Örebro Universitet 2010-01-04 Akademin för juridik, psykologi och socialt arbete
Rättsvetenskap C
Delkurs 3, C-uppsats 15 hp Examinator: Jan Melander Handledare: Annika Blekemo HT 2009
Övergång av verksamhet
- Under vilka förutsättningar kan entreprenad omfattas av 6 b § LAS och överlåtelsedirektivet?
Malin Lundqvist 871021 Bellmansgatan 7 b
722 22 Västerås 076-6266440
Michaela Pettersson Daun 850327 Nygårdsgatan 16 A
722 19 Västerås
Sammanfattning
Övergång av verksamhet är förhållandevis vanligt förekommande i dagens samhälle, vid dessa transaktioner ska arbetstagarna försäkras skydd mot negativa konsekvenser som en övergång annars skulle kunna innebära. Det föreligger dock en hel del frågetecken om när skyddet träder in och således är det nödvändigt att utreda såväl 6 b § LAS som överlåtelsedirektivets tillämpningsområde, särskilt intresserar vi oss för entreprenader eftersom dessa anses befinna sig i utkanten av tillämpningsområdet. Följaktligen är ett klargörande av vilka förutsättningar som måste vara uppfyllda för att entreprenader ska omfattas ett måste.
I huvudsak är det fråga om tre olika förutsättningar som ska vara uppfyllda och sammantaget innebär dessa att det ska vara en ekonomisk enhet som efter en lagenlig övergång bevarat sin identitet. Vad som är intressant med sakläget är att entreprenader många gånger faller utanför tillämpningsområdet på grund av att identiteten inte anses bevarad. Vi anser dock att frågan om en verksamhets identitet genom rättsutvecklingen blivit alldeles för snäv till sin utformning och således upplever vi det som att entreprenader kanske inte alltid omfattas i den utsträckning som dessa borde. En mängd avgöranden har konstaterat att en verksamhets identitet endera beror på övertaget material eller övertagen personal. Förhållningssättet uppfattar vi inte vara helt överensstämmande med det faktum att en helhetsbedömning ska företas, innebärandes att alla relevanta omständigheter ska viktas och bedömas, ingen faktor ska därför vara ensamt avgörande. Problematiken uppkommer tydligt ifråga om busstrafik där det fastslagits att betydande materiella tillgångar och framför allt bussar, måste övergå på den nya entreprenören för att det ska vara fråga om en bevarad identitet och därigenom en lagenlig övergång. Vi ställer oss följaktligen frågan vad som händer i det fall bussarna av naturliga skäl inte kan övergå, till exempel på grund av att dessa är obrukbara, ska en övergång av verksamhet således uteslutas på grund av sådan tillfällighet? Just tillfälligheter verkar även vara styrande för tillämpningsområdet i fråga om arbetskraftsbaserade verksamheters bevarade identitet, i dessa fall ska en majoritet av personalen i förhållande till antal och kompetens ha övergått. Att avgöra vad som utgör sådan majoritet kan i sig vara problematiskt, men ännu mer anmärkningsvärt är det faktum att parter indirekt ges möjlighet att styra tillämpningsområdet genom att medvetet inte överta personal. Som gällande rätt ser ut idag, är frågan om vad som utgör en verksamhets identitet skiftande från verksamhet till verksamhet och därigenom skiftar även arbetstagarnas rätt till skydd, något som kanske inte är helt förenligt med tanken om att överlåtelsedirektivet utgör ett skyddsdirektiv. Eftersom verksamheters identitet inte utgörs av samma omständigheter, talar detta för att de i transaktionen inblandade parterna får svårt att förutspå en eventuell övergång av verksamhet, något som kan inverka negativt på rättssäkerheten.
Genom ett träffat entreprenadavtal avseende busstrafik som har granskats i uppsatsen, anser vi att det tydligt framgår att i vart fall bussverksamhets identitet inte uteslutande kan bero på en eventuell övergång av bussar i egenskap av betydande materiella tillgångar, något som såväl Swebus-målet och Oy Liikenne-målet ger sken av. Vi tycker istället att avtalets innehåll indikerar på att flertalet andra faktorer kan vara avgörande för vad som utgör en verksamhets identitet och vid en eventuell helhetsbedömning skulle detta mer än tydligt framgå, det är trots allt fullt möjligt att gå utöver uppställda spijkers-kriterier.
Innehållsförteckning
SammanfattningFörkortningslista sid. 1
1. Inledning sid. 2
1.1 Presentation av uppsatsämnet sid. 2
1.2 Syfte sid. 2
1.3 Avgränsning sid. 2
1.4 Metod och material sid. 3
1.5 Terminologi sid. 4
1.6 Disposition sid. 4
2. Överlåtelsedirektivets bakgrund och den svenska lagharmoniseringen sid. 5 2.1 Överlåtelsedirektivets bakgrund och syfte sid. 5 2.2 Översiktligt om överlåtelsedirektivets materiella innehåll sid. 6
2.3 Den svenska lagharmoniseringen sid. 6
3. Överlåtelsedirektivets tillämpningsområde sid. 8
3.1 Föremål för en lagenlig övergång – ekonomisk enhet sid. 8
3.2 Lagenlig övergång sid. 9
3.3 Ekonomisk enhet med bevarad identitet sid. 10
4. Belysande praxis sid. 13
4.1 Arbetskraftsbaserad verksamhet – städverksamhet sid. 13
4.1.1 Schmidt-målet sid. 13
4.1.2 Süzen-målet sid. 13
4.1.3 Hernández Vidal m.fl. -målen sid. 15
4.1.4 Temco-målet sid. 16
4.2 Materialbaserad verksamhet – bussverksamhet sid. 17
4.2.1 Swebus-målet sid. 17
4.2.2.Oy Liikenne-målet sid. 18
5. Innehåll i avtal T-0802-01 sid. 20
6. Analys sid. 21
7. Slutsats sid. 26
Förkortningslista
AD Arbetsdomstolen
EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet
EFTA European Free Trade Association
EG Europeiska gemenskapen
EGF Konsoliderad version av fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen
EU Europeiska unionen
LAS Lag (1982:80) om anställningsskydd
Prop. Proposition
1. Inledning
1.1 Presentation av uppsatsämnetÖvergång av verksamhet är en relativt vanlig företeelse på den svenska arbetsmarknaden, inte minst för att möta kraven på ett ständigt föränderligt och utvecklande näringsliv.1 Ingressen
till Rådets direktiv 2001/23/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter, talar om den möjlighet till förändringar i företagsstrukturen som företagen i unionen åtnjuter i och med den ständiga utvecklingen av den gemensamma marknaden. Trots att området är rättsligt reglerat sedan årtionden tillbaka på unionsnivå, samt på det nationella planet i 6 b § i Lag (1982:80) om anställningsskydd (LAS), har ändock en uppsjö av judiska spörsmål uppkommit vilka sedan blivit föremål för flertalet domstolsprövningar. Ett återkommande dilemma har varit att tolka bestämmelsernas tillämpningsområde, vad innebär egentligen en ekonomisk enhet, vad utgör en lagenlig övergång och framförallt när anses en bevarad identitet föreligga?2 I synnerhet har entreprenader visat sig vara särskilt
komplexa att bedöma,3 och därför är just sådana fall intressanta att granska närmare eftersom
entreprenader uppenbart, tillskillnad från de mer traditionella företagsöverlåtelserna, befinner sig i utkanten av överlåtelsedirektivets tillämpningsområde.4 Frågorna är många och det
rättsliga materialet omfattande, varpå ett klargörande är på sin plats. 1.2 Syfte och frågeställningar
Med hänsyn till presentationen av uppsatsämnet, är vårt syfte att utreda under vilka förutsättningar som entreprenader kan omfattas av 6 b § LAS och överlåtelsedirektivets tillämpningsområde. För att klargöra detta, krävs svar på ifall entreprenader kan omfattas av begreppet lagenlig övergång och i sådana fall på vilka grunder. Det blir även nödvändigt att utröna vilken betydelse de sju kriterierna tillmäts vid frågan om den ekonomiska enhetens bevarade identitet. Särskilt vill vi belysa huruvida identiteten varierar för olika typer av verksamheter, än mer förtydligat, vad ses som identitet i verksamhet och varför? För att konkretisera vårt syfte ytterligare, kommer vi även att granska ett befintligt entreprenadavtal vilket resulterat i ett entreprenörsskifte för att undersöka om avtalets innehåll talar för en övergång av verksamhet.
