MEDDELANDE TILL LEDAMÖTERNA

CM\895735SV.doc PE485.886v01-00

SV

SV

EUROPAPARLAMENTET 2009 - 2014

Utskottet för rättsliga frågor

13.3.2012

MEDDELANDE TILL LEDAMÖTERNA

(0029/2012)

Ärende: Motiverat yttrande från Förenade kungarikets underhus över förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (COM(2011)0895 – C7-0007/2012 – 2011/0439(COD))

och över förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling

(COM(2011)0896 – C7-0006/2012 – 2011/0438(COD))

Enligt artikel 6 i protokoll nr 2 om tillämpning av subsidiaritets- och

proportionalitetsprinciperna får de nationella parlamenten, inom åtta veckor från den dag då ett utkast till lagstiftningsakt översänds, till Europaparlamentets talman och rådets och kommissionens ordförande lämna ett motiverat yttrande med skälen till att de anser att det aktuella utkastet inte är förenligt med subsidiaritetsprincipen.

Enligt Europaparlamentets arbetsordning har utskottet för rättsliga frågor ansvar för respekten för subsidiaritetsprincipen.

För er kännedom bifogas ett motiverat yttrande från Förenade kungarikets underhus över ovannämnda förslag.

PE485.886v01-00 2/8 CM\895735SV.doc

SV

BILAGA Motiverat yttrande från Förenade kungarikets underhus

Inlämnat till Europaparlamentets talman samt rådets och kommissionens ordföranden i enlighet med artikel 6 i protokoll nr 2 om tillämpningen av subsidiaritets- och

proportionalitetsprinciperna

över

ett förslag till direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster

och

ett förslag till direktiv om offentlig upphandling

Fördragsmässig ram för bedömning av förenlighet med subsidiaritetsprincipen 1. Subsidiaritetsprincipen föddes ur viljan att säkerställa att beslut fattas så nära EU:s

medborgare som möjligt. Denna princip definieras i artikel 5.3 i fördraget om Europeiska unionen:

”Enligt subsidiaritetsprincipen ska unionen på de områden där den inte har exklusiv befogenhet vidta en åtgärd endast om och i den mån som målen för den planerade åtgärden inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna, vare sig på central nivå eller på regional och lokal nivå, och därför, på grund av den planerade åtgärdens omfattning eller verkningar, bättre kan uppnås på unionsnivå.”

2. EU:s institutioner måste ”fortlöpande se till att subsidiaritets[principen] ... följs”³ i enlighet med protokoll nr 2 om tillämpning av subsidiaritets- och

proportionalitetsprinciperna.

3. Kommissionen måste följaktligen hålla omfattande samråd innan den föreslår

lagstiftningsakter. Vid dessa samråd ska i förekommande fall de regionala och lokala dimensionerna beaktas.⁴

4. Enligt artikel 5 i protokoll nr 2 bör varje utkast till lagstiftningsakt innehålla ett ”formulär med närmare uppgifter” som gör det möjligt att bedöma om subsidiaritets- och

proportionalitetsprinciperna har följts. Detta formulär bör innehålla följande uppgifter:

1. Underlag som gör det möjligt att bedöma förslagets finansiella konsekvenser.

1 SEC 18964/11.

2 SEC 18966/11.

3 Artikel 1 i protokoll nr 2.

4 Artikel 2 i protokoll nr 2.

CM\895735SV.doc 3/8 PE485.886v01-00

SV

2. Om formuläret gäller ett förslag till direktiv, underlag som gör det möjligt att

bedöma förslagets konsekvenser för nationell och i förekommande fall även regional lagstiftning.

3. Kvalitativa och, varje gång det är möjligt, kvantitativa indikatorer som "visar att något av unionens mål bättre kan uppnås på unionsnivån".

Formuläret med närmare uppgifter ska också visa på medvetenhet om att det finansiella eller administrativa ansvar som vilar på EU, nationella regeringar, regionala eller lokala myndigheter, ekonomiska aktörer och medborgare så långt som möjligt ska begränsas och att detta ansvar ska stå i proportion till det mål som ska uppnås.

5. Med stöd av artiklarna 5.3 och 12 b i fördraget om Europeiska unionen ser de nationella parlamenten till att subsidiaritetsprincipen följs i enlighet med det förfarande som anges i protokoll nr 2, nämligen förfarandet med motiverat yttrande.

Tidigare protokoll om tillämpning av subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna 6. Det tidigare protokollet om tillämpning av subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna,

som fogades till Amsterdamfördraget, gav användbar vägledning i hur

subsidiaritetsprincipen skulle tillämpas. Denna vägledning är fortfarande relevant vid bedömning av om en åtgärd är förenlig med subsidiaritetsprincipen:

”För att en gemenskapsåtgärd ska vara berättigad, skall subsidiaritetsprincipens båda aspekter uppfyllas: målen för den planerade åtgärden kan inte i tillräcklig utsträckning uppnås genom åtgärder av medlemsstaterna inom ramen för deras nationella

konstitutionella ordning och kan därför bättre uppnås genom en gemenskapsåtgärd.

Följande riktlinjer bör användas för att avgöra om det ovannämnda villkoret är uppfyllt:

• Frågan uppvisar gränsöverskridande aspekter, som inte på ett tillfredsställande sätt kan regleras genom åtgärder av medlemsstaterna.

• Åtgärder vidtagna av medlemsstaterna ensamma eller avsaknad av

gemenskapsåtgärder skulle strida mot fördragets krav (t.ex. behovet av att korrigera snedvridning av konkurrensen eller undvika förtäckt begränsning av handeln eller stärka den ekonomiska och sociala sammanhållningen) eller på annat sätt avsevärt skada medlemsstaternas intressen.

• En åtgärd på gemenskapsnivå skulle på grund av sin omfattning eller sina verkningar innebära klara fördelar jämfört med en åtgärd på medlemsstatsnivå.”⁵ Den föreslagna lagstiftningen

7. Innehållet i förslagen till direktiv beskrivs utförligt i betänkandena från brittiska utskottet för EU-granskning (European Scrutiny Committee).

5 Artikel 5.

PE485.886v01-00 4/8 CM\895735SV.doc

SV

8. Det motiverade yttrandet är inriktat på nationella tillsynsorgans roll enligt artiklarna 84 och 93 i förslagen till direktivet om offentlig upphandling respektive direktivet om upphandling av enheter.⁶

Lagstiftningssyfte

9. Enligt kommissionen visade den utvärdering som den genomförde att inte alla medlemsstater systematiskt övervakar tillämpningen av upphandlingsreglerna, och kommissionen föreslår att medlemsstaterna ska utse en enda nationell myndighet som ska ansvara för detta område. Förutom övervakning skulle detta organ kunna erbjuda juridisk rådgivning i fråga om tolkningen av reglerna och deras tillämpning i specifika fall, utfärda vägledning i frågor av allmänt intresse och svårigheter som rör reglerna, upprätta

indikatorsystem som ska upptäcka intressekonflikter och andra oegentligheter,

uppmärksamma särskilda överträdelser och systematiska brister, undersöka klagomål på tillämpningen av reglerna i specifika fall, granska de beslut som fattas av nationella domstolar och myndigheter efter ett avgörande av EU-domstolen eller revisionsrättens slutsatser i fall där EU är medfinansiär samt rapportera alla brott mot unionens

upphandlingsförfaranden till Europeiska byrån för bedrägeribekämpning.

Medlemsstaterna skulle också tvingas ge tillsynsorganet befogenhet att ”överta”

behörigheten från domstolarna att granska upphandlande enheters beslut om

tillsynsorganet upptäckt en överträdelse under sin övervakningsverksamhet och juridiska rådgivningsverksamhet.

Subsidiaritetsprincipen

10. I kommissionens motivering behandlas subsidiaritetsprincipen i följande ordalag:

”Subsidiaritetsprincipen gäller utom där förslaget avser ett område där EU har ensam behörighet.

Medlemsstaterna kan av följande skäl inte i tillräcklig utsträckning själva uppnå målen för förslaget:

Samordningen av förfarandena för offentlig upphandling ovanför vissa trösklar har visat sig vara ett viktigt verktyg för att förverkliga den inre marknaden för offentlig upphandling genom att ge ekonomiska aktörer på hela den inre marknaden effektivt och lika tillträde till offentliga upphandlingskontrakt. Erfarenheten av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG samt tidigare direktiv om offentlig upphandling har visat att gemensamma upphandlingsförfaranden inom Europa ger öppenhet och objektivitet i den offentliga upphandlingen, vilket leder till betydande besparingar och förbättrade upphandlingsresultat till fördel för medlemsstaternas myndigheter och i sista hand för de europeiska skattebetalarna.

Detta mål kan inte uppnås i tillräcklig utsträckning genom att medlemsstaterna vidtar åtgärder, eftersom ett sådant förfarande oundvikligen leder till olika krav och

eventuellt motstridiga förfarandesystem som ökar komplexiteten i regelverken och ger upphov till omotiverade hinder för gränsöverskridande verksamheter.

6 Se fotnoterna 7 och 8.

CM\895735SV.doc 5/8 PE485.886v01-00

SV

Förslaget är således förenligt med subsidiaritetsprincipen.”⁷ Konsekvensbedömning

11. I kommissionens konsekvensbedömning utvärderas hur åtagandet att inrätta ett enda nationellt tillsynsorgan för upphandling påverkar upphandlande myndigheter (offentliga upphandlare), små och medelstora företag, medlemsstaterna, intressenter och den inre marknaden.⁸ Kommissionen beskriver syftet med denna del av förslaget i följande ordalag:

Avgörande val: att förpliktiga medlemsstaterna att utse en nationell myndighet som ska ansvara för genomförande, kontroll och övervakning av offentliga upphandlingar och som varje år redovisar resultaten.

Huvudåtgärd(er): obligatorisk utnämning av ett centralt nationellt tillsynsorgan av medlemsstaterna, med tydliga skyldigheter för övervakning, tillämpning och rapportering.

12. Konsekvenserna för offentliga upphandlare bedöms enligt följande:

Organisationer inom den offentliga sektorn (särskilt större enheter) skulle vara föremål för övervaknings- och rapporteringsskyldigheter till det utsedda nationella organet eller mellanliggande myndigheter på nationell nivå. Detta skulle leda till ökade bördor för organisationer inom den offentliga sektorn, eftersom de skulle behöva föra register och ge dessa (i lämpligt format) till centrala tillsyns- eller inspektionsorgan samt sköta allmän rapportering. Tydligare (och eventuellt mer konsekvent) övervakning och kontroll skulle å andra sidan öka rättssäkerheten för organisationer inom den offentliga sektorn, eftersom detta skulle bidra till att man i ett tidigt skede upptäcker och löser problem innan de leder till tvister. (Understrykning tillagd.)

13. Konsekvenserna för medlemsstaterna bedöms enligt följande:

Detta alternativ skulle kunna övervägas för att kunna täcka in områden som tidigare inte omfattades på grund av subsidiaritetsfrågor. Utvärderingen visade emellertid att

medlemsstaterna inte genomgående övervakar och kontrollerar reglerna för offentlig upphandling. Detta har en negativ effekt inte bara på det korrekta genomförandet av de bestämmelser som följer av EU-direktiven, vilket medför betydande kostnader och osäkerhet. Avsaknaden av effektiva nationella bestämmelser urholkar också nationella myndigheters möjligheter att på ett effektivt sätt ansvara för och hantera allmänna utgifter för offentliga upphandlingar. Det finns därför, utöver möjligheten till ökad kontroll av tillämpningen av EU:s regler, ett starkt egenintresse för medlemsstaterna att öka kvaliteten på deras hantering av offentliga upphandlingar. (Understrykning tillagd.)

7 Sidan 6.

8 Sidorna 81–84.

PE485.886v01-00 6/8 CM\895735SV.doc

SV

14. Sammanfattning av berörda parters synpunkter på detta alternativ bedöms enligt följande:

Samtidigt som det under samrådet om grönboken inte uttryckligen ställdes några frågor om nationella myndigheters behörighet, stöds i allmänhet förslaget att ytterligare stärka yrkesmässigheten i offentliga upphandlingar. De berörda parterna motsätter sig i

allmänhet ett införande av straffrättsliga sanktioner för hantering av vissa överträdelser av regler om offentlig upphandling, och de anser att medlemsstaterna på egen hand ska få fatta beslut om närmare åtgärder eller ytterligare instrument för hantering av organiserad brottslighet i samband med offentliga upphandlingar. (Understrykning tillagd.)

Aspekter av förordningen som inte är förenliga med subsidiaritetsprincipen

15. Förenade kungarikets underhus anser att förslagen till direktiv är oförenliga med både kommissionens förfarandemässiga skyldigheter enligt protokoll nr 2 och

subsidiaritetsprincipen på följande sätt:

Konsekvens av artiklarna 84.1 och 93.1 för Storbritanniens grundlag

16. Kommissionen underlät att hålla samråd med medlemsstaterna om grönboken, eller på andra sätt, om möjligheten att inrätta ett enda nationellt tillsynsorgan. Det är en uppenbar överträdelse av artikel 2 i protokoll nr 2, där följande föreskrivs:

”Innan kommissionen föreslår en lagstiftningsakt ska den hålla omfattande samråd.

Vid dessa samråd ska i förekommande fall den lokala och regionala dimensionen av de planerade åtgärderna beaktas. I mycket brådskande fall ska kommissionen inte hålla samråd. Den ska motivera sitt beslut i förslaget.”

17. Likaledes finns det inget i kommissionens motivering eller konsekvensbedömning som uppfyller kravet i artikel 5 i protokoll nr 2 om att utarbeta ett ”formulär med närmare uppgifter” som innehåller "underlag som gör det möjligt att bedöma [...], om det gäller ett direktiv, dess konsekvenser för de bestämmelser som medlemsstaterna ska genomföra, i förekommande fall även i den regionala lagstiftningen" (understrykning tillagd).

Kommissionen erkänner att denna aspekt av förslaget skulle kunna övervägas för att kunna täcka in områden som tidigare inte omfattades på grund av subsidiaritetsfrågor.⁹ 18. Konsekvensen blir att förslaget till direktiv om offentlig upphandling (och av paritetsskäl

därmed även förslaget till direktiv om upphandling av offentliga enheter) enligt Wales nationalförsamling utgör en överträdelse av ”principen om begränsat självstyre”

(devolution principle), en grundläggande del av Storbritanniens konstitution, i Wales såväl som i Skottland.¹⁰ Nationalförsamlingens slutsatser finns bifogade till detta motiverade yttrande. I punkt 7 i slutsatserna står det:

Det tas dessutom ingen hänsyn till principen om begränsat självstyre i förslaget att hänskjuta arbetsuppgifterna till ett enda organ. Det återspeglar inte det

tillvägagångssätt som hittills har använts i Skottland när det gäller separata

9 Se punkt 13 ovan.

10 Det utskott i det skotska parlamentet som behandlar dessa förslag är utskottet för infrastruktur och

kapitalinvesteringar. Vi har förstått att utskottet motsätter sig ett enda tillsynsorgan i Storbritannien på liknande grunder eftersom ansvaret för upphandlingar har överlåtits till Skottland.

CM\895735SV.doc 7/8 PE485.886v01-00

SV

tillämpningsföreskrifter, eller det tillvägagångssätt som används av walesiska ministrar eller på deras vägnar för omfattande administrativa och rådgivande funktioner i samband med upphandlingar i Wales.

19. Mot bakgrund av att kommissionen inte har tagit hänsyn till medlemsstaterna, med ovan beskrivna konsekvenser för principen om begränsat självstyre, anser utskottet att

kommissionen inte har visat att förslaget om att inrätta ett enda tillsynsorgan innebär klara fördelar som inte kan uppnås på nationell nivå. De nackdelar som detta skulle innebära för Storbritannien när det gäller organiseringen av offentlig upphandling är därför fler än de fördelar som kommissionen vill uppnå.

Konsekvens av artiklarna 84.3 och 93.3 angående att det nationella tillsynsorganet kan överta behörigheten från domstolen

20. Enligt denna aspekt i förslaget skulle Storbritannien behöva ge sitt nationella tillsynsorgan befogenhet att överta behörigheten från den domstol som är behörig enligt nationell lagstiftning för att avgöra tvister om uppfyllande av upphandlingsregler, om en

överträdelse upptäcks av tillsynsorganet under dess övervakningsverksamhet och juridiska rådgivningsverksamhet (se sista punkten i artiklarna 84.3 respektive 93.3 i förslagen till direktiv). Det här är en rättslig funktion och utövandet därav skulle kunna påverka andra- och tredjeparters rättigheter och även den upphandlande myndighetens rättigheter

(exempel på detta är en bortvald leverantör som inkommer med klagomål, men även en utvald leverantör som den upphandlande myndigheten har tilldelat ett kontrakt, eftersom domsrätten skulle göra det möjligt att ”ogiltigförklara” kontraktet).

21. Tillsynsorganets övriga funktioner i enlighet med artikel 84.3, är främst av administrativ eller reglerande art. Enligt förslaget skulle därför Storbritannien behöva förena en blandning av administrativa, reglerande och rättsliga funktioner i ett enda organ, som skulle ha behörighet att i vissa fall överta den behörighet som i nuläget i England och Wales och Nordirland tillhör Högsta domstolen enligt avdelning 9 i förordningen om offentlig upphandling (Public Contracts Regulations 2006 SI 2006/5, i ändrad lydelse), som införlivar direktiv 89/665/EEG (i ändrad lydelse) och som behandlar prövningar av överträdelser av upphandlingsreglerna. Det sistnämnda direktivet respekterade de olika juridiska traditionerna i medlemsstaterna på så sätt att alla medlemsstater skulle få utse det organ som staten ansåg vara lämpligt att utföra de rättsliga funktionerna i samband med tvistlösningar mellan leverantörer och upphandlande myndigheter.

22. Utskottet anser att den sista punkten i artiklarna 84.3 respektive 93.3 är otillbörligen inkräktande i och med att det där krävs att rättsliga och icke-rättsliga funktioner ska förenas på ett visst sätt inom ett enda organ och att detta organ ska kunna överta domstolarnas roll, till vilka Storbritannien har anförtrott de rättsliga funktionerna enligt direktiv 92/13/EEG.

23. Utskottet anser även att det är mycket troligt att denna förening av funktioner förhindrar tillsynsorganet att utöva sina rättsliga befogenheter utan att misstanke om

intressekonflikter uppstår, vilket skulle strida mot artikel 6.1 i Europakonventionen. Detta urholkar ett av huvudsyftena med dessa två direktiv, nämligen att öka rättssäkerheten vid tilldelning av upphandlingskontrakt.

PE485.886v01-00 8/8 CM\895735SV.doc

SV

24. Vi noterar att denna aspekt i kommissionens förslag inte heller fanns med i

kommissionens grönbok och att det därmed inte hölls något samråd om den, vilket strider mot artikel 2 i protokoll nr 2¹¹, och att den inte fanns med i kommissionens

konsekvensbedömning. I konsekvensbedömningen betonas i stället tillsynsorganets roll vid tvistlösningar.¹² Konsekvensen blir att förslaget saknar all den information som kommissionen ska ta fram enligt artikel 5 i protokoll nr 2, det vill säga ett utarbetat formulär som innehåller "underlag som gör det möjligt att bedöma [...], om det gäller ett direktiv, dess konsekvenser för de bestämmelser som medlemsstaterna ska genomföra", och som "ska bygga på kvalitativa indikatorer och, varje gång det är möjligt, på

kvantitativa sådana" som visar varför det är nödvändigt att ge en rättslig funktion till tillsynsorganet för att uppnå EU:s mål.

25. Vår slutsats är därför att denna aspekt av förslaget utgör ett obefogat ingripande i

Storbritanniens rättsordning, där administrativa och rättsliga befogenheter traditionellt sett har utövats separat, och att det även är troligt att denna aspekt står i strid med rätten till en rättvis rättegång, vilket strider mot Europakonventionen och EU-stadgan om de

grundläggande rättigheterna. De rättsliga hindren för att tillämpa denna aspekt av förslaget är därför mycket större än de fördelar som kommissionen vill uppnå.

26. Vi anser därför att detta är oförenligt med subsidiaritetsprincipen.

27. Wales nationalförsamling har kommit fram till samma slutsats. Vi har förstått att även det skotska parlamentet har kommit fram till denna slutsats.

11 Se punkt 16 ovan.

12 Se punkt 12 ovan.