Juridiska institutionen Vårterminen 2016
Examensarbete i civilrätt, särskilt familjerätt 30 högskolepoäng
Ensamkommande barns behov av trygghet, omvårdnad och god fostran
Författare: Amanda Ericsson
Handledare: Professor Anna Singer
Innehållsförteckning
FÖRKORTNINGAR... 5
1 INLEDNING ... 7
1.1INLEDANDE PRESENTATION... 7
1.2SYFTE... 8
1.3AVGRÄNSNINGAR... 8
1.4METOD OCH MATERIAL... 9
1.5DISPOSITION... 10
2 BAKGRUND... 11
2.1VÄRLDSLÄGET OCH STATISTIK... 11
2.2DEFINITION AV ENSAMKOMMANDE BARN... 13
2.2.1 Definition enligt svensk och internationell rätt ... 13
2.2.2 Åldersbedömning ... 14
3 ENSAMKOMMANDE BARNS RÄTTIGHETER ... 15
3.1INTERNATIONELL RÄTT... 15
3.1.1 Inledning ... 15
3.1.2 Barnkonventionen ... 16
3.1.3 UNHCR:s riktlinjer för ensamkommande barn... 18
3.1.4 EU-reglering... 19
3.1.5 Sammanfattning ... 19
3.2SVENSK RÄTT... 20
3.2.1 Inledning ... 20
3.2.2 Rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran... 20
3.2.2 Faktiskt och rättsligt vårdnadsansvar ... 22
4 FAKTISKT VÅRDNADSANSVAR FÖR ENSAMKOMMANDE BARN ... 23
4.1INLEDNING... 23
4.2KOMMUNENS ANSVAR GENOM SOCIALNÄMNDEN... 24
4.3BOENDEFORMER FÖR ENSAMKOMMANDE BARN... 25
4.4BOENDEPERSONALENS ANSVAR FÖR DEN FAKTISKA VÅRDNADEN... 27
5 RÄTTSLIGT VÅRDNADSANSVAR FÖR ENSAMKOMMANDE BARN ... 28
5.1BAKGRUND TILL INFÖRANDET AV LGEB... 28
5.1.1 Inledning ... 28
5.1.2 Barn utan vårdnadshavare ... 28
5.1.3 Svensk IP-rättslig reglering... 29
5.2GOD MAN FÖR ENSAMKOMMANDE BARN... 32
5.2.1 Inledning ... 32
5.2.2 När ska en god man förordnas? ... 32
5.2.3 Uppdraget – i vårdnadshavarens och förmyndarens ställe... 33
5.2.4 Brister i utförandet av uppdraget som god man i praktiken... 37
5.2.5 Vem kan utses till god man? ... 38
5.2.6 Gode män med ett stort antal uppdrag ... 40
5.2.7 Barnets vilja... 42
5.3SÄRSKILT FÖRORDNAD VÅRDNADSHAVARE... 42
5.3.1 Inledning ... 42
5.3.2 När ska en särskilt förordnad vårdnadshavare utses? ... 43
5.3.3 Förutsättningar för att utse en särskilt förordnad vårdnadshavare... 45
5.3.4 Den särskilt förordnade vårdnadshavarens uppgifter i jämförelse med den gode mannens ... 47
5.3.5 Vem kan förordnas till särskilt förordnad vårdnadshavare? ... 49
5.4TILLSYN... 51
6 DE LEGE FERENDA ... 52
6.1INLEDNING... 52
6.2REFORMBEHOV – PROFESSIONELLA FÖRETRÄDARE... 53
6.3PROFESSIONALISERING FÖR ÖKAD LIKABEHANDLING AV BARNEN... 55
6.4PROFESSIONALISERING FÖR KORTARE VÄNTAN PÅ FÖRETRÄDARE... 57
6.5EN PROBLEMATIK UTAN OMEDELBAR LÖSNING... 59
KÄLLOR... 62
Förkortningar
1904 års lag Lag (1904:26 s 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmyndarskap
Barnkonventionen FN:s konvention om barnets rättigheter Barnrättskommittén FN:s kommitté för barns rättigheter
Bryssel II förordningen Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar.
Ds Departementsserien
FB Föräldrabalk (1949:381)
HVB-hem Hem för vård eller boende
JO Justitieombudsmannen
Lgeb Lag (2005:429) om god man för ensamkommande barn
LMA Lag (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl.
Prop Proposition
SKL Sveriges Kommuner och Landsting
SoL Socialtjänstlag (2001:453)
SOF Socialtjänstförordning (2001:937)
SOU Statens offentliga utredningar
UNHCR United Nations High Commissioner for Refugeess, FN:s flyktingkommissariat
UNICEF United Nations Children’s Fund, FN:s barnfond
UtlL Utlänningslag (2005:716)
UtlF Utlänningsförordning (2006:97)
1 Inledning
1.1 Inledande presentation
Aldrig tidigare har så många barn varit på flykt i världen. År 2015 kom 35 369 ensamkommande barn till Sverige,1 med längtan efter ett bättre liv. Det är fem gånger så många barn som föregående år, och innebär att Sverige är det land i Europa där flesta ensamkommande barn har sökt asyl under 2015. Enligt definitionen i lag (1994:137) om mottagande av asylsökande mfl (LMA) 1 § st. 5 är barn att anse som ensamkommande om de är under 18 år och vid ankomsten till Sverige är skilda från båda sina föräldrar eller från någon annan vuxen person som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe. Barnen har på ett eller annat sätt skiljts från sina föräldrar och befinner sig därför i en särskilt utsatt situation, både under tiden på flykt och efter ankomsten till Sverige. I många fall har de inte själva valt att fly och de kan i mindre grad än vuxna överblicka konsekvenserna av flykten.2 Utsattheten för asylsökande barn är ofta stor, eftersom de är särskilt skyddslösa och saknar en faktisk möjlighet att påverka sin egen livssituation.3 När barnen kommer till Sverige är de i behov av skydd, stabilitet och stöd. Sverige som mottagande stat ställs därmed inför mångfacetterade utmaningar. Som part till Barnkonventionen har Sverige åtagit sig att tillförsäkra alla barn inom sin jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen., Enligt Barnkonventionen art 2 får inget barn diskrimineras, vilket innebär att ensamkommande barn som befinner sig i Sverige har samma rättigheter som barn som vuxit upp här.4
Enligt svensk rätt, FB 6:1, har alla barn rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran.
Huvudregeln i svensk rätt är att dessa behov ska tillgodoses av barnets föräldrar.
Eftersom de ensamkommande barnen befinner sig i Sverige utan vårdnadshavare saknar de någon som kan tillgodose deras behov och företräda dem i både personliga och ekonomiska angelägenheter. I svensk rätt har ett system för mottagande av ensamkommande barn byggts upp i takt med att de blivit allt fler. Skyddet för barnen har stärkts jämfört med tidigare, bland annat genom införandet av lag (2005:429) om god man för ensamkommande barn (Lgeb). Enligt Lgeb 2 § har alla ensamkommande barn rätt till en god man. Den gode mannen har i uppgift att träda i vårdnadshavarens
1 Migrationsverkets statistik.
2 Prop. 1996/97:25 s 246.
3 SOU 2016:19 s 149.
4 Unicef, Handbok om Barnkonventionen, s 38.
och förmyndarens ställe. Vid beslut om uppehållstillstånd ska en särskilt förordnad vårdnadshavare som ersätter den gode mannen utses.
Tillsammans med barnets offentliga biträde i asylprocessen står de gode männen och särskilt förordnade vårdnadshavarna för barnets rättsliga representation. De har därmed en nyckelroll i mottagandet av ensamkommande barn. Dessutom har de gode männen och särskilt förordnade vårdnadshavarna befogenhet att verka och besluta i frågor som är viktiga för att barnets behov av omvårdnad, trygghet och god fostran ska tillgodoses.
De har stora möjligheter att påverka barnets situation och är därför mycket viktiga personer för barnet. Att vara god man eller särskilt förordnad vårdnadshavare är ett frivilliguppdrag och tanken är att det ska utföras på fritiden. Uppdraget kan dock bli omfattande och ställer höga krav på kompetens och att ställföreträdaren har möjlighet och tid att ställa upp. När Lgeb tillkom sökte ca 400 barn per år asyl i Sverige. Idag är situationen en helt annan, och frågan är om dagens system innebär att de ensamkommande barnens behov tillgodoses.
1.2 Syfte
Syftet med denna uppsats är att utreda hur ensamkommande barns rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran enligt FB 6:1 tillgodoses i svensk rätt, under tiden som asylsökande och efter eventuellt beslut om uppehållstillstånd. Särskilt intresse fästs därför vid vilka rättigheter ensamkommande barn har, både enligt internationell rätt och enligt svensk rätt. Vidare kommer intresse att fästas vid det regleringen om god man och särskilt förordnad vårdnadshavare för ensamkommande barn. Fokus kommer även att riktas mot skillnaderna mellan rollerna och om det finns någon alternativ reglering för att på ett bättre sätt tillgodose barnens rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran.
1.3 Avgränsningar
Uppsatsen avgränsas till att behandla den rättsliga representationen för ensamkommande barn, både under deras väntan på uppehållstillstånd och efter beslut om uppehållstillstånd. Även om den faktiska vårdnaden kommer att beröras ligger uppsatsens fokus på den rättsliga representationen och hur denna tillgodoser barnens behov av omvårdnad, trygghet och god fostran. Migrationsrättsliga frågor angående asyl och asylprocessen för ensamkommande barn kommer inte att beröras. Inte heller rollen
som barnets offentliga biträde i asylprocessen kommer att beröras, eftersom denna är starkt kopplad till asylprocessen.
1.4 Metod och material
För att uppnå syftet med denna uppsats har en rättsanalytisk metod använts. Syftet med den rättsanalytiska metoden är att fastställa gällande rätt och att analysera den. Det innebär att gällande rätt fastställas med hjälp av lagstiftning, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin. Därutöver kan analysen även bygga på ammat material, som inte skapar gällande rätt. Exempel på sådant material är rapporter från organisationer, underrättspraxis, myndighetspraxis och statistik.5
I denna uppsats har lagtext, förarbeten, praxis och doktrin undersökts för att fastslå vad som är gällande rätt avseende tillgodoseendet av ensamkommande barns behov. Jag har dock framförallt utgått från lagstiftning och förarbeten, då förekomsten av doktrin och praxis inom ramen för uppsatsens ämne och syfte har varit mycket begränsat. Även prejudikat från HD saknas på området. I den mån praxis förekommer i uppsatsen utgörs denna av underrättsavgöranden som använts för att påvisa hur vissa bestämmelser tolkas och tillämpas. Med hjälp av uttalanden av JO har problematik förknippad med den rättsliga regleringen belysts.
För att analysera hur systemet med rättslig och faktisk vårdnad av ensamkommande barn fungerar har jag tagit del av en rad olika rapporter och kartläggningar med olika vetenskapliga utgångspunkter. Dessa kommer dels från barnrättsorganisationer som Rädda Barnen och UNICEF dels från samhällsinstitutioner som Barnombudsmannen, Socialstyrelsen, Länsstyrelsen och SKL. Alla de rapporter som använts är aktuella och bidrar till förståelse för hur systemet är uppbyggt och fungerar i praktiken.
Statistik över antalet ensamkommande barn är hämtad från Migrationsverket.
Migrationsverkets statistik har även använts för information om ensamkommande barn som avviker, i kombination med Länsstyrelsen i Stockholms rapporter och nationella kartläggningar på detta område.
