är konsument en skriftlig beskrivning av fastigheten (objektsbeskrivning). Denna
objektsbeskrivning ska innehålla uppgifter om fastighetens beteckning, taxeringsvärde, areal, och driftskostnader och om vilka inteckningar, servitut och andra rättigheter som belastar den, liksom uppgift om gemensamhetsanläggningar. Objektsbeskrivningen ska också innehålla uppgifter om byggnadens ålder, storlek och byggnadssätt.
Avser förmedlingen en bostadsrätt ska objektsbeskrivningen innehålla uppgift om
bostadsrättsföreningens namn, pantsättning av bostadsrätten, andelstal och upplåten mark. Objektsbeskrivningen ska också innehålla uppgift om lägenhetens nummer, storlek, årsavgift och beslutande ändringar av denna samt driftskostnader. Mäklaren ska även tillhandahålla den senaste tillgängliga årsredovisningen för bostadsrättsföreningen och föreningens registrerade stadgar. Om det inte finns någon årsredovisning, ska föreningens ekonomiska plan
tillhandahållas.
18 § FML innehåller de lagstadgade kraven på information om bostaden. Det är
basinformation om bostaden. I praktiken är informationsflödet om en bostad mycket större. Mäklaren beskriver i detalj exempelvis kök och vardagsrum med kulörer och andra detaljer som kan lyftas fram i marknadsföringssyfte.
2.5 Kontroll av förfoganderätts- och inskrivningsförhållanden
Enligt 17 § FML ska fastighetsmäklaren kontrollera vem som har rätt att förfoga över fastigheten och vilka inteckningar, servitut och andra rättigheter som belastar den. Mäklaren ska också kontrollera om fastigheten har del i en eller flera gemensamhetsanläggningar. I första hand med hjälp av tillgängliga källor såsom fastighetsregister och lägenhetsförteckning vid bostadsrätt. (se karnov not 32 av Ola Jingryd).
2.6 Mäklarens lojalitetsplikt
Trots mäklaren opartiskhet som mellanman har mäklarens har en avtalsgrundad lojalitetsplikt
mot sin uppdragsgivare.5 lojalitetsplikt mot sin uppdragsgivare kan också medföra att det inte
är lämpligt att utkräva ansvar för att i marknadsföringen utelämna viss information som i och
för sig kan betraktas som obligatorisk enligt 10 § MFL6
2.7 Utredningsplikt enligt praxis
Genom praxis har det formats en utredningsplikt för fastighetsmäklare vid sidan av hans kontrollplikt enligt 17§. Enligt denna utredningsplikt är mäklaren skyldig att kontrollera riktigheten i en uppgift som han fått från säljaren om uppgiften är osäker, ovanlig eller på något annat sätt anmärkningsvärd. Vidare om frågan är av betydelse för köparen eller säljaren att få utredd av ekonomiska skäl eller att det inte är oskäligt betungande för mäklaren. Av NJA 1991 s.725 framgick det att mäklaren borde ha kontrollerat en bostadsrätts yta i
lägenhetsförteckningen. Hovrätten fann att ytan är av stor vikt för en köpare och att mäklaren utan besvär hade kunnat kontrollera den. Mäklaren ansågs oaktsam och dömdes till att betala skadestånd.
I FMI:s beslut från 2005-03-16:1, som avsåg förmedling av ett radhus med tomträtt, upptäcktes vid en överlåtelsebesiktning ett behov av en omfattande reparation av taket. Köparen brydde sig inte om uppgiften då det stått i objektsbeskrivningen att samfälligheten ansvarade för reparationen. FMI konstaterade att uppgiften om att samfällighetsföreningen skulle ansvara för takets skick var en ovanlig uppgift som borde väckt misstankar hos fastighetsmäklaren. FMI ansåg att det hade varit mycket lätt för mäklaren att kontrollera om
5 Jingryd, Ola, Fastighetsförmedlings.80 6 Jingryd, Ola, Fastighetsförmedling s.38
uppgiften var korrekt. Hen kunde enkelt ha ringt till föreningen och meddelades därför en varning.