1.3 Avgränsning
Trots att överlåtelsedirektivet medfört förändringar i ett flertal svenska lagar, avser vi att endast beröra övergång av verksamhet enligt 6 b § LAS, och närmare bestämt under vilka förutsättningar som entreprenader ska omfattas av denna paragraf. Det aktuella lagrummet saknar nämligen tydlig vägledning om dess tillämpningsområde och kräver följaktligen en EU-konform tolkning, 5 innebärandes i detta fall att den nationella rätten ska tolkas mot 1 Mulder, Bernard Johann, Anställningen vid verksamhetsövergång, Lund, 2004, s. 11
2Rådets direktiv 2001/23/EG om tillnärmning av medlemstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid
överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter, art 1.1 a och art. 1.1 b)
3 Mulder, 2004, s. 167
4 Statens offentliga utredningar 1994:83, Övergång av verksamheter och kollektiva uppsägningar – EU och den svenska
arbetsrätten, s. 75
bakgrund av överlåtelsedirektivets syfte och tillhörande praxis. Därigenom är det nödvändigt att klarlägga överlåtelsedirektivets räckvidd bland annat i fråga om lagenlig överlåtelse, stadgat i dess första artikel. Väl medvetna om att rättsakten utgör ett skyddsdirektiv, väljer vi dock att inte mer än nödvändigt behandla bestämmelserna om skyddet för arbetstagarnas rättigheter samt rätten till information och samråd. Risken med detta upplägg är att direktivets skyddande syfte hamnar något i skymundan till fördel för en uppsats med fokus på direktivets tillämpningsområde. Valet av perspektiv är dock medvetet i och med att vi vill utreda förutsättningarna för att entreprenader ska omfattas. Vidare avgränsar vi oss till att särskilt behandla identitetsprövningen i två typiska entreprenadverksamheter, nämligen inom städ och buss, detta för att ställa en arbetskraftbaserad verksamhet mot en materialintensiv sådan för att se huruvida skillnader föreligger i bedömningen.
I fråga om Länstrafiken Örebro AB:s träffade entreprenadavtal gällande busstrafik, avser vi att endast behandla ett av de avtal som träffats under år 2008 eftersom detta avtal resulterade i ett omdebatterat entreprenörskifte. Avgränsningen görs även mot bakgrund av att vi är intresserade av om något i avtalet talar för en övergång av verksamhet. Anledningen till varför inget avtal gällande städverksamhet kommer att behandlas, är att vi i egenskap av pendlande studenter ofta kommer i kontakt med Örebros kollektivtrafik. En ytterligare anledning till valet av avtal är att vi upplever problematiken kring just bussverksamheter som relativt obehandlad i jämförelse med städverksamheter.
1.4 Metod och material
I uppsatsen används en rättsvetenskaplig metod, vilken bland annat innebär att analysera och systematisera vad som är gällande rätt, det vill säga de lege lata. Vald metod präglas av en tolkning av centrala rättskällor så som exempelvis EU-rätt, svensk lag, förarbeten, praxis samt juridisk doktrin. Uppsatsen kommer till stor del att baseras på såväl Arbetsdomstolens (AD) som De europeiska gemenskapernas domstols (EG) praxis eftersom överlåtelsedirektivets tillämpningsområde både anges och begränsas i dessa avgöranden. Även European Free Trade Association (EFTA)-domstolens avgöranden kommer i viss mån att beaktas eftersom dessa utgör ett komplement för att tolka överlåtelsedirektivets tillämpningsområde. Trots att vald praxis kan upplevas som något föråldrad är det ändock dessa avgöranden som anses aktuella för uppsatsen. I fråga om den juridiska doktrinen som används är denna vald och värderad med omsorg, flertalet av verken bekantade vi oss nämligen med redan när vi läste arbetsrätt på B-nivå och vi fann dem mycket belysande. Även det faktum att författarna innehar en tämligen hög status inom arbetsrätt bidrar till tillförlitlighet, exempelvis har Lunnings och Toijers kommentar till LAS erkänts som en vedertagen källa på området,6 och vi hyser även
stor tilltro till författaren Nyströms verk i egenskap av hennes professorstitel i civilrätt. För övrigt har Nyström även agerat handledare till Mulders avhandling, varpå även detta verk ses som pålitligt. Vidare kommer vi att söka information som stöd för vår uppsats genom bibliotek samt juridiska databaser såsom Curia, Karnov och Rättsbanken.
Eftersom vi använder en rättsvetenskaplig metod, vilken tillåter en vidgad möjlighet till att analysera gällande rätt,7 kommer vi även att komplettera uppsatsen med en empirisk del,
bestående av ett reellt avtal. Detta avtal har begärts ut med stöd av offentlighetsprincipen, stadgad i 2:1 § Tryckfrihetsförordningen (1949:105).
6http://www.juridicum.su.se/jurweb/forskning/publikationer_files/JT_sartryck%5B2%5DVad%20g%C3%B6r%20juristen
%20del%20I.pdf 2009-12-15, kl. 15.30
1.5 Terminologi
Det bör uppmärksammas att det förekommer två skilda begrepp för samma företeelse i den svenska lagen. I den svenska versionen av överlåtelsedirektivet talas det nämligen om begreppet överlåtelse medan LAS m.fl. istället talar om övergång. Viktigt att notera är att de två begreppen ändå har samma innebörd.8 Vid uppsatsens skildring av överlåtelsedirektivet
avser vi att använda överlåtelsebegreppet medan vi i resterande delar istället nyttjar övergångsbegreppet. Distinktionen görs bland annat mot bakgrund av att de svenska översättningarna av EG-domstolens praxis konsekvent använder begreppet övergång eftersom detta kan hänföras till redan etablerad svensk arbetsrättslig terminologi.9
I vår granskning av avtalet kommer entreprenörparten att benämnas som Swebus AB, trots att detta bolag numera ingår i Nobina-koncernen och har namnet Nobina Sverige AB.10
Anledningen till användandet av det tidigare bolagsnamnet, beror på att det var Swebus AB som i egenskap av vinnande entreprenör tecknade avtalet ifråga.
1.6 Disposition
Uppsatsen är utöver sammanfattningen och förkortningslistan, indelad i sju kapitel, där det första utgör en inledning innehållandes uppsatspresentation, syfte, avgränsning, metod och material samt terminologi. Det andra kapitlet är en upplysande redogörelse för överlåtelsedirektivets bakgrund och syfte, här ges även en översiktlig redogörelse för direktivets materiella innehåll samt ett avsnitt om den svenska lagharmoniseringen. Tanken med kapitlet är att tillhandahålla en grund för läsaren så att denne på ett bra sätt kan tillgodogöra sig resten av uppsatsen. Kapitel tre och fyra är mer djupgående och utgör uppsatsens mer centrala delar, här skildras överlåtelsedirektivets tillämpningsområde i fråga om entreprenad, ett tillämpningsområde som både anges och begränsas i en mängd domstolsavgöranden. Särskild vikt läggs vid att belysa skillnader mellan identitetsbedömningen i material- respektive arbetskraftsbaserad verksamhet, vilket tydligt framgår av buss- och städverksamhet. I det femte kapitlet får läsaren ta del av hur vi återger ett reellt avtals innehåll mot bakgrund av spijkers-kriterierna, detta för att kunna avgöra om någonting talar för en övergång av verksamhet. Uppsatsen avrundas sedermera i kapitel sex och sju genom en omfattande analys som sedan utmynnar i en slutsats.
8 Proposition 1994/95:102, Övergång av verksamheter och kollektiva uppsägningar, s. 80 9 Mulder, 2004, s. 54
2. Överlåtelsedirektivets bakgrund och den
svenska lagharmoniseringen
2.1 Överlåtelsedirektivets bakgrund och syfte
Genom realiseringen av den gemensamma marknaden och den ekonomiska utvecklingen har den Europeiska Unionen (EU), funnit det nödvändigt att reglera flertalet rättsområden och arbetsrätten är inget undantag. Behovet av en gemensam arbetsrättslig reglering beror i första hand på att olika arbetsrättsliga modeller kan anses utgöra hinder för den fria rörligheten gällande varor, tjänster, personer och kapital. Även det faktum att en förenad reglering bidrar till att utveckla och skydda arbetsskapande resurser samt att EU:s uppbyggnad och gemenskap utvecklas understödjer behovet av en gemensam reglering.11 Präglat av att det på
60-talet skedde betydande företagsomstruktureringar, vilka bidrog till ändrade anställningsvillkor och massuppsägningar i EU:s dåvarande medlemsländer, uppstod en oro för att den sociala aspekten saknades på den gemensamma marknaden. Det tycktes vara en omöjlighet att kombinera ekonomisk tillväxt med socialt skydd för arbetstagare på gemenskapsnivå. För att råda bot på detta och ge arbetstagarna ett behövligt skydd, antog kommissionen bland annat Rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om
tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter, med stöd av dåvarande
artikel 100 och 117 i EG-fördraget och mot bakgrund av 1974 års sociala handlingsprogram.12
Direktivet var således avsett att skydda arbetstagares rättigheter vid arbetsgivarbyten genom att säkerställa anställningsförhållandens kontinuitet inom en ekonomisk enhet, noteras bör dock att syftet inte var att skapa en enhetlig skyddsnivå inom EU utan snarare ett skydd på nationell nivå.13 Tanken med den partiella samordningen var att utsträcka det redan
existerande nationella arbetstagarskyddet till att även omfatta övergång av verksamhet.14
Intressant är att direktivet trots dess framträdande skyddssyfte även antagits för att trygga den gemensamma marknadens upprättande och funktion,15 det befarades nämligen att varierande
uppsägningsskydd vid omstruktureringar kunde skapa en osund konkurrens medlemsländer emellan.16 Av detta kan uppmärksammas att den ekonomiska och den konkurrensmässiga
aspekten genomsyrar EU:s arbete, något som kanske kan vara svårt att förena med ett gediget arbetstagarskydd.
Dåvarande överlåtelsedirektiv kom senare att ändras till Rådets direktiv 98/50/EG av den 29
juni 1998 om ändring av direktiv 77/187/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter. Avsikten med ändringen var att i enlighet med den sociala
stadgan förbättra arbetstagares anställningsförhållanden samt att kodifiera den mängd praxis som utarbetats på området av EG-domstolen. Vad som i första hand förtydligades var
11 Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, Stockholm, 2007, s. 17 12 Mulder, 2004, s. 115-119
13 Rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 om ändring av direktiv 77/187/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas
lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter, ingressen
14 SOU 1994:83, s. 47
15 Konsoliderad version av fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EGF), dåvarande art. 100, nuvarande art.
94
begreppen arbetstagare samt överlåtelse, det klargjordes även att direktivet ska tillämpas på offentliga verksamheter vilka bedriver ekonomisk verksamhet.17 En konsoliderad version av
direktiven resulterade sedermera i direktiv 2001/23/EG, en rättsakt som numera utgör gällande rätt. Sammanslagningen syftade till att ytterligare förtydliga samt förstärka de tidigare direktivens innehåll, bland annat infördes en definition av begreppet överlåtelse.18
Direktivet är vidare ett minimidirektiv vilket innebär att dess innehåll ska agera som minsta gemensamma nämnare medlemsstaterna emellan, dock är det fullt möjligt för staterna att själva föreskriva mer gynnsamma bestämmelser för arbetstagarna.19 Överlåtelsedirektivet
gäller inte bara inom EU utan även inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), det väsentliga torde vara att föremålen för övergången sätesmässigt befinner sig inom fördragets territoriella räckvidd men även verksamheter vilka endast stadigvarande bedrivs inom nyssnämnda område ska omfattas.20 Detta förklarar mer tydligt varför även
EFTA-domstolens avgöranden beaktas i uppsatsen.
2.2 Översiktligt om överlåtelsedirektivets materiella innehåll
Överlåtelsedirektivet 2001/23/EG i egenskap av ett skyddsdirektiv, består enligt vår mening av två huvudkapitel, nämligen ett om skyddet för arbetstagarnas rättigheter samt ett annat om rätten till information och samråd. Direktivet föreskriver bland annat att överlåtarens befintliga rättigheter och skyldigheter i och med anställningsavtal eller anställningsförhållande, automatiskt ska övergå på förvärvaren till följd av en överlåtelse.21
Vidare ska även villkor i löpande kollektivavtal övergå på förvärvaren, förutsatt att inte avtalstiden löpt ut eller att ett nytt kollektivavtal trätt i kraft.22 En överlåtelse får inte ligga till
grund för en uppsägning oavsett om det är på överlåtarens eller förvärvarens initiativ, trots detta hindras inte förändringar i arbetsstyrkan som kan innebära uppsägningar i samband med överlåtelsen om dessa görs av tekniska, ekonomiska eller organisatoriska skäl.23 I fråga om
rätten till information, stadgar överlåtelsedirektivet att såväl förvärvare som överlåtare är skyldiga att utge lämplig sådan till de arbetstagarrepresentanter vilka företräder de av överlåtelsen berörda arbetstagarna.24 Vidare föreligger även för de båda arbetsgivarna en
skyldighet att samråda med ovannämnda representanter när det planeras åtgärder som rör arbetstagarna.25
2.3 Den svenska lagharmoniseringen
Medlemsstaterna inom EU är samtliga underkastade att lojalt samarbeta och respektera såväl varandras som unionens intressen. Denna skyldighet stadgas genom den allmänna rättsprincipen, kallad lojalitetsprincipen, som vidare innebär att staterna är skyldiga att följa EG-rättens fördrag samt viss sekundärrätt. Följaktligen ingår skyldigheten att anpassa
17 Direktiv 98/50/EG, ingressen 18 Direktiv 2001/23/EG, ingressen 19 Direktiv 2001/23/EG art. 8
20 Direktiv 2001/23/EG art. 1.2 ochLunning, Lars, Toijer, Gudmund, Anställningsskydd – kommentar till
anställningsskyddslagen, Stockholm, 2008, s. 270
21 Direktiv 2001/23/EG art. 3.1 st. 1 22 Direktiv 2001/23/EG art. 3.3 23 Direktiv 2001/23/EG art. 4.1 st. 1 24 Direktiv 2001/23/EG art. 7.1 25 Direktiv 2001/23/EG art. 7.2
nationell rätt till att stå i samklang med EU-rätten.26 Det var dock inte medlemskapet i EU
som bidrog till att överlåtelsedirektivet införlivades i den svenska lagen, utan det var på grund av EES-avtalets ikraftträdande 1994. Inledningsvis ansåg den svenska lagstiftaren att svensk rätt uppfyllde överlåtelsedirektivets krav genom redan befintliga lagrum, trots att inget av dessa specifikt behandlade övergång av verksamhet, och således skedde till en början ingen lagharmonisering. Ställningstagandet fick dock kritik från EFTA:s övervakningsmyndighet varpå den svenska lagstiftaren vidtog diverse lagändringar. Intressant är att dessa vidtogs i huvudsak för att tydliggöra rättsläget och i och med detta påvisa att Sverige uppfyller sina åtaganden enligt EES-avtalet,27 snarare än för att skapa ett starkare skydd för arbetstagarna vid
en övergång av verksamhet. Överlåtelsedirektivet kom den 1 januari 1995 att införlivas bland annat genom 6 b § LAS, dock försedd med en EG-spärr innebärandes att kollektivavtal som slutits eller godkänts på central nivå får innehålla avvikelser, förutsatt att dessa inte innebär mindre förmånliga regler för arbetstagarna än vad som följer av överlåtelsedirektivet.28
Enligt 6 b § LAS stadgas det att rättigheter och skyldigheter som arbetstagare åtnjuter i och med ett redan existerande anställningsavtal samt anställningsförhållande ska fortlöpa i det fall som en övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet äger rum om inte den berörde arbetstagaren själv motsätter sig detta. Vidare följer att överlåtarens ansvar för de ekonomiska förpliktelser gentemot arbetstagaren som hänför sig till tiden före övergången fortlöper även efter en verksamhetsövergång. En förutsättning för att lagrummets skyddsområde ska kunna aktualiseras är att det i samband med övergången blir fråga om ett faktiskt arbetsgivarbyte. Till följd av att överlåtelsedirektivet är ett minimidirektiv29, har
lagstiftaren valt att bestämmelserna även ska tillämpas på arbetstagare i allmän tjänst samt på sjögående fartyg. Observeras bör att övergång av verksamhet i samband med konkurs faller utanför lagrummets tillämpningsområde och inte heller omfattas invaliditets-, ålders- eller efterlevandeförmåner. Vad som tydligt framgår av paragrafens innehåll är vilka rättsverkningar som följer av en övergång av verksamhet, dock är det svårt att tydligt utläsa lagrummets tillämpningsområde. För att utreda detta är det nödvändigt att läsa lagrummet i ljuset av dess ursprung, nämligen mot bakgrund av överlåtelsedirektivet och dess tillhörande och förtydligande praxis.
26 Art. 10 EGF
27 Prop. 1994/95:102, s. 23 och Nyström, 2007, s. 289-291 28 2 § 4 st. punkt 1 LAS och prop. 1994/95:102, s. 79 29 Direktiv 2001/23/EG art. 8
3. Överlåtelsedirektivets
tillämpningsområde
Vid bedömningen om överlåtelsedirektivet är tillämpligt på en viss verksamhetstransaktion, måste ett antal förutsättningar vara uppfyllda, bland annat krävs det att den verksamhet som utgör föremål för överlåtelsen är ett enligt direktivet tillåtet sådant.30
3.1 Föremål för en lagenlig övergång – ekonomisk enhet
Överlåtelsedirektivet är tillämpligt vid överlåtelse av en verksamhet, företag eller en del av ett företag eller en verksamhet, till en annan arbetsgivare.31 Ifråga om innebörden av dessa
föremål, finns avsiktligen ingen EU-rättslig definition eftersom rättsakten är tillämplig oavsett föremålens klassificering, uppdelningen bör således inte ses som en uttömmande lista utan snarare som en exemplifiering.32 Föremålsfrågan är en av de mest prövade frågorna i
EG-domstolen, varpå dess avgöranden kommit att klargöra rättsläget något, särskilt tre mål är av betydelse vid frågan om entreprenader kan anses utgöra sådant föremål.33
Från och med överlåtelsedirektivets uppkomst och många år framöver uppställdes inte några generella krav alls på hur föremålet för övergången skulle se ut, dock kom detta senare att ändras. EG-domstolen anförde nämligen att inte endast en hel verksamhet kan övergå, utan direktivet är även tillämpligt när en del av en verksamhet eller ett företag övergår. I dessa fall står det klart att det är den överlåtna delen som omfattas av överlåtelsedirektivet tillämpningsområde, oavsett hur många arbetstagare som faktiskt övergår.34 Detta innebär i
förlängningen att det är en nödvändighet att fastslå till vilka delar av verksamheter olika arbetstagare hör eftersom det endast är den berörda delen som ska omfattas av överlåtelsedirektivet.35 Att den för övergången aktuella delen utgör en sidoverksamhet och i
och med detta saknar ett direkt samband med huvudverksamheten gör ingen skillnad i fråga om direktivets tillämplighet. Från ett relativt extensivt förhållningssätt innebärandes att en övergång av arbetsuppgifter är tillräcklig aktivitet för att omfattas, 36 kom dock EG-domstolen
att sedan inskränka tillämpningsområdet något. Bland annat konstateras att föremålet för övergången måste utgöra en stabilt organiserad ekonomisk enhet, en verksamhet som dessutom inte endast är begränsad till att utföra ett visst arbete.37 EG-domstolen fortsatte att
tydliggöra rättsläget genom att fördjupa sitt resonemang och betonar att verksamhetens identitet inte endast är förknippad med verksamheten i sig utan även andra faktorer är
30 Direktiv 2001/23/EG art. 1.1 a) 31 Direktiv 2001/23/EG art. 1.1 a) 32 Mulder, 2004, s. 174
33 Mulder, 2004, s. 167
34 Direktiv 2001/23/EG, art. 1.1 a) och mål C-392/92 Christel Schmidt mot Spar- und Leikasse der früheren Ämter
Bordesholm, Kiel und Chronshagen (1994)
35 Mål C-186/83 Arie Botzen m.fl mot Rotterdamche Droogdok Maatschappij BV (1985) 36 Mål C-392/92
37 Mål C-48/94 Ledernes Hovedorganisation, för Ole Rygaard mot Dansk Arbejdsgiverforening, för Strø Mølle Akustik A/S
bidragande. Vidare konstateras att den ekonomiska enheten består av en organisation av personer och tillgångar som bedriver verksamheten med ett särskilt syfte i åtanke.38
EG-domstolen fäster i sina avgöranden inte avsevärd vikt vid själva föremålet för övergången utan fokuserar istället på huruvida detta utgör vad som genom en kodifiering har kommit att bli ett samlingsbegrepp, nämligen en ekonomisk enhet.39 Därigenom finner inte heller vi
skribenter det nödvändigt att djupare särskilja begreppen verksamhet, företag eller en del av ett företag eller en verksamhet utan vi benämner i fortsättningen föremålet för ekonomisk enhet.
3.2 Lagenlig övergång
En andra förutsättning, förutom den om att föremålet för överlåtelsen måste utgöra en ekonomisk enhet, är att transaktionen i fråga sker genom en lagenlig överlåtelse.40
Överlåtelsebegreppet definieras som en överlåtelse av en ekonomisk enhet med bevarad identitet.41 Bestämmelserna i överlåtelsedirektivet är tillämpliga på såväl privata som
offentliga företag, som med eller vinstsyfte bedriver ekonomisk verksamhet.42 Denna
information synes vara en kodifiering av en rad avgöranden från EG-domstolen, bland annat förtydligas det att myndighetsutövning faller utanför direktivet tillämpningsområde.43
Den ekonomiska enheten ska byta arbetsgivare,44 vilket förutsätter att både överlåtaren och
förvärvaren är rättssubjekt, innebärandes att både den tidigare och den nya arbetsgivaren måste vara juridiska eller fysiska personer.45 I och med detta omfattas inte aktieöverlåtelser av
direktivet i fråga, eftersom aktiebolaget skulle förbli arbetsgivare både innan och efter en aktieöverlåtelse.46 Överlåtelsedirektivet saknar emellertid en mer ingående förklaring till vad
som utgör själva lagenligheten, innebörden kan dock förstås som ett samlingsbegrepp för alla de olika transaktioner som kan tänkas utgöra en lagenlig övergång.47 Intressant är att olika
språkversioner av direktivet antyder en skillnad gällande lagenligheten, bland annat indikerar de spanska, italienska, franska och tyska versionerna på att det krävs ett rättsligt samband i form av ett avtal mellan överlåtare och förvärvare. Motsatsen återfinns i de danska och engelska versionerna där det istället antyds att övergångar som inte nödvändigtvis uppkommit genom något avtal även kan omfattas av överlåtelsedirektivet.48 Det finns ett antal avgöranden
gällande entreprenad som bidragit till en precisering av begreppet lagenlig övergång. I ett belysande sådant tog företag A tillbaka och fortsatte bedriva en tidigare uthyrd verksamhet från företag B på grund av kontraktsbrott. I målet konstateras det att skälen för själva övergången inte har relevans för bedömningen huruvida denna har skett lagenligt eller inte, följaktligen uppställs inget krav på konsensus mellan de av övergången berörda parterna.
38 Mål C-13/95 Ayse Süzen mot Zehnacker Gebäuderreiningung GmbH Krankenhausservice (1997) och Direktiv
2001/23/EG art.1.1 b)
39 Direktiv 2001/23/EG art. 1.1 b) 40 Direktiv 2001/23/EG art. 1.1 a) 41 Direktiv 2001/23/EG art. 1.1 b) 42 Direktiv 2001/23/EG art. 1.1 c)
43 Mål C- 298/94 Annette Henke mot Gemeinde Schierkes och Verwaltungsgemeinschaft Brocken (1996) 44 Direktiv 2001/23/EG art. 1.1 a)
45 Direktiv 2001/23/EG art. 2.1 a)-b) 46 Lunning, Toijer, 2008, s. 271 47 Mulder, 2004, s. 212
Avgörande i målet är istället med hänsyn till direktivets skyddssyfte, om verksamheten varit pågående under arbetsgivarbytet.49 I ett annat fall valde restaurangägare A att byta
uppdragsavtalspartner från entreprenör B till C, EG-domstolen anför bekräftande i sin bedömning att det inte krävs ett rättsligt samband direkt mellan den tidigare och den nya entreprenören utan det väsentliga är istället att det skett ett arbetsgivarbyte. I och med detta kan alltså lagenlig övergång även omfatta sådana som sker i fler än ett led,50 något som är
karakteristiskt för entreprenadskiften. I ett flertal efterföljande domar konstateras det att det ändock måste finnas någon typ av förbindelse mellan de båda parterna för att begreppet lagenlig övergång ska kunna tillämpas på situationen. Följaktligen innebär detta att det inte finns något krav på ett avtalsförhållande direkt mellan den nya och den tidigare arbetsgivaren, dock måste övergången ske inom ramen för ett avtalsförhållande, därigenom omfattas även indirekta avtalsförhållanden. 51 Vad som mer konkret inryms i denna avtalsrättsliga ram
framgår dock inte. Noteras bör även att EG-domstolen anför att en avsaknad av ett direkt avtalsförhållande kan indikera på att överlåtelsedirektivet inte är tillämpligt.52 Vidare har
EG-domstolen även konstaterat att överlåtelsedirektivet kan bli tillämpligt i det fall som ett arbetsgivarbyte sker som en följd av en offentlig upphandling, trots att inget avtal föreligger direkt mellan de olika entreprenörerna.53 I och med detta kan även entreprenörskiften, till följd
av en sådan upphandling, omfattas av överlåtelsedirektivets tillämpningsområde.
Sammanfattningsvis talar EG-domstolens praxis för att begreppet lagenlig övergång har kommit att få en påtagligt vidsträckt innebörd vilket kräver att varje enskilt fall med tillhörande omständigheter prövas individuellt. Bland annat har det anförts att en lagenlig övergång dels kan grundas på ett avtal eller inom ramen för ett sådant avtalsförfarande, däremot krävs inget rättsligt samband eller ens en relation mellan den nya och den tidigare arbetsgivaren. 54 Att domstolen valt just detta extensiva förhållningssätt till begreppet, beror på
att direktivets skyddande syfte getts företräde framför den språkliga texten,55 ingen
språkversion ska ges företräde framför annan inom EG-domstolen.56 I förlängningen innebär
detta att överlåtelsedirektivet således kan, utöver regelmässiga verksamhetsförvärv, även omfatta entreprenadsituationer så som exempelvis när ett företag lägger ut en uppgift på entreprenad, en entreprenör som i sin tur kontrakterar en underentreprenör, men även när ett entreprenörsskifte sker till följd av en offentlig upphandling. 57 Alla transaktioner måste dock
uppfylla förutsättningen att det ska vara fråga om en ekonomisk enhet med bevarad identitet som övergår.58
3.3 Ekonomisk enhet med bevarad identitet
49 Mål C-287/86 Landsorganisationen i Danmark for Tjenerforbundet i Danmark mot Ny Mølle Kro (1987) 50 Mål C-324/86 Foreneningen af Arbejdsledere i Danmark mot Daddy´s Dance Hall A/S (1988)
51 Mål C-29/91 Dr. Sophie Redmond Stichting mot Hendrikus Bartol m.fl. (1992), förenade målen C-171/94, C-172/94
Albert Merckx och Patrick Neuhuys mot Ford Motors Company Belgium SA (1996) och mål C-51/00 Temco Service Industries SA mot Samir Imzilyen m.fl. (2002)
52 Mål C-13/95
53 Mål C-172/99 Oy Liikenne Ab mot Pekka Liskojärvi och Pentti Juntunen (2001) 54 Nyström, 2007, s. 258
55 Mål C-135/83 H. B. M. Abels mot styrelsen för Bedrijfsvereininging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische
Industrie (1985)
56 Mulder, 2004, s.121 57 Barnard, 2006, s. 634
Efter att ha konstaterat vad som utgör ett enligt direktivet tillåtet föremål för en överlåtelse, det vill säga en ekonomisk enhet, samt vad som förstås med en lagenlig överlåtelse, är det en nödvändighet att sedan avgöra huruvida den ekonomiska enheten har bevarat sin identitet efter överlåtelsen.59 Det ska därigenom förefalla som om verksamheten är densamma före och
efter en övergång, det vill säga att det är fråga om en ”going concern”.60 Rent materiellt är
avgörandet av den bevarade identiteten en omöjlighet att utläsa av direktivet, varpå praxis fått en märkbart avgörande roll. I det så kallade Spijkers-målet anges det att en helhetsbedömning ska företas innebärandes att olika kriterier ska viktas och bedömas, anmärkningsvärt är att EG-domstolen dock inte alls ger anvisningar om hur sammanvägningen i praktiken ska ske. De sju kriterierna är;61
1. arten av företaget eller verksamheten
2. frågan om företagets materiella tillgångar, såsom byggnader och lösöre, överlåtits eller inte 3. värdet av immateriella tillgångar vid överlåtelsetidpunkten
4. om majoriteten av de anställda tagits över av den nya arbetsgivaren eller inte 5. om kunderna tagits över eller inte
6. graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtelsen
7. i förekommande fall den tidsperiod under vilken verksamheten legat nere
Ett sätt att underlätta identitetsprövningen är genom att se situationen som att det faktiskt är två frågor som ska besvaras genom kriterierna. Genom de första fem besvaras om en ekonomisk enhet har övergått medan de resterande två svarar på huruvida identiteten är bevarad efter övergången. 62 Av intresse är att det faktiskt inte var Spijkers-målet som först
klargjorde att det är fråga om två olika delmoment vid bedömningen, utan detta framkom först 15 år senare.63 Vid identitetsbedömningen ska hänsyn tas till samtliga omständigheter kring
övergången samt till att inget utav kriterierna kan vara ensamt avgörande, noteras bör även att listan på kriterier inte är uttömmande utan endast exemplifierande.64 Kriterierna har en
objektiv karaktär i den bemärkelsen att man med utgångspunkt från realiteten förhållandevis enkelt kan ”bocka av” om omständigheterna är uppfyllda, det vill säga om kunderna har tagits över och så vidare. I och med detta kan parter i efterhand relativt enkelt avgöra vad som krävs för att en identitet ska vara bevarad, men det föreligger även en subjektiv sida av kriterierna eftersom dessa endast är exemplifierande och således öppnar upp för en skönsmässig bedömning.65 Denna skönsmässighet är till viss del nödvändig för att inte utestänga
transaktioner som lämpligen torde omfattas av överlåtelsedirektivet. Vi ser trots detta risker, exempelvis hur detta förhåller sig till den så kallade rättssäkerhetsprincipen vilken kräver förutsebarhet.66 Till den subjektiva sidan hör även det faktum att de olika kriterierna ska ges
olika tyngd beroende på vilken typ av verksamhet som bedrivs, 67 en indelning kan göras
mellan två typer av verksamheter med anledning av dess olikartade kännetecken. Endera kan verksamheten i huvudsak baseras på arbetskraft och därför är frågan om verksamhetens identitet starkt kopplad till personalstyrkan, i dessa fall beaktas såväl personalens kompetens
59 Direktiv 2001/23/EG, art. 1.1 b)
60 Mål C-24/85 Spijkers mot Gebroeders Benedik Abbatoir (1986) 61 Mål C-24/85
62 Mulder, 2004, s. 144-145
63 Mål C-172/99, se även Mulder, 2004, s. 134 64 Mål C-24/85
65 Mulder, 2004, s. 136-137
66 En princip utvecklad av EG-domstolen, se även Bernitz, Kjellgren, 2007, s. 111
67 Se bland annat mål C-13/95, de förenade målen C-127/96, C-229/96, C-74/97 Francisco Hernández Vidal SA och
Prudencia Gómez Péres m.fl., samt mellan Friedrich Santer och Hoechts AG, samt mellan Mercedes Gómez Montana och Claro Sol SA (1998), se även mål C-51/00, AD 1995 nr 163 och mål C-172/99
som antalet övertagna arbetstagare.68 Denna identitetskoppling kan tydligt belysas i fråga om
städverksamheter,69 i andra fall kan verksamheten istället sägas bygga på materiella tillgångar
varpå identiteten istället blir beroende av om just dessa tillgångar övergått eller inte.70 Ett
typexempel där de materiella tillgångarna haft direkt avgörande betydelse vid identitetsbedömningen är ifråga om busstrafik, EG-domstolen har anfört att betydande sådana såsom bussar, depåer m.m. måste ha övertagits för att det ens ska kunna vara fråga om en bevarad identitet och därigenom en lagenlig övergång i denna situation.71 Gällande
övertagande av betydande materiella tillgångar har dess betydelse förtydligats något, förvisso i restaurang- och cateringverksamhet, genom att inte endast omfatta övertaganden genom förvärvad äganderätt, utan hänsyn ska även tas till andra sätt som material kan överföras. Resonemanget innebär således att även en nyttjanderätt kan utgöra ett korrekt övertagande, det väsentliga är att verksamheten bedrivs med samma betydande materiella tillgångar som tidigare.72 Förhållningssättet torde enigt vår mening även kunna appliceras på bussverksamhet
i fråga om hur material kan övertas.
68 Lunning, Toijer, 2008, s. 276 69 Se bland annat mål C-13/95 70 Lunning, Toijer 2008, s. 276 71 Mål C-172/99
4. Belysande praxis
Som tidigare konstaterats, kan överlåtelsedirektivet bli tillämpligt på entreprenader under förutsättningen att det är en ekonomisk enhet med bibehållen identitet som lagenligt övergår.73
För att ytterligare belysa detta avser vi att granska tongivande fall för respektive verksamhetsinriktning, det vill säga städverksamhet som karaktäriserar arbetskraftsbaserad verksamhet samt bussverksamhet som utmärker materialbaserad sådan.
4.1 Arbetskraftsbaserad verksamhet - städverksamhet 4.1.1 Schmidt-målet
I Schmidt-målet74 var det fråga om en städerska som var anställd av företag A för att städa
dess lokaler. Städerskan i fråga blev dock uppsagd i samband med en renovering av lokalerna och lokalvården skulle därefter överföras till ett utomstående städbolag, företag B, som i sin tur erbjöd Schmidt en återanställning med förändrade anställningsvillkor.
EG-domstolen understryker att en övergång av verksamhet kan ske även om inga materiella tillgångar övergår, en samlad helhetsbedömning innehållandes flera olika kriterier måste genomföras i samtliga transaktioner eftersom en arbetstagares skydd inte endast ska avgöras av en faktor. Fortsättningsvis framhålls det att verksamheten även måste ha bevarat sin identitet som ekonomisk enhet. Vid denna bedömning spelar graden av likhet stor roll, det vill säga ifall den nya arbetsgivaren avser att fortsätta eller återuppta liknande eller samma verksamhet,75 att städerskan i fråga erbjöds återanställning tyder i allra högsta grad på en
liknande verksamhetsinriktning. Sammanfattningsvis innebär EG-domstolens argumentation i Schmidt-målet att en övergång av verksamhet kan vara för handen trots att endast arbetsuppgifter har överförts till den nya arbetsgivaren, det görs således ingen distinktion mellan den ekonomiska verksamheten och arbetsuppgifterna i fråga. Ytterst egendomligt är att EG-domstolen inte företar en faktisk helhetsbedömning i enlighet med Spijkers-kriterierna utan istället helt fokuserar på graden av likhet, och i detta fall graden av liknande arbetsuppgifter. Detta förhållningssätt till överlåtelsedirektivets extensiva tillämpningsområde
73 Direktiv 2001/23/EG, art. 1.1 b) 74 Mål C-392/92
mötte kraftfull kritik, bland annat från tyskt, franskt och brittiskt håll.76 Intressant med denna
dom är att den gav överlåtelsedirektivets tillämpningsområde en påfallande extensiv omfattning, indirekt innebar domen att i princip all entreprenad kom att omfattas eftersom det allt som oftast i dessa fall är fråga om en likvärdig arbetsuppgift som byter utförare, dock blev detta förhållningssätt inte särskilt långvarigt som vi tidigare påpekat.
4.1.2 Süüzen-måålet
I Süzen-målet77 var det fråga om ett städbolag B, som hade ett entreprenadavtal med skola A,
gällande städningen av dess lokaler. Skola A valde dock att säga upp avtalet för att sedan träffa ett nytt sådant med entreprenör C. Den tyska domstolen begärde förhandsavgörande från EG-domstolen gällande om detta entreprenadskifte ska omfattas av begreppet lagenlig överlåtelse enligt överlåtelsedirektivet, trots att varken immateriella eller materiella produktionsfaktorer övergått.
EG-domstolen framhäver överlåtelsedirektivets skyddande syfte vilket innebär att trygga ett arbetsförhållandes kontinuitet inom en ekonomisk enhet, oberoende ett arbetsgivarbyte.78
Vidare understryks det att direktivets tillämpningsområde kräver att enheten i fråga har en bibehållen identitet även efter en övergång, och något som starkt talar för detta är om driften återupptas eller fortsätter.79 Det saknar betydelse om inget avtalsförhållande föreligger direkt
mellan de två entreprenörerna, detta eftersom en övergång kan ske i två etapper genom en tredje man, 80 dock kan denna avsaknad indikera på att någon överlåtelse enligt direktivets
mening inte ägt rum. EG-domstolen poängterar ytterligare krav för att överlåtelsedirektivet ska kunna tillämpas, nämligen att det ska vara fråga om en stabilt organiserad ekonomisk enhet vilken inte är begränsad till att utföra ett specifikt arbete.81 Den ekonomiska enheten
vilken består av en organisation av personer och beståndsdelar, måste även bedrivas genom att ett särskilt syfte eftersträvas. Till skillnad från EG-domstolens tidigare argumentation i Schmidt-målet,82 anför denna nu att om endast likvärdiga arbetsuppgifter överförs mellan de
båda entreprenörerna, leder inte detta till att en övergång av en ekonomisk enhet har skett. Begreppet ekonomisk enhet kan nämligen inte endast förstås som den verksamhet som bedrivs, utan enhetens identitet följer även av andra faktorer så som exempelvis arbetsledning, personal, driftsmetoder, arbetsorganisation och i vissa fall även driftskapital.
Vid identitetsbedömningen ska hänsyn tas till samtliga omständigheter kring övergången,83
dock föranleder olika typer av verksamheter att kriteriernas tyngd skiftar. Att en verksamhet i huvudsak baseras på arbetskraft talar för att en övergång av de materiella tillgångarna är mindre viktig, detta beror på att sådana ekonomiska enheter mycket väl fungerar utan dessa beståndsdelar. En sådan avsaknad utesluter nämligen inte att en övergång av verksamhet kan vara möjlig.84 EG-domstolen anför att bevarandet av verksamhetens identitet i detta städfall är
beroende dels på verksamheternas grad av likhet, vilken verksamhetstyp det är fråga om samt
76 Mulder, 2004, s. 148 77 Mål C-13/95
78 Se direktiv 77/187/EEG
79 Se även mål C-24/85 och de förenade målen C-171/94, C-172/94 80 Se även de förenade målen C-171/94, C-172/94
81 Se även mål C- 48/94 82 Mål C-392/92 83 Se även mål C-24/85
ifall den nya entreprenören övertagit majoriteten av personalen,85 i dessa fall beaktas såväl
personalens kompetens som antalet övertagna arbetstagare. Även EFTA-domstolen utvecklar denna argumentation genom att konstatera att övertagandet av sakkunnig personal kan tyda mer på en bevarad identitet än vad ett övertagande av en majoritet i förhållande till antal anses göra, dock gäller detta endast för personalintensiva verksamheter som kännetecknas av hög grad av expertis.86 Sammanfattningsvis innebär förhandsavgörandet att ett träffat
entreprenadavtal som förloras till en annan entreprenör, inte alltid innebär att en lagenlig överlåtelse ägt rum enligt överlåtelsedirektivet. Avgörande för just denna identitetsbedömning är huruvida en majoritet av personal övertagits eller inte. Efter detta mål, vilket snävade in överlåtelsedirektivets tillämpningsområde betydligt för entreprenadfall, står det nu klart att ju ”renare” entreprenaden är ifrån de objektiva kriterier som utgör förutsättningar för en övergång, desto större är sannolikheten att en sådan övergång inte har inträffat.87
I förslaget till Süzen-målets utgång hade den aktuella generaladvokaten en annan uppfattning om överlåtelsedirektivets tillämpning på entreprenadfall än vad EG-domstolen fastslog, han menade nämligen att övergångar av entreprenader helt borde uteslutas från rättsaktens tillämpningsområde. Motiveringen var bland annat att spijkers-kriterierna var direkt olämpliga för sådana fall, han ansåg det inte överhuvudtaget berättigat att en ny entreprenör tvingas överta personal från den entreprenör som förlorat uppdraget under konkurrensmässiga villkor.88
4.1.3 Hernández Vidal m.fl. -målen
I de förenade målen Hernández Vidal m.fl.89 gällde frågan huruvida överlåtelsedirektivet är
tillämpligt på en situation där företag A som tidigare träffat ett entreprenadavtal med en städfirma B, säger upp avtalet för att sedan fortsätta bedriva städningen på egen hand. EG-domstolen hänvisar som i tidigare avgöranden till direktivets skyddande syfte samt till kravet på en bevarad identitet,90 det väsentliga är att det är fråga om ett arbetsgivarbyte.91 Likväl som
att direktivet kan omfatta den situationen att ett städningsuppdrag läggs ut på entreprenad,92
samt på entreprenörsskiften,93 menar EG-domstolen att lagenlig övergång även ska kunna
appliceras på en situation när ett företag tar tillbaka en tidigare utlagd entreprenaduppgift. Detta förutsätter dock att det är fråga om en övergång av en varaktigt organiserad ekonomisk enhet mellan de två företagen, en enhet som dessutom inte är begränsad till ett visst arbete. Den ekonomiska enheten innebär en organisation av tillgångar och personer som bedriver en ekonomisk verksamhet där ett särskilt syfte eftersträvas. Detta innebär bland annat att enheten måste vara tillräckligt strukturerad samt oberoende. 94
85 Se även mål C-24/85
86 Se även mål E-2/95 Eilert Eidesund mot Stavanger Catering A/S (1996) och Mål E-3/96 Tor Angeir Ask m.fl. mot ABB
Offshore Technology AS och Aker Offshore Partner AS (1997)
87 Nyström, 2007, s. 262
88 Förslag till avgörande av generaladvokat A. La Pergola, föredraget den 15 oktober 1996 i mål C-13/95 89 De förenade målen C-127/96, C-229/96, C-74/97
90 Se även direktiv 77/187/EEG och mål C-24/85 91 Se även de förenade målen C-171/94, C-172/94 92 Se även mål C-392/92
93 Se även mål C-13/95
EG-domstolen bekräftar återigen att identitetsbedömningen skiftar beroende på vilken typ av verksamhet som bedrivs, även verksamhetens drifts- och produktionsmetoder ska tillmätas betydelse.95 För arbetskraftsbaserade verksamheter, kan en organiserad grupp av arbetstagare
utgöra en ekonomisk enhet, förutsatt att dessa särskilt och varaktigt avdelats ett gemensamt uppdrag. I detta är identiteten starkt förankrad till om den nya arbetsgivaren dels fortsätter bedriva en likvärdig verksamhet, men även att denne övertar en majoritet av personalen. Om detta sker, har den nya entreprenören nämligen förvärvat en organisation av tillgångar som möjliggör en fortsatt drift av den överlåtna verksamheten.96 Det faktum att städverksamheten i
fråga endast utgjorde en sidoverksamhet, har ingen avgörande betydelse för överlåtelsedirektivets tillämpningsområde.97 Sammanfattningsvis konstaterar EG-domstolen
att överlåtelsedirektivet är tillämpligt när ett företag, som tidigare träffat ett entreprenadavtal med en städfirma, säger upp avtalet för att sedan fortsätta bedriva städningen på egen hand. Enligt vår mening är inte detta avgörande lika belysande som föregående mål eftersom detta snarare bekräftar vad som tidigare sagts. Dock utvecklas resonemanget något eftersom det numera är klarlagt att även sådan entreprenadsituation när uppgiften tas tillbaka kan omfattas av överlåtelsedirektivets tillämpningsområde.
4.1.4 Temco-målet
I Temco-målet98 gällde förhandsavgörandet om överlåtelsedirektivet är tillämpligt på en
situation där företag A lagt ut städning på entreprenad till företag B som i sin tur anlitat underentreprenör C för att utföra uppgiften. Efter en tid valde dock företag A att säga upp det befintliga entreprenadavtalet med företag B för att sedan kontraktera företag D, det vill säga Temco. I samband med detta entreprenörsskifte kom företag C att säga upp all befintlig personal utom fyra stycken eftersom dessa var skyddade från uppsägningar genom kollektivavtal. Företag C fortsatte att existera även efter skiftet, trots att ingen faktisk verksamhet bedrevs, och ifråga om de fyra ”skyddade” arbetstagarna övergick dessa till Temco.
EG-domstolen framhåller på nytt direktivets skyddande syfte,99 samt att det avgörande
kriteriet för direktivets tillämplighet är att det är fråga om en varaktigt organiserad ekonomisk enhet som inte är begränsad till visst arbete med bibehållen identitet som övergått. Verksamheten måste även bedrivas med ett särskilt syfte i fokus.100 Vidare anförs det att
samtliga omständigheter kring övergången måste beaktas samt att dessa skiftar beroende på vilken typ av verksamhet som bedrivs.101 Just ifråga om städverksamheter kan dessa vara väl
fungerande trots avsaknad av materiella och immateriella tillgångar, och därför är en övergång av sådana tillgångar inte av väsentlig vikt vid identitetsbedömningen.102 Istället kan
identiteten i städverksamheter närmast anknytas till dess arbetskraft eftersom denna kan utgöra en ekonomisk enhet under förutsättning att ett kollektiv av arbetstagare varaktigt
95 Se även mål C-24/85 och mål C-13/95 96 Se även mål C-13/95 97 Mål C-209/91 och mål C-392/92 98 Mål C-51/00 99 Se direktiv 2001/23/EG 100 Se även mål C-48/94, mål C-13/95 och mål C-24/85 101 Se även mål C-24/85 och mål C-13/95
förenas och avdelas ett gemensamt uppdrag. För att en övergång ska kunna ske av en sådan arbetskraftbaserad verksamhet, krävs det att majoriteten av dessa arbetstagare övertas i förhållande till såväl antal som kompetens.103 Med hänvisning till överlåtelsedirektivet
poängteras det att rättsakten är tillämplig om en del av verksamhet övergår, därför är det irrelevant för frågan huruvida den resterande verksamheten fortgår eller inte eftersom delen som övergått i sig kan utgöra en ekonomisk enhet.104 Att det föreligger ett kollektivavtal i det
aktuella målet påverkar dock inte frågan om övergången avser en ekonomisk enhet. EG-domstolen framhäver sin tidigare praxis i fråga om att en lagenlig övergång kan ske trots att ett direkt avtalsförhållande saknas mellan de båda entreprenörerna,105 detsamma ska gälla
även för ifrågavarande fall där det finns en underentreprenör inblandad. Det väsentliga är helt enkelt att transaktionen sker inom ramen för ett avtalsförhållande. Anknytningen mellan föremålen kan vara såväl rättslig, innebärandes direkt betalning, eller faktisk, det vill säga genom övervakning och kontroll av arbetet. Sammanfattningsvis anser domstolen att det i Temco-målet är fråga om en övergång av verksamhet, förutsatt att personalen som övertas utgör en majoritet av personalstyrkan i förhållande till såväl antal som kompetens.
I detta sammanhang är det av intresse att uppmärksamma att generaladvokaten även i detta mål var av en helt avvikande åsikt i fråga om överlåtelsedirektivets tillämplighet. Denne ansåg nämligen att entreprenörsskiften över huvud taget inte ska kunna utgöra en lagenlig övergång, detta med hänsyn till att tjänsteentreprenader är av en helt annan natur än vad överlåtelsedirektivet säkerligen är tänkt att omfatta. Det är enligt generaladvokatens mening av betydande vikt att entreprenad som verksamhet tillåts vara just sådan verksamhet, vilken präglas av att den är anpassningsbar och dynamisk.106 Visserligen är detta resonemang snarare
av ekonomisk karaktär än juridisk sådan,107 men är trots detta värt att notera, särskilt med
hänsyn till överlåtelsedirektivets bakgrund och tillkomst.108 Även EFTA-domstolen för ett
liknande resonemang och påpekar att entreprenörsskiften jämfört med förstagångsentreprenader befinner sig i gränslandet för att omfattas av överlåtelsedirektivet, något som således bör återspegla dess tillämpningsområde.109
4.2 Materialbaserad verksamhet - bussverksamhet 4.2.1 Swebus-målet
I Swebus-målet110, hade AD att bedöma om ett entreprenörsskifte till följd av en offentlig
upphandling var att anse som övergång av verksamhet enligt 6 b § LAS. Bakgrunden till tvisten var att företag A hade förlorat ett entreprenadavtal gällande busstrafik till företag B och C till följd av ett upphandlingsförfarande. AD anför i domskälen att entreprenörsskiften vilka sker i två steg kan utgöra en lagenlig övergång och således omfattas av överlåtelsedirektivets tillämpningsområde.111 Dock måste det vara fråga om en verksamhet 103 Se även de förenade målen C-127/96, C-229/96, C-74/97 och mål C-13/95
104 Se även mål C-209/91
105 Se även mål C-324/86 och mål C-29/91 samt de förenade målen C-171/94, C-172/94 och mål C-13/95 106 Förslag till avgörande av generaladvokat L.A. Geelhoed, föredraget den 27 september 2001 i mål C-51/00 107 Mulder, 2004, s. 192
108 Rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för
arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter,
109 Se även mål E-295 110 AD 1995 nr 163
111 Se även mål C-324/86 och mål C-101/87 P. Bork International A/S and Others mot Foreningen af Arbejdsledere i
eller en del av en verksamhet som har övergått, för att lösa detta spörsmål genomför AD en språklig tolkning av verksamhetsbegreppet där de sedan konstaterar att det i huvudsak måste röra sig om en affärsrörelse och alltså inte endast arbetsuppgifter. Vidare finner AD stöd för denna ståndpunkt genom hänvisning till Spijkers-målet, där det anförs att det krävs att verksamheten som övergår är en ekonomisk enhet som bevarat sin identitet, 112 poängteras
görs även att verksamheten måste vara stabilt organiserad. 113 AD framför att den aktuella
verksamheten inte har en bevarad identitet vid entreprenörsskiftet och övervägande skäl för detta är att varken fordon, administration, arbetskraft, fastigheter eller andra materiella tillgångar har övertagits. Att arbetsuppgifterna förblir de samma och att uppdragsgivaren behåller kontrollen över dessa leder dock inte till någon annan bedömning, AD påpekar vidare att kontrollen inte är likvärdig en företagsledande funktion. Gällande entreprenörernas arbetsuppgifter ingår såväl gemensam kundkrets som geografiskt område, i och med detta ska inte dessa frågor inbegripas i affärsrörelsebegreppet. I fråga om att entreprenörsskiftena skett utan avbrott i tid samt att dess avtal löper under någorlunda lång period, ska enligt AD inte tillmätas någon självständig betydelse vid identitetsprövningen. Avslutningsvis anförs det att den aktuella situationen inte är att anse som en övergång av verksamhet enligt överlåtelsedirektivet, och således inte heller enligt LAS, en slutsats som drogs trots att fyra spijkers-kriterier faktiskt var uppfyllda. Troligtvis ska domen tolkas som sådan att entreprenören i stort måste ta över material, och framför allt bussar för att identitet ska anses föreligga i denna materialbaserade verksamhet.114
Vi finner det högst anmärkningsvärt att AD faktiskt inte har begärt förhandsavgörande från EG-domstolen gällande denna fråga, särkilt med hänsyn till det faktum att domstolen inte var enig. En skiljaktig ledamot i domstol indikerar onekligen på en viss osäkerhet kring hur överlåtelsedirektivet ska tolkas. Vid minsta tveksamhet kring EU-rättens tolkning och tillämpning, är överrätt skyldig att begära förhandsavgörande från EG-domstolen. Ett undantag från denna skyldighet och som även AD säkerligen hävdat i detta fall, är möjligheten att med stöd av acte clair-doktrinen underlåta ett sådant inhämtande, dock förutsätter detta att EU-rätten är ovillkorligt klar och tydlig,115 något som vi skribenter starkt
ifrågasätter.
4.2.2 Oy Liikenne-målet
I Oy Liikenne-målet116 begärde Högsta Domstolen i Finland ett förhandsavgörande av
EG-domstolen angående överlåtelsedirektivets tillämplighet på entreprenörsskifte gällande busstrafik efter en offentlig upphandling, ett mål inte helt olikt det så kallade Swebus-målet.117
Förhandsavgörandet gällde dels sambandet mellan överlåtelsedirektivet och tjänstedirektivet118, men även ett förtydligande av begreppet överlåtelse av verksamhet.
Begreppet upplevdes otydligt, särskilt i det fall där övergången inte är grundad på avtal mellan parterna samt att inga betydande materiella tillgångar övertagits. Bakgrunden till tvisten var som sådan att företag A blivit tilldelat driften av lokala busslinjer efter ett upphandlingsförfarande, linjer som tidigare trafikerats av företag B. Som en följd av detta
112 Se även mål C-24/85 113 Se även mål C-48/94
114 Blekemo, Annika, En verksamhet är en verksamhet är en verksamhet. Festskrift till Ronnie Eklund, 2010, s. 34-35 115 Bernitz, Ulf, Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 2007, Stockholm, s. 161-163
116 Mål C-172/99 117 AD 1995 nr 163
valde företag B att säga upp ett antal busschaufförer varav flertalet av dessa återanställdes av företag A, dock med sämre anställningsvillkor.
EG-domstolen påpekar inledningsvis överlåtelsedirektivets skyddande syfte, nämligen att trygga kontinuiteten i anställningsförhållanden, oavsett ett arbetsgivarbyte.119 Att det är fråga
om ett offentligrättsligt organ vilket tilldelat olika entreprenörer uppdrag efter varandra hindrar inte i sig överlåtelsedirektivets tillämplighet eftersom persontransport med buss inte utgör myndighetsutövning.120 I och med detta konstaterar EG-domstolen att det inte finns
anledning att undanta situationer där busstransportkontrakt tilldelats genom ett offentligt upphandlingsförfarande som organiserats i enlighet med tjänstedirektivet. Förtydligat innebär detta att en transaktion som omfattas av sådant upphandlingsdirektiv inte hindrar att även överlåtelsedirektivet kan aktualiseras. EG-domstolen konstaterar att de båda direktiven inte är oförenliga trots dess olika målsättningar eftersom de upphandlande myndigheterna inte ska undantas från regler som annars ska tillämpas, det vill säga bestämmelser enligt till exempel överlåtelsedirektivet.
För att konstatera huruvida en lagenlig övergång har skett, måste domstolen avgöra om verksamheten i fråga har bevarat sin identitet efter övergången, utgångspunkten för denna prövning är som tidigare nämnts Spijkers-kriterierna.121 Att ett direkt avtalsförhållande saknas
mellan parterna är inte av väsentlig betydelse utan av vikt är istället att ett arbetsgivarbyte sker inom ramen för ett avtalsförhållande, oavsett om detta till exempel sker i två steg genom en tredje man.122 EG-domstolen konstaterar följaktligen att överlåtelsedirektivet kan tillämpas
i de fall ett entreprenörsskifte gällande den lokala busstrafiken sker till följd av en offentlig upphandling, förutsatt att föremålet för tvisten utgör en stabilt organiserad ekonomisk enhet.123 Vid identitetsprövningen ska samtliga omständigheter beaktas, i synnerhet de
omständigheter som kännetecknar den aktuella verksamheten, noteras bör att dessa endast utgör aspekter av en helhetsbedömning och ska därför inte bedömas var och en för sig.124
Endast verksamheters likartade inriktningar innebär inte att en övergång av verksamhet kan aktualiseras, detta eftersom identiteten är starkt förankrad i flertalet andra faktorer som exempelvis driftsmetoder, personal och arbetsledning m.fl.125 EG-domstolen anför i sin
prövning att inom sektorn kollektivtrafik med buss är de materiella tillgångarna som exempelvis fordon och anläggningar av yttersta vikt för att kunna bedriva sådan verksamhet, dessa tillgångar är således identitetsgivande för verksamheten. Att dessa tillgångar övergår är följaktligen en förutsättning för att en lagenlig övergång ska bli aktuell. I förevarande fall har den nya entreprenören inte övertagit sådana betydande tillgångar, i synnerhet inga bussar och därigenom ska inte överlåtelsedirektivet tillämpas på denna situation. I fråga om värdet av bolagets immateriella tillgångar saknas detta värde eftersom kontraktet ska bli föremål för en ny upphandling och angående kunderna ska dessa anses ha övergått om den nya entreprenören övertar ett pågående avtal med kunderna eller om majoriteten av dessa anses vara fasta.
119 Direktiv 77/187/EEG
120 Se för ett liknande resonemang även de förenade målen C-173/96, C-297/96 121 Se även mål C-24/85
122 Se även de förenade målen C-171/94, C-172/94 och mål C-13/95 123 Se även mål C-48/94
124 Se även mål C-24/85 och mål C-13/95
5. Innehåll i avtal T-0802-01
Avtalets innehåll kommer i detta avsnitt att återges mot bakgrund av spijkers-kriterierna, detta för att senare i analysen kunna avgöra huruvida identiteten är bevarad efter entreprenörsskiftet som avtalet har föranlett. Om den ekonomiska enheten bevarat sin identitet, torde en övergång av verksamhet vara för handen.
Avtalet som är träffat mellan beställare Länstrafiken Örebro AB och utförare Swebus AB, omfattar stadstrafiken och regiontrafiken i trafikområde Örebro och löper från år 2009-08-16 till samma datum år 2017. Eftersom bussverksamhet genomgående bedömts som en verksamhet som är baserad på materiella tillgångar, är således frågan om bevarad identitet starkt kopplad till om sådana tillgångar har övergått till den nya entreprenören.126 I detta avtal
framgår det att fordonen som ska användas i stadstrafiken ska vara nyproducerade i enlighet med Länstrafiken Örebro AB:s kravspecifikation, dock är det entreprenören Swebus AB som dels har beställt dem, men som även står som ägare. I och med detta framgår det tydligt att den tidigare entreprenören Busslinks stadsbussar inte har övergått till den nya entreprenören. De nyinköpta bussarna som drivs med biogas svarar mot Länstrafiken Örebro AB:s villkor på en tydlig miljösatsning. Gällande regiontrafiken i trafikområde Örebro, krävs inga nya bussar för att utföra uppdraget, vilka bussar som ska användas framgår dock inte av avtalet.