5 Sandrgen, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s 45.
I uppsatsen har en undersökning som gjorts på uppdrag av Stockholms Stadsmission utgjort underlag för att ge en bild av de problem som finns med gode män och särskilt förordnade vårdnadshavare. Undersökningsföretaget Ipsos har genomfört under- sökningen, som belyser vad överförmyndare i 51 kommuner belägna i områdena kring Stockholm, Göteborg och Malmö anser om systemet med gode män och särskilt förordnade vårdnadshavare. Undersökningen är den första som gjorts på detta område, och genomfördes under våren och sommaren 2015.6
I slutet av uppsatsen förs en diskussion de lege ferenda. Denna diskussion har rättspolitiska inslag, vilket innebär att gällande rätt har analyserats i syfte att utreda om rätten ska ändras utifrån ett visst perspektiv så att ett visst ändamål eller en viss värdering bättre tillgodoses.7 För denna uppsats är det aktuella ändamålet med diskussionen de lege ferenda de ensamkommande barns behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran.
1.5 Disposition
Inledningsvis redogörs i avsnitt 2 för det aktuella världsläget och för statistik som är av betydelse för framställningen. Därefter utreds definitionen av ensamkommande barn samt vad som gäller ifråga om åldersbedömning av dessa barn. I avsnitt 3 utreds sedan de rättigheter de ensamkommande barnen har. Inledningsvis redogörs för internationell rätt, till exempel Barnkonventionen och andra internationella instrument med special- reglering för ensamkommande barn. Därefter utreds de rättigheter barn ges enligt svensk rätt. Fokus ligger på barns rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran, vad detta innebär och vem som är ansvarig för att tillgodose barnens behov och rättigheter.
Även skillnaden på faktiskt och rättsligt vårdnadsansvar kommer att belysas. I avsnitt 4 diskuteras hur det faktiska vårdnadsansvaret för ensamkommande barn fungerar och det ansvar kommunen och personalen på barnets boende har. Därutöver belyses även de olika boendealternativ som finns för ensamkommande barn. I avsnitt 5 utreds och diskuteras det rättsliga vårdnadsansvaret för ensamkommande barn. Det tvådelade systemet med god man och särskilt förordnad vårdnadshavare och huruvida regleringen tillgodoser barnens behov diskuteras. Först utreds bakgrunden till varför dagens reglering infördes. Därefter diskuteras den gode mannens uppdrag. Fokus fästs även vid
6 Stockholms Stadsmission, Stockholms stadsmissions barn- och ungdomsrapport 2015, s 39.
7 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s 47.
när en god man ska utses, vad som ingår i uppdraget samt vem som kan utses som god man. Därefter utreds förutsättningarna för att en särskilt förordnad vårdnadshavare ska förordnas, vilka uppgifter som ingår i detta uppdrag samt vem som kan bli särskilt förordnad vårdnadshavare. Avslutningsvis förs i avsnitt 6 en diskussion de lege ferenda angående om det finns ett bättre sätt att tillgodose de ensamkommande barnens behov.
2 Bakgrund
2.1 Världsläget och statistik
Statistik över antalet ensamkommande barn som sökt asyl i Sverige per månad, 2004- 2016.
Bild: Migrationsverket, februari 2016
Omkring 60 miljoner människor är just nu på flykt undan krig och förföljelse i världen.
En stor del av dem är barn, och många av dem flyr utan sina föräldrar. Enligt Migrationsverket har antalet ensamkommande barn ökat i stort sett oavbrutet sedan sommaren 2006. Av Migrationsverkets statistik framgår även att 35 369 ensamkommande barn sökte asyl i Sverige under 2015. När det gäller prognosen för 2016 räknar Migrationsverket med att mellan 12 000 och 27 000 ensamkommande barn kommer att söka asyl i Sverige. Migrationsverket framhåller dock att det i nuläget är
mycket svårt göra prognoser över antalet asylsökande. Detta beror på att vilka politiska beslut som kommer att fattas inom EU och av enskilda medlemsländer kommer att ha en avgörande betydelse för antalet asylsökande, och därmed antalet ensamkommande barn. Vad som dock kan konstateras med säkerhet är att fler ensamkommande barn än någonsin tidigare, och fem gånger så många som år 2014, sökt asyl i Sverige under 2015. Det innebär att Sverige är det land i Europa där flest ensamkommande barn sökt asyl. De flesta av barnen är från Afghanistan, Syrien och Eritrea. Den största andelen, 90 %, av barnen är pojkar. Majoriteten av de ensamkommande barnen är 16-17 år gamla, men även grupperna av yngre barn ökar.8
Det kan konstateras att antalet asylsökande ensamkommande barn i Sverige för närvarande är historiskt högt. En stor del av de barn som söker asyl i Sverige får stanna.
I förarbetena till Utlänningslag (2005:716) (UtlL) har det anförts att ensamkommande barn som anländer till Sverige normalt sett alltid är i behov av uppehållstillstånd.9 Antalet barn överstiger med stor marginal vad man räknade med i de förarbeten till den reglering som gäller för mottagandet av ensamkommande barn. I förarbetena till LMA räknade man med mellan 300 och drygt 500 ensamkommande barn per år.10 I proposition 2012/13:162 om kommunalt mottagande av ensamkommande barn anfördes att förutsättningarna för mottagandet ändrats väsentligt sedan införandet av bestämmelserna om mottagande av ensamkommande barn infördes år 2006. I propositionen hänvisas till statistik som visar att antalet ensamkommande barn ökar.
Siffrorna låg dock på 4000 barn per år,11 alltså inte heller i närheten av hur många ensamkommande barn som i nuläget söker sig till Sverige.