I NJA 1997 s.667 hade fastighetsmäklaren till köparen vidarebefordrat en ungefärlig uppgift om en lägenhets yta. Målets fråga var om mäklaren genom att inte närmare kontrollera lägenhetens yta hade åsidosatt sina förpliktelser som fastighetsmäklare på ett sådant sätt att detta kunde medföra skadeståndsskyldighet för hen. Mäklaren undgick ansvar eftersom hen inte bara hade förlitat sig på säljarens uppgifter utan också hade haft stöd av ett
värdeutlåtande, som utfärdats av en yrkesmässig verksam besiktningsman, som fått uppgiften från ordföranden i föreningen.
För information som faller utanför 17§ och som mäklaren får av säljaren, bostadsrättsförening
eller annan part gäller den allmänna omsorgsplikten enligt 8§. 7 Regeln kan sägas innebära att
mäklaren, i avsaknad av omständigheter som talar emot det, har rätt att utgå ifrån att den informationen hen fått är korrekt. Mäklaren får dock inte okritiskt vidarebefordra all
information8. Om fastighetsmäklaren vet att informationen inte stämmer är hen skyldig att
informera den berörda parten om det. Det följer i så fall den allmänna upplysningsplikten. Av förarbeten och rättspraxis framgår också att mäklaren inte får vidarebefordra eller på eget bevåg lämna information hen har skäl att misstänka är felaktig.
Det går alltså att konstatera att mäklaren utöver det krav på kontroll av förfoganderätts- och inskrivningsförhållanden m.m som åläggs honom eller henne enligt 17 § också i vissa fall bör kontrollera vissa övriga förhållanden enligt 8 §, beroende på om det finns skäl att ifrågasätta en uppgifts riktighet eller inte. I NJA 1991 s.725 ansåg man att det hade funnits skäl för mäklaren att ifrågasätta riktigheten av lämnad information. En motsatt bedömning gjordes i NJA 1997 sid 667 där mäklaren ansågs ha kunnat förlita sig på att informationen var korrekt.
2. 8 Påföljder
2.8.1 Civilrättsliga påföljder
De civilrättsliga påföljderna som finns i FML är skadestånd och nedsättning av provision. Enligt 24 § FML kan mäklarens ersättning sättas ned om mäklaren vid uppdragets utförande
7 Fastighetsförmedling s.237. Ola Jingryd. 8 Fastighetsförmedling s.238 Ola Jingryd.
åsidosatt sina skyldigheter mot köparen eller säljaren. Detta gäller dock inte om
åsidosättandet är av ringa betydelse. Vidare enligt 25 § FML kan fastighetsmäklaren om han uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosatt sina skyldigheter enligt 8-22 §§, krävas att ersätta den skada som till följd av detta drabbar köparen eller säljaren. Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.
2.8.2 Disciplinära påföljder
De disciplinära påföljderna som kan delas ut av Fastighetsmäklarinspektionen (FMI) är följande:
Erinran
Erinran är en påföljd vid mindre allvarliga brister. Varning
Mäklaren har gjort fel men det är inte så allvarligt att nämnden måste återkalla registrering. Avregistrering
3. Marknadsföringslagen (MFL)
3.1 Fastighetsmäklarens relation till marknadsföring
Fastighetsmäklaren är en näringsidkare som marknadsför sin tjänst mot både konsument och näringsidkare. Marknadsföringen kan röra nyproduktion men ofta handlar det om bostäder på andrahandsmarknaden. I praktiken kommunicerar mäklaren ut information genom en rad kommunikationskanaler. Mäklaren marknadsför sig på den egna hemsidan, över radio, på annonshemsidor som t.ex. Hemnet men också på sociala medier som exempelvis Facebook och Instagram m.m. Denna marknadsföring måste följa bestämmelserna i MFL, som redogörs för i efterföljande kapitel.
3.2 Domen meddelad av Förvaltningsrätten i Karlstad
Som jag har redogjort för under punkten 1.1 har Förvaltningsrätten i Karlstad i en dom 2020-01-17 fällt mäklaren. Hans marknadsföring hade varit vilseledande och stod i strid mot god fastighetsmäklarsed. Domstolen åberopade då endast marknadsföringslagen.
Jag ska under detta kapitel redogöra för marknadsföringslagens syfte och tillämplighet. Detta följs av en diskuterande text huruvida det var en korrekt bedömning eller inte, sett till att det finns ytterligare en lagstiftning att ha i betänkande, nämligen fastighetsmäklarlagen.
3.3. marknadsföringslagens syften
I 1 § Marknadsföringslagen är lagens syften angivna.
1§ Denna lag har till syfte att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare.
Syftena är alltså att:
1. främja konsumenternas intressen 2. främja näringslivets intressen 3. i samband med marknadsföring 4. av produkter
6. mot konsumenter och näringsidkare.
3.4 Definitioner
Vad som menas med marknadsföring och produkter framgår av definitioner i 3 § marknadsföringslagen: Jag sammanfattar definitionerna enligt följande:
Marknadsföring: Reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja
avsättningen och tillgången till produkter som ska försäljas eller levereras till konsumenter eller näringsidkare.
Produkter: Definieras som varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter.
I propositionerna finns inget resonemang kring ansvarstagandet för information vid en
näringsidkares förmedling av en konsument/privatpersons egna privatbostad. Marianne Levin menar att termen avser att vara helhetstänkande.
Av prop. 1975/76:34 s.125 f. läses att det självklart är önskvärt att terminologin är så enhetlig som möjligt inom det konsumenträttsliga området.
3.5 Syftet att motverka marknadsföring som är otillbörlig?
MFL ska alltså motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare.
I marknadsföringslagen återfinns strax före 4 § rubrikerna Otillbörlig marknadsföring och
Direktivbilagan.
4 § Marknadsföringslagen innehåller den upplysningen att Bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och ändringar av olika rådets direktiv ska gälla som lag i Sverige.
I Marianne Levins inledande kommentar9 kan utläsas att Sverige genom 4 §
marknadsföringslagen har genomfört direktivet.
Begreppet marknadsföring definieras i artikel 2 C i direktivet och anges som: en
näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiellt meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller
leverans av en produkt till en konsument.
Det anges att direktivet syftar till att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå i förhållande mellan näringsidkare och konsument.
3.6 Konsument
I Marianne Levins inledande kommentar till marknadsföringslagen kan utläsas att en konsument i MFL har definierats som traditionellt har varit fallet i annan konsumenträttslig lagstiftning, exempelvis konsumentköplagen.
I 1 § konsumentköplagen och i 3 § Marknadsföringslagen återfinns följande definitioner: Konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet.
Näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten.
3.7 Näringslivets intressen.
Som framgår av lagtexten är ett av marknadsföringslagens syfte att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot näringsidkare.
I Marianne Levins inledande kommentar10 sägs att även om syftet med MFL av naturliga skäl
i första hand är att främja konsumenternas intressen, betonas även näringslivets
skyddsintressen. Det är angeläget och någon konflikt i förhållande till konsumentintresset föreligger normalt inte, utan intressena brukar sammanfalla. Det gäller inte minst vilka etiska krav som ska ställas på marknadsföringen, något som framhölls redan i prop. 1970:57 sidan 64 till den första MFL (lag 1970:412 om otillbörlig marknadsföring).
Läser man texten finner man i 10 § första stycket följande bestämmelse:
En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga på ståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om egen eller någon annans
näringsverksamhet.
Denna lagtext är kommenterad av Marianne i not 80 enligt följande:
Jämförande reklam har traditionellt bedömts ha positiv effekt i Sverige, se vidare nedan om 18 §. Men en positiv effekt förutsätter att jämförelser är sanna, rättvisande och relevanta, jfr prop. 1970:57 s.70. Se dock t.ex. MD 1982:14, MD 1990:26, MD 1996:9 och MD 1996:11 och MD 1998:19 (prisjämförelser) samt MD 1996:12 och MD 1996:19
(egenskapsförtjänster). I MD 2000:15 ansågs bl.a. uttrycket ”betala skjortan” misskreditera en konkurrent och vilseleda om pris. Slagordet ”om Du vet var Du har ont varför göra plånboken illa” har i en reklamfilm ansetts som renommésnyltning och samma bolags påstående om att konkurrentens produkt ”kostar jättemycket mer” har ansetts vilseleda, se MD 2006:27. Detsamma ansågs i MD 2013:17. Där förbjöds uttrycket ”Bäst & Billigast” vid
marknadsföring av fönster. Förbudet utformades mot att använda påståenden av innebörd att bolagets produkter är bäst och billigast, om så inte är fallet.
Således är MFL tillämplig t.ex. vid jämförande reklam.
Det måste rimligtvis innebära att om en mäklare skulle påstå exempelvis att han är billigare och bättre än konkurrenten, att den konkurrerande mäklaren skriver dåliga
objektsbeskrivningar eller inte är tillgänglig på helger eller om mäklaren i övrigt på något sätt jämför sin egen näringsverksamhet med konkurrentens, mäklaren mycket väl kan träffas av förbudet mot vilseledande marknadsföring i 10 § MFL.
En mäklare får inte marknadsföra sin egen verksamhet på ett sätt som vilseleder allmänheten om omfattningen eller kvaliteten på den egna mäklarverksamheten. Man får exempelvis inte
utge sig från att tillhandahålla en ”komplett mäklartjänst” om man regelmässigt avtalar bort
moment som vanligen ingår i mäklarens uppgifter. Detta framgår i FMI 2008-06-18:1.11
Ett fritidshus får heller inte annonseras som en ”sjötomt” om det i realiteten bara rör sig om
en strandnära tomt. Detta framgår av Länsrätten i Stockholms läns mål nr 21124-04.12
3.8 Påföljder i Marknadsföringslagen
De påföljder som finns i MFL är vite och marknadsstörningsavgift.
Ett föreläggande om vite innebär en skyldighet för adressaten att vidta eller att underlåta viss åtgärd, om detta inte följs kan vite dömas ut. Detta om näringsidkarens marknadsföring varit otillbörlig. Vitets funktion är att påverka någons handlingssätt och har ingen straffande effekt. Om näringsidkaren korrigerar sin marknadsföring slipper hen betala vitet.
Marknadsstörningsavgift döms ut vid särskilt allvarliga överträdelser i marknadsföringen. För att en näringsidkare ska dömas till marknadsstörningsavgift enligt 29-33 §§ MFL, krävs det att hen påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Enligt Karnov lagkommentar krävs det inte uppsåt eller oaktsamhet för att en åtgärd ska vara i strid mot MFL men för att en marknadsstörningsavgift skall vara tillämplig så krävs det uppsåt eller oaktsamhet enligt 29 § MFL. Marknadsstörningsavgiften är tillbakablickande och ska straffa näringsidkaren för någon den gjort. Det finns ingen möjlighet att undkomma en
marknadsstörningsavgift. Av Marianne Levins kommentar i Juno (not 165) framgår det att eftersom störningsavgiften är ett slags straffbestämmelse riktad mot företaget föresätter den alltid en oaktsam eller uppsåtlig överträdelse som inte är ringa. Jfr prop 2015/16:168 s.24. Av denna propositionen framgår det att marknadsstörningsavgiften är en sällan tillämpad
sanktion. Fram till 2008 hade, enligt vad regeringen konstaterade i motiven till MFL, endast åtta fall tagits upp av domstolen. Och av dessa prövades bara tre mål av Marknadsdomstolen som avsåg frågan om marknadsstörningsavgift. Vidare skrivs det att en orsak till att
sanktionen har kommit att användas så sällan kan vara att de nuvarande bestämmelserna om marknadsstörningsavgift är mycket knapphändiga angående vilka omständigheter som kan beaktas vid bedömningen av om sanktionen ska dömas ut i det enskilda fallet. De enda
11 Grauers, Per Henning och Rosén, Mats och Tegelberg, Lars, Fastighetsmäklaren – en väglednings.53 12 Grauers, Per Henning och Rosén, Mats och Tegelberg, Lars, Fastighetsmäklaren – en väglednings.53
förutsättningarna som anges i lagen är att det skett en oaktsam eller uppsåtlig överträdelse, som inte är ringa, av de uppräknade bestämmelserna i MFL och i viss annan lagstiftning såsom 15§ tobakslagen (1993:581). I Prop 1994/95:123 s.105 uttalades det att det istället fick bli en fråga för rättstillämpningen att ge lagen ett mer konkret innehåll när det gällde de närmare förutsättningar för utdömande av avgiften. Av propositionen från 1994 framgår det att för att en avgift skall kunna påföras så ställs ett krav på viss allvarlighet. Det står också att det bör införas en ventil för överträdelser som är bagatellartade eller på annat sätt försumbara. Det avslutas med att marknadsföringslagen således bör innehålla en bestämmelse om att avgift inte skall påföras i ringa fall.
4. Konsumentköplagen – en vägledning
Som tidigare nämnts I Marianne Levins inledande kommentar till marknadsföringslagen kan utläsas att en konsument i Marknadsföringslagen kan definierats som traditionellt har varit fallet i annan konsumenträttslig lagstiftning, exempelvis konsumentköplagen.
I 1 § konsumentköplagen och i 3 § Marknadsföringslagen återfinns följande definitioner: Konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet.
Näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten.
Av prop. 1975/76:34 s.125 f. läses att det självklart är önskvärt att terminologin är så enhetlig som möjligt inom det konsumenträttsliga området.
Konsumentköplagen gäller köp av lösa saker som en näringsidkare säljer till en konsument eller i fall då köpet förmedlats för säljaren av en näringsidkare. I sådana fall svarar både näringsidkaren och säljaren för säljarens skyldigheter enligt lagen. Av propositionen 1989/90:89 s.60 kan det utläsas att uttrycket ”lös sak” används här i dess vedertagna
betydelse. Därmed avses varje slag av rörliga fysiska föremål, t.ex. livsmedel, kläder, möbler, bilar, båtar och kemisk-tekniska produkter. Som lös sak räknas också exempelvis gaser och vätskor men inte elektrisk kraft. Genom definitionen i detta stycke undantas från lagens tillämpningsområde köp av fast egendom samt köp av annan lös egendom än lösa saker såsom arrende- och hyresrätter, andra nyttjanderätter, panträtter, fordringar, aktier och andra
värdepapper, fasta saker, t.ex. byggnad på annans mark m.m.
Marknadsföringslagens term för produkt innefattar fast egendom men så görs inte i konsumentköplagen.
Konsumentköplagen undantar fast egendom från sin definition av produkt eller vara på ett negativt sätt. En jämförelse görs genom att gå till 1 och 2 kap jordabalken, där fast egendom definieras. Beteckningen lös egendom är den gemensamma beteckningen på egendom som
inte är fast egendom. Till lös egendom är därför att hänföra tillgångar av högst skiftande art; lösa saker (lösöre), byggnader på annans mark, arrende- och hyresrätter, andra nyttjanderätter, panträtter, fordringar, aktier och andra värdepapper m.m. Vidare skriver författaren att
konsumentköplagens regler är i första hand utformade med tanke på köp av lösa saker. Slutsatsen jag drar av detta är att köp av fast egendom är något som regleras självständigt i jordabalken.
Det konsumentskydd som finns inskrivet i lagtexten beträffande köp av fast egendom och som reglerar skada är 4:19 d § 1,2st. Där handlar det om att en näringsidkare som i sin yrkesmässiga verksamhet sålt en fastighet till en konsument huvudsakligen för enskilt ändamål inte får mot konsumenten åberopa ett köpevillkor som i jämförelse med
bestämmelserna i 11-19 c §§ är till nackdel för denne. Samt andra stycket; trots första stycket kan näringsidkaren och konsumenten träffa avtal om att ersättning för skada enligt
bestämmelserna i 12-19§§ inte skall omfatta förlust i näringsverksamhet.
Köp och försäljning av fast egendom genom förmedling regleras istället i en speciell
lagstiftning; Fastighetsmäklarlagen. För att få förmedla krävs det att man uppfyllt kriterierna som jag beskrivit under 2 kap. Det ställs alltså vissa krav vid förmedling av fast egendom. Krav som inte ställs vid en näringsidkares förmedling av lösöre. Sammanfattningsvis kan beträffande konsumentskydd sägas att ett sådant finns i konsumentköplagen beträffande köp av lös egendom, i jordabalken beträffande en näringsidkares försäljning av fast egendom, och i FML beträffande förmedling av fast egendom.
5. Analys av domen meddelad av Förvaltningsrätten i Karlstad.
De rekvisit domstolen enligt domskälen lade till grund för sin bedömning var återigen:• Mäklaren hade lämnat en felaktig uppgift om att lägenheten varit belägen högst upp i huset
• Uppgiften hade inte gett en rättvisande bild av objektet och hade därmed varit vilseledande
• Vilseledande marknadsföring står i strid mot god fastighetsmäklarsed • Det är den ansvarige fastighetsmäklaren som ansvarar.
En inledande analys av domskälen visar att lägenheten faktiskt var felaktigt marknadsförd då informationen om att den var belägen högst upp i huset var felaktig. Marknadsföringen var därmed också vilseledande och i strid mot god mäklarsed.
Nästa steg i analysen blir att ställa frågan om det var möjlighet eller rimligt att fälla mäklaren till ansvar enligt MFL, utan att ta ställning till de argument som mäklaren anförde till sitt försvar, vilka ju gick ut på att han inte haft skäl att misstänka att uppgiften från säljaren var felaktig.
Jag noterar då att MFL faktiskt inte innehåller några disciplinära åtgärder riktade mot
fastighetsmäklare, men däremot finns påföljderna vite och marknadsstörningsavgift, vilka jag har redogjort för ovan under avsnitt 3.8. Vitesföreläggande kan meddelas för att påverka näringsidkarens handlingssätt. Marknadsstörningsavgift kan dömas ut vid särskilt allvarliga överträdelser och endast om näringsidkaren förfarit med uppsåt eller oaktsamhet. MFL innehåller alltså inte någon påföljd som kan dömas ut strikt, utan föregående bedömning av uppsåt eller oaktsamhet.
Så långt är det alltså möjligt att rikta kritik mot domskälen såtillvida att mäklaren fälls till ansvar utan att domstolen tydligt har prövat hur den såg på hans eventuella oaktsamhet. Efter denna kritik ställer jag mig frågan om varför mäklarens ansvar prövades enligt MFL. Under avsnitt 4 ovan har jag redogjort för hur lagstiftaren tillhandahåller konsumentskydd vid köp av lösa saker enligt konsumentköplagen, vid köp av fast egendom enligt JB 4:19 d § och
vid förmedling av fast egendom enligt fastighetsmäklarlagen. Varför då pröva en mäklarens marknadsföring vid förmedling av fast egendom enligt MFL?
I min analys konstaterar jag att MFL i och för sig är tillämpligt på mäklarens marknadsföring när hen förmedlar ett objekt, men ser man till de syften som ligger bakom MFL så går det med viss rätt hävda att MFL inte syftar till att reglera just en mäklares reglering av en bostadsrätt eller fast egendom.
Detta påstår jag utifrån följande argument punktvis:
Efter ett konstaterande att den allmänt gällande MFL inte har till syfte att reglera just en fastighetsmäklares förmedlande verksamhet konstaterar jag att det finns en lagstiftning som har till särskilt syfte att reglera just denna; nämligen FML. Och då kan man ställa sig frågan varför inte denna speciallagstiftning skulle vinna företräde enligt principen om Lex Specialis. Enligt denna princip har en speciell lagstiftning som reglerar särskilda frågor i lagtolkningen företräde framför en lagstiftning som reglerar allmänna frågor – legi generalis.
I propositionen till FML Prop 2010/11:15 anfördes att syftet med lagen är att ge trygghet för konsumenter och näringsidkare i samband med fastighetsaffärer som sker genom en
fastighetsmäklares förmedling.
Som jag redogjort för i det ovanstående under avsnitt 2 är en fastighetsmäklare en opartisk mellanman på vilken det ställs särskilda krav och som skall följa ett klart regelverk – allt i syfte att ge trygghet för båda parter vid en fastighetsaffär. Alltså åt såväl säljaren som köparen vid mäklarens förmedling av den bostadsrätt eller fastighet som säljs.
I min analys har jag svårt att förstå varför en mer allmän lagstiftning (MFL) gällande en näringsidkares marknadsföring av produkter i allmänhet skulle behöva tillämpas när det finns en särskild lagstiftning som är framtagen för förmedling av vissa produkter, nämligen
6.Slutsatser
Med detta sagt är det min sammanfattande mening att:
• MFL är tillämplig på en mäklares förmedling av fastigheter och vid jämförande reklam.
• Det finns inget striktansvar för mäklaren enligt MFL. För detta krävs oaktsamhet eller uppsåtlighet. Det framgår av både lagtext och proposition.
• Starka skäl talar för att bedöma en mäklares förmedlande verksamhet enligt FML i första hand och enligt MFL i andra hand
• Och att ingen av lagarna, vare sig MFL eller FML ger något stöd för att det skulle vara möjligt att utdöma en disciplinär påföljd utan att det först görs en bedömning av mäklarens eventuella oaktsamhet eller uppsåt.
Betydelsen av domen från Förvaltningsrätten i Karlstad är därmed kanske inte så stor som man kan tro vid en första genomgång. Jag tror att Sveriges fastighetsmäklare kan andas ut. Det finns inget striktansvar för mäklare enligt MFL.
Käll- och litteraturförteckning
Propositioner:
Prop. 1994/95:14 Ny fastighetsmäklarlag Prop. 2010/11:15 Ny fastighetsmäklarlag Prop. 1989/90:89 Om ny konsumentköplag
Prop. 1970:57 Med förslag till lag om otillbörlig marknadsföring Prop 1975/76:34 Med förslag till marknadsföringslag, m.m. Prop 1994/95:123 Ny marknadsföringslag
Prop 2015/16:168 Stärkta sanktionsmöjligheter för konsumentombudsmannen
Lagar
Fastighetsmäklarlag (2011:666) Marknadsföringslag (2008:486) Konsumentköplag 1990:932)
Litteratur:
Grauers, Per Henning och Rosén, Mats och Tegelberg, Lars, Fastighetsmäklaren: En
vägledning, 5.uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2016
Jingryd, Ola, Fastighetsförmedling, 5.uppl., Studentlitteratur, Lund, 2018
Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och
argumentation. Stockholm: Nordstedt Juridik AB, (2018)
Rättspraxis: NJA 1991 s.725 NJA 1997 s.667 FMI 2005-03-16:1 FMI 2008-06-18:1 Länsrätten i Stockholms läns mål nr 21124-04