Det har visat sig att de ensamkommande barnen löper särskilt hög risk att bli utsatta för människohandel. I Sverige och andra europeiska länder finns problematik med att ensamkommande asylsökande barn försvinner. Det handlar om ca 5-10 % av barnen. De flesta tillhör den äldre gruppen barn, men 30 % är under 15 år. Enligt statistik från Migrationsverket som Länsstyrelsen i Stockholm tagit del av har 1898 barn registrerats som avvikna mellan 2010 och 2015.12 Det har förekommit fall med barn som försvinner
8 Migrationsverkets verksamhets- och utgiftsprognos februari 2016.
9 Prop 2004/05:136 s 58.
10 Prop 2005/06: 46 s 9.
11 Prop 2012/13:162 s 18
12 Länsstyrelsen i Stockholm, rapport 2016:1, s 14.
under alla skeden av asylprocessen, och ingen vet exakt vad som händer dem. Risken att de utnyttjas i människohandel och kriminalitet är dock stor.13 Många barn avviker och går under jorden i samband med att de får avslag på sin asylansökan och lever sedan gömda i Sverige eller försöker ta sig vidare till andra länder för att söka uppehållstillstånd där.14 Oberoende av anledningen till att barnen försvinner är risken stor att barnet skadas. Enligt en nationell kartläggning har det mellan 2012 och 2015 funnits misstankar om att 210 barn utsatts för människohandel, vilket är en stor ökning sedan den tidigare kartläggningen år 2012, då det rörde sig om 137 barn. 64 % av de 210 barnen var ensamkommande.15 Att som barn befinna sig i ett främmande land utan vårdnadshavare innebär ökade risker att exploateras för människohandel.16 Risken att utsättas för människohandel under flykten är också stor. Flickor är särskilt sårbara, vilket är en av förklaringarna till att antalet ensamkommande flickor är så lågt.17
Sammanfattningsvis har världsläget förändrats enormt sedan den nu gällande svenska regleringen om mottagande av ensamkommande barn infördes. Det svenska systemet för mottagande är anpassat till mycket färre barn än vad det rör sig om idag. Detta medför stora utmaningar för samhället, bland annat när det gäller att tillgodose dessa barns behov och förebygga avvikanden.
2.2 Definition av ensamkommande barn
2.2.1 Definition enligt svensk och internationell rätt
Som nämnts inledningsvis finns definitionen av ensamkommande barn i LMA 1 § st. 5.
Av bestämmelsen framgår att barn är ensamkommande om de är under 18 år och vid ankomsten till Sverige är skilda från båda sina föräldrar eller från någon annan vuxen person som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe, eller som efter ankomsten står utan sådan ställföreträdare. Definitionen är mycket lik UNHCR:s definition av unaccompanied children; personer under 18 år som är åtskilda från båda sina föräldrar eller från en person som enligt lag eller sedvana har det primära ansvaret för barnet.18 Barn som anländer till Sverige utan en förälder, men med en vuxen person som kan
13 Stadsmissionens rapport s 33.
14 SOU 2003:51 s 115 f.
15 Människohandel med barn, nationell kartläggning 2012-2015, s 27.
16 Människohandel med barn, nationell kartläggning 2012-2015, s 33.
17 ENOC: Safety and fundamental rights at stake for children on the move.
18 UNCHR Guidelines on Policies and Procedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum
anses ha trätt i föräldrarnas ställe, bör enligt förarbetena inte betraktas som ensam- kommande.19
Även om den förälder barnet kommer till Sverige med inte har rättslig ställning som vårdnadshavare i enlighet med svensk rätt, ska barnet inte anses som ensamkommande.
Sådana situationer kan uppkomma då föräldern själv är omyndig eller är skild från rätten att företräda barnet enligt ett utländskt avgörande.20 Så länge en förälder eller en annan vuxen som trätt i förälderns ställe finns tillgänglig, ska barnet inte anses vara ensamkommande. Barn som är gifta vid ankomsten till Sverige ska, trots att de återföljs av en make som är vuxen, anses som ensamkommande. Om barnet är under 18 år och vid ankomsten är skild från sina föräldrar eller någon annan som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe, men återföljs av sin make ska barnet ses som ensamkommande och därmed ha rätt till samma skydd som andra ensamkommande barn. Det är social- tjänstens uppdrag att utreda huruvida gifta barn ska placeras med sina makar eller inte.21 Barn ska inte längre anses som ensamkommande om en förälder eller vuxen person som trätt i föräldrarnas ställe senare anländer till Sverige och tar hand om barnet.22
2.2.2 Åldersbedömning
Rekvisitet under 18 år måste vara uppfyllt för att den asylsökande ska omfattas av definitionen ensamkommande barn. Många av barnen är som nämnts ovan i övre tonåren. Med hänsyn till det skydd barn är berättigade till måste det göras sannolikt att det är fråga om ett barn och inte om en vuxen person för att systemet inte ska riskera att missbrukas.23 Den asylsökande har bevisbördan för att göra sannolikt att han eller hon är under 18 år. Ett sätt att fastslå ålder är att genomföra en medicinsk åldersbedömning.
Dessa bedömningar är dock kontroversiella eftersom resultaten inte är helt tillförlitliga och felmarginalen ofta är stor. Undersökningarna måste uppfylla krav på objektivitet, vetenskaplighet, kvalitet och rättssäkerhet. Ovetenskapliga metoder som till exempel utseendebedömningar får inte förekomma. Det finns ingen metod som exakt kan fastställa ålder, framför allt när det gäller personer i övre tonåren. Om inte osäkerheten i de medicinska åldersbedömningarna hanteras på ett lämpligt sätt kan enskilda barn på felaktiga grunder nekas åtnjutande av det särskilda skydd som de har rätt till enligt både
19 SOU 2003:51 s 97.
20 Prop 2005/06:46 s 37 och prop 2004/05:136 s 25 f.
21 Socialstyrelsen: Frågor och svar om ensamkommande barn som är gifta.
22 Prop 2005/06:46 s 38.
23 Socialstyrelsen: Medicinsk åldersbedömning för barn i övre tonåren s 1.
svensk och internationell rätt. Den metod som i nuläget anses bäst lämpad för att fastställa ålder är läkarundersökning och röntgen av handskelett och tänder. Metoden har dock en felmarginal på mellan ±2 och ±4 år. För att systemet inte ska missbrukas av vuxna som utger sig för att vara barn är det av stor vikt att åldersbedömningar kan göras i tveksamma fall. Dessa bedömningar måste dock vara rättssäkra.24
I svensk rätt finns ingen reglering av hur åldersbedömningen ska gå till. Av utlänningsförordning (2006:97) (UtlF) 8:10 framgår endast att Migrationsverket i samband med att ett ensamkommande barn ansöker om uppehållstillstånd ska informera barnet om möjligheten att genomgå en läkarundersökning i syfte att fastställa ålder.
Migrationsöverdomstolen har i MIG 2014:1 uttalat att åldersbedömningen inte ensam kan utgöra tillräckliga bevismedel ifråga om ålder. Den sammantagna bevisningen i fråga om ålder ska värderas i sin helhet. Bakgrunden till bestämmelsen i UtlF är EU- reglering på området. Av rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus (asylprocedurdirektivet) art 17.5 framgår att medlemsstaterna får använda sig av läkarundersökningar för att fastställa ålder på ensamkommande barn i samband med prövning av deras asylansökningar. Enligt bestämmelsen ska barn informeras om att en sådan undersökning kan ske som en del av prövningen. Vidare gäller bevis- lättnadsregeln benefit of the doubt i svensk och internationell asylrätt och ska tillämpas i fråga om ålder. Principen innebär att den asylsökandes uppgifter ska läggas till grund för beslutet om den enskilde gjort vad som är möjligt för att göra sin berättelse osannolik. Detta gäller så länge berättelsen inte är präglad av inkonsekvens eller bristande trovärdighet.25
3 Ensamkommande barns rättigheter
3.1 Internationell rätt
3.1.1 Inledning
Riktlinjer och rättigheter har fastslagits på internationell nivå för att tillgodose ensamkommande barns behov i den särskilt utsatta och sårbara situation som de befinner sig i. I följande avsnitt kommer en genomgång göras av de aktuella
24 Socialstyrelsen: medicinsk åldersbedömning för barn i övre tonåren s 2.
25 Ds 2015:37 s 106.
rättigheterna i FN:s konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen), United Nations High Commissioner for Refugeess, FN:s flyktingkommissariat (UNHCR) riktlinjer för ensamkommande barn samt EU-reglering på området.
3.1.2 Barnkonventionen
Barnkonventionen är det mest centrala dokumentet för barns rättigheter. Sverige ratificerade konventionen år 1990 och är därmed bunden att följa de rättigheter som framgår av konventionen. Domstolar och myndigheter har en skyldighet att tolka svensk lag konformt med Barnkonventionen.26 Enligt ett nyligen framlagt lagförslag ska Sverige inkorporera Barnkonventionen som lag. Om förslaget träder i kraft kan konventionen ensam läggas till grund för myndigheters beslut i olika mål och ärenden vilket kommer medföra att barns rättigheter stärks både i teori och praktik.27
Rättigheterna i Barnkonventionen ska ses som en helhet där alla artiklar är lika viktiga.
Det finns dock fyra artiklar i konventionen som anses vara dess grundläggande principer, art 2, 3, 6 och 12.28 I Barnkonventionen art 3, fastslås att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barnet. Av Barnkonventionen art 12 framgår att barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. I Barnkonventionen art 6 fastslås barnets rätt till liv. Enligt Barnkonventionen art 2 ska alla medlemsstater respektera och tillförsäkra varje barn inom sin jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen. Detta ska ske utan diskriminering eller åtskillnad av något slag. Rättigheterna i konventionen gäller därmed alla barn som finns inom statens gränser. Särskild hänsyn ska dessutom tas till utsatta och särskilt sårbara grupper, en sådan är ensamkommande barn.29 För Sveriges del föreligger alltså en skyldighet att tillgodose de ensamkommande barnens behov. Konventionen är inte begränsad till medborgare i en konventionsstat utan gäller även asylsökande barn, flyktingbarn och migrerande barn.30 Ensamkommande barn i Sverige ska därför till- försäkras rättigheterna i konventionen, precis som alla andra barn som befinner sig i Sverige. Att alla konventionens rättigheter ska gälla alla barn inom ett lands jurisdiktion, oavsett medborgarskap eller uppehållstillstånd betonas även genom
26 SOU 2016:19 s 22.
27 SOU 2016:19 s 22.
28 Sandesjö, Barnrättsperspektivet i asylprocessen, s 37.
29 Sandesjö, Barnrättsperspektivet i asylprocessen, s 37.
30 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 6 (2005) s 7.
Barnkonventionen art 22, där flyktingbarns rättigheter lyfts fram.31 Art 22 är tillämplig när det gäller både ensamkommande barn och barn som återföljs av sina föräldrar.
Staten ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting. Det kan därmed konstateras att de ensamkommande barnen har samma rättigheter som alla andra barn.
I ingressen till Barnkonventionen slås fast att konventionsstaterna erkänner att barnet, för att kunna uppnå en fullständig och harmonisk utveckling av sin personlighet bör växa upp i en familjemiljö. Familjen är enligt Barnkonventionen den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för barnets utveckling och välfärd.32 Men vad händer när det är omöjligt för ett barn att stanna hos sina föräldrar och barnet tvingas fly till ett främmande land? Ensamkommande barn har skilts från den grundläggande enhet som familjen utgör. De har därför, i likhet med andra barn som på något sätt berövats sin familjemiljö, rätt till särskilt skydd och bistånd enligt art 20 i konventionen.33 Det är således upp till den mottagande staten att se till att barnen får sina rättigheter tillgodosedda.
Det kan konstateras att ett flertal artiklar i Barnkonventionen blir aktuella när det gäller ensamkommande barns rättigheter. Enligt FN:s Barnrättskommitté, som utfärdat en allmän kommentar om ensamkommande barn, är staterna skyldiga att vidta åtgärder för att tillgodose barnens skyddsbehov. En viktig del av skyddet är att se till att det finns ett fungerande rättsligt regelverk för att utse lämpliga företrädare eller rådgivare, med uppgift att tillvarata barnets bästa. Så fort barnet identifieras som ensamkommande ska en företrädare utses. Företrädaren ska konsulteras och informeras om alla åtgärder som vidtagits. Enligt Barnrättskommitténs är det viktigt att företrädaren har befogenhet att delta i planering, beslutsprocesser, omvårdnadsarrangemang och andra åtgärder för att hitta varaktiga lösningar för barnet.34 Företrädaren ska ha de kunskaper som krävs för omvårdnad av barn. Detta är av yttersta vikt för att barnets intressen och rättsliga, psykiska och materiella behov ska kunna tillgodoses. Företrädaren ska enligt Barnrättskommitté fungera som en länk mellan barnet och de myndigheter som har
31 Unicefs handbok om Barnkonventionen s 223.
32 Sandesjö, Barnrättsperspektivet i asylprocessen, s 42.
33 Sandesjö, Barnrättsperspektivet i asylprocessen, s 44.
34 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 6 (2005) s 12.
kontakt med barnet och står för att tillhandahålla den faktiska kontinuerliga vårdnaden som barnet är i behov av.35
Stater som tar emot ensamkommande barn har en skyldighet att i nationell lagstiftning inrätta mekanismer för att garantera omvårdnad för barnen. Enligt Barnkoventionen art 20.3 ska särskild hänsyn tas till behovet av kontinuitet för barnet, barnets etniska, religiösa, kulturella och språkliga bakgrund. Oberoende av vilket vårdnadsarrangemang som väljs för barnet ska kvalificerade personer regelbundet ha tillsyn över barnet. Det är viktigt att bedömningar görs för att på bästa sätt kunna tillgodose barnet fysiska och psykosociala hälsa, motverka våld och utnyttjande i hemmet, tillgång till skola etc.36 3.1.3 UNHCR:s riktlinjer för ensamkommande barn
UNHCR har utfärdat särskilda riktlinjer för ensamkommande barn, i vilka det betonas att staterna måste se till att åtgärder vidtas utan förseningar.37 Precis som FN:s Barnrättskommitté framhåller UNHCR i sina riktlinjer att ensamkommande barn har rätt till skydd oberoende av medborgarskap och flyktingstatus (immigrant status).38 Det ska i varje land finnas en oberoende institution som kan förordna företrädare för ensamkommande barn, så fort de identifierats som ensamkommande. En sådan rådgivare eller vårdnadshavare bör enligt riktlinjerna ha nödvändiga kunskaper om barn och deras villkor, för att barnets intressen ska kunna tillgodoses på bästa sätt. Barnets ställföreträdare ska fungera som en länk mellan barnet och de övriga kontakter som är nödvändiga under barnets första tid i det nya landet. Det är också barnets ställföreträdare som ska ansvara för att barnets legala, sociala, medicinska och psykologiska behov tillgodoses på ett lämpligt sätt under asylprocessen och fram till en lämplig och mer långvarig lösning har nåtts.39
I UNHCR:s riktlinjer betonas också att åtgärder ska vidtas i de fall barnet får uppehållstillstånd. Sådana åtgärder ska koordineras i samhället och innebära att vårdnad
35 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 6 (2005) s 12.
36 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 6 (2005) s 12.
37 UNHCR Guidelines on Policies and Procedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum s3.
38 UNHCR Guidelines on Policies and Procedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum s4.
39 UNHCR Guidelines on Policies and Procedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum s 7 (p 5.7).
om barnet kan lösas på ett mer långvarigt sätt.40 När det gäller boende finns det enligt UNHCR olika alternativ. Det framhålls att det framför allt för äldre barn kan vara svårt att acceptera andra vuxna som föräldrafigurer. För dessa barn kan därför den bästa lösningen vara att bo på ett mindre gruppboende, enligt UNHCR. Samtidigt betonas betydelsen av närvarande vuxna som kan guida barnen i det vardagliga livet i det nya landet. Målet med gruppboenden ska inte vara att efterlikna en familj utan att hjälpa barnen att bli mer självständiga och självförsörjande.41
3.1.4 EU-reglering
Även inom EU har reglering gällande ensamkommande barn tagits fram. Rådet antog år 1997 en resolution om underåriga medborgare i tredje land utan medföljande vuxen. I resolutionens art 3 fastslås minimigarantier för underåriga utan medföljande vuxen.
Enligt art 3.4 ska medlemsstaterna så snart som möjligt ordna en lämplig företrädare till den minderårige, till exempel en förmyndare. Vidare framgår av art 3.5 att den företrädare som utses ska ha i uppgift att säkerställa att den underåriges rättsliga, sociala, medicinska och psykologiska behov tillgodoses. Utöver denna resolution har rådet antagit direktiv 2003/9/EG om miniminormer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna, som i vissa delar innehåller reglering om underåriga utan medföljande vuxen. Enligt art 19 i direktivet ska den underårige tas emot antingen av en fosterfamilj, i en föreläggning särskilt utformad för underåriga alternativt annan inkvartering som är lämplig för underåriga.
3.1.5 Sammanfattning
Sammanfattningsvis kan det konstateras att det på internationell nivå finns ett väl utarbetat rättighetsskydd för de ensamkommande barnen, och att deras särskilt utsatta situation är erkänd och betonas i de olika instrumenten. För att tillförsäkra barnen rättigheterna i praktiken krävs lämpliga insatser från medlemsstaterna. En viktig sådan insats är att så snabbt som möjligt utse en företrädare åt barnet, som kan verka för att barnets behov tillgodoses. Ytterligare en viktig aspekt är att se till att barnet får ett lämpligt boende. Det internationella rättighetsskyddet innebär med andra ord att höga krav ställs på de mottagande länderna och att barnets behov av faktisk och rättslig
40 UNHCR Guidelines on Policies and Procedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum s 15 (p 10.2)
41 UNHCR Guidelines on Policies and Procedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum s 16 (p 10.8).
vårdnad ska tillgodoses i det land barnet kommer till. Frågan är vad som sägs i svensk rätt angående tillgodoseendet av ensamkommande barns rättigheter och behov, och hur regleringen fungerar i dagens ansträngda situation.
3.2 Svensk rätt
3.2.1 Inledning
Ovan har konstaterats att ensamkommande barn ges en rad rättigheter genom olika internationella instrument. Även i svensk lagstiftning finns skydd för barns rättigheter. I svensk rätt regleras frågor om vårdnad och umgänge med barn i FB 6 kap. Enligt den inledande bestämmelsen, FB 6:1, har alla barn rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Den rätt som stadgas i FB 6:1 gäller alla barn i Sverige, alltså även ensamkommande. Nedan kommer diskuteras vad denna rätt innebär och hur ansvarsfördelningen för att tillgodose barns behov ser ut.
3.2.2 Rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran
Rätten till omvårdnad, trygghet och en god fostran är inte enbart en rätt för barnen att få sina materiella behov tillfredsställda utan även en rätt för barnet att få sina psykiska behov tillgodosedda.42 Barnets rätt till trygghet innebär enligt förarbetena bland annat att få leva i stabila förhållanden och att ha någon att lita på. När det gäller omvårdnad och fostran framhålls att barnet ska få känna sig behövt och få möjlighet att pröva sin förmåga och utveckla sina inneboende resurser för att successivt frigöra sig från sitt beroende av vårdnadshavarna. Att sätta gränser för sitt handlande och ta eget ansvar är också en del av barnets rätt till omvårdnad och god fostran.43 Gränssättandet ska ske utan att föräldrarna tar avstånd från barnet och med godtagande av barnets känslor.44
I utredningen om barnets rätt,45 definieras vad som ska anses vara barns grundläggande behov. Utöver vad som redan nämnts gällande barns behov sägs det i utredningen att barn har rätt till omvårdnad och skydd. Det som då avses är barnets grundläggande fysiska behov, det vill säga näring och skydd för liv och hälsa. Barnet har enligt utredningen även behov av människor som de kan ta emot kärlek av och ge kärlek till.
Behov anses också finnas av ett stabilt och varaktigt förhållande till föräldrarna. Barnet
42 NJA II 1983 s 4 f.
43 NJA II 1983 s 483.
44 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s 435 och SOU 1979:63.
45 SOU 1979:63
behöver enligt utredningen få leva och utvecklas i en miljö som kan tillgodose behovet av stimulans. Enligt utredningen behöver barn få känna sig behövda och att de har en uppgift att fylla. Det framhålls också att det är viktigt att barnet får ta ansvar, och därmed ges uppgifter som barnet klarar av samt i takt med stigande ålder och mognad ta egna beslut. Vidare har barnet ett behov av att kunna påverka sin situation. Barnets förmåga och vilja att uttrycka sina önskemål ska därför uppmuntras. Slutligen har barnet behov av samhörighet med båda föräldrarna.46
FB 6:1 och den rätt den skapar för barn till omvårdnad, trygghet och god fostran utgör en sammanfattning av de behov som barn har. Stadgandet i FB 6:1 medför inte någon rätt för barnet att kräva att få sina behov tillgodosedda. Det kan därför ifrågasättas om det över huvud taget rör sig om någon rättighet för barnet. Rätten till omvårdnad, trygghet och god fostran kan istället ses som en målsättning, och inte en juridiskt krävbar rättighet för barnet.47
Ensamkommande barnen har ofta har genomlevt krig i sina hemländer och haft en svår tid på flykt. Mot denna bakgrund är det mycket viktigt att de efter ankomsten till Sverige får sina behov tillgodosedda och erbjuds stabilitet, skydd och stöd – vilket får anses ingå i rätten till omvårdnad, trygghet och en god fostran. De ensamkommande barnens behov är ofta, med hänsyn till vad de gått igenom, till viss del annorlunda än andra barns. De ensamkommande barnen utgörs av en blandad grupp individer med olika behov, men de har gemensamt att de varit med om uppbrott från sin invanda miljö och sina föräldrar. De flesta har svåra upplevelser bakom sig, exempelvis förluster av nära anhöriga, hot och våld, vilket medför en ökad risk för en ogynnsam utveckling hos barnet.48 Barnen har därför behov av insatser från flera olika aktörer. Det krävs att de olika aktörerna samverkar och att åtgärderna individanpassas för att barnets behov ska tillgodoses.49
Det kan konstateras att ensamkommande barn enligt svensk rätt har att få sina behov av till trygghet, omvårdnad och en god fostran tillgodosedda, på samma sätt som alla andra barn i Sverige. När det gäller ensamkommande barns behov är de ofta mer akuta än
46 Siner, Föräldraskap i rättslig belysning, s 435 och SOU 1979:63.
47 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s 435 f.
48 Socialstyrelsen, Socialtjänstens arbete med ensamkommande barn och ungdomar – en vägledning, s 15
49 Socialstyrelsen, Ensamkommande barn och ungas behov, s 7.
andras, och det är därför av stor vikt att systemet för att tillgodose dem fungerar. Frågan är om och hur ensamkommande barns rättigheter tillgodoses i praktiken när antalet ensamkommande barn som söker asyl i Sverige är rekordhögt.
3.2.2 Faktiskt och rättsligt vårdnadsansvar
Ovan har konstaterats att alla barn enligt FB 6:1 har rätt att få sina behov tillgodosedda, men att detta inte är någon juridiskt utkrävbar rättighet. För barnet är det därför av största vikt att det finns någon som har ett uttalat och tydligt ansvar.50 Det huvudsakliga syftet med vårdnadsansvaret kan därför sägas vara att tillgodose barnets psykiska och fysiska behov.51 I svensk rätt är utgångspunkten att barnets föräldrar ska ha vårdnaden, FB 6:2. Enligt samma stadgande är det vårdnadshavaren som är ansvarig för barnets personliga förhållanden och som ska se till att barnets behov blir tillgodosedda. Det primära ansvaret för att tillgodose barnets rätt till omsorg, trygghet och god fostran i enlighet med FB 6:1 åligger alltså föräldrarna. Barnets rätt till föräldrar och omsorg av dem är därmed utgångspunkten i både Barnkonventionen och i svensk rätt.52
Även om det i de flesta fall är vårdnadshavaren som sköter den faktiska vården av barnet, finns det inte någon skyldighet för vårdnadshavaren själv ansvara för den. I vårdnadsansvaret ligger endast en skyldighet att se till att barnet får den omsorg som krävs. Detsamma gäller ansvaret för att barnet försörjs och får en tillfredsställande utbildning. Hur vårdnaden rent faktiskt ska utövas är inte reglerat i lag,53 vilket kan anses vara anmärkningsvärt eftersom den faktiska vården är grundläggande när det gäller tillgodoseendet av barnets behov.54 Den rättsliga och faktiska vårdnaden kan dock inte ses som helt frikopplade från varandra. För att kunna besluta i frågor rörande barnets förhållanden och därmed tillgodose barnets behov, krävs en god kontakt med barnet. Enligt förarbetena till FB 6:2 bör det normalt krävas att vårdnadshavaren tar någon faktisk del i barnets vård och fostran.55
I den rättsliga vårdnaden ingår vidare en rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnet, enligt FB 6:11. Vårdnadshavaren ska fatta de beslut som krävs för att barnets
50 Singer, Barnets bästa, s 91.
51 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s 435.
52 Singer, Barnets bästa, s 91.
53 Singer, Barnets bästa, s 101.
54 Singer, Barnets bästa, s 448.
55 Prop 1981/82:168 s 61.
bästa ska tillgodoses. Det innefattar att företräda barnet i olika sammanhang när barnet inte anses ha den mognad som krävs för att själv kunna fatta beslut med bindande verkan. Förmyndarskapet ingår i det rättsliga vårdnadsansvaret och som huvudregel är vårdnadshavaren barnets förmyndare, vilket framgår av FB 10:2. I förmyndarens uppgifter ingår enligt FB 12:1 att förvalta barnets tillgångar samt företräda barnet i angelägenheter som rör tillgångarna. Detta är en viktig del av det rättsliga vårdnadsansvaret eftersom barn själva inte har någon rättshandlingsförmåga, vilket framgår av FB 9:1.
Det kan konstateras att det rättsliga vårdnadsansvaret inte alltid behöver hänga ihop med den faktiska vårdnaden av barnet. Ett exempel är när vårdnadshavaren av någon anledning inte bor med barnet. Det rättsliga vårdnadsansvaret kan då sägas reduceras till en rätt att bestämma i frågor som rör barnet.56 För att barnets behov enligt FB 6:1 ska tillgodoses på ett tillfredsställande sätt är det viktigt att både den faktiska och rättsliga vårdnaden fungerar, oavsett om den sköts av samma person eller av olika personer.
Nedan kommer det att undersökas hur den faktiska och rättsliga vården tillgodoses för ensamkommande barn.
4 Faktiskt vårdnadsansvar för ensamkommande barn
4.1 Inledning
Tillgodoseendet av barnets behov är det primära syftet med vårdnadsreglerna, vilket markerats tydligt från lagstiftarens sida. Ovan har konstaterats att det är vårdnadshavaren som har huvudansvaret för detta men att de inte själva behöver sköta den faktiska vårdnaden. Även samhället har en skyldighet att träda in när föräldrarna eller andra vårdnadshavare inte förmår att fullgöra sin uppgift. Denna skyldighet är subsidiär i förhållande till föräldrarnas ansvar.57 I de ensamkommande barnens fall ankommer ansvaret för den faktiska vårdnaden på kommunerna. I följande avsnitt diskuteras vilket ansvar för den faktiska vårdnaden som kommunernas socialnämnder har, vilka olika boendeformer som finns samt boendepersonalens ansvar.
56 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s 450.
57 Singer, Barnets bästa s 100.
4.2 Kommunens ansvar genom socialnämnden
Eftersom de ensamkommande barnen kommer till Sverige utan vårdnadshavare har samhället har ett betydande ansvar för att deras behov ska tillgodoses. Det är kommunerna som är ansvariga för mottagandet. Genom sina socialnämnder har kommunerna ett övergripande ansvar för att alla som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp de behöver, enligt socialtjänstlagen (2001:453) (SoL) 2:1. Detta gäller även ensamkommande barn.58 Det framhålls vidare i SoL 1:2 att barnets bästa särskilt ska beaktas vid åtgärder som rör barn. Socialnämndens ansvar för ensamkommande barn omfattar framför allt boendet och skola.59 Dessutom har socialnämnden ett mer övergripande ansvar för att barnets behov tillgodoses och att åtgärder enligt SoL vidtas, exempelvis att barnet får en kontaktperson i enlighet med SoL 3:6b. Vidare är kommunen är genom överförmyndaren ansvarig för att förordna god man och särskilt förordnad vårdnadshavare, (mer om detta i avsnitt 5).
Kommunernas arbete med barn och unga regleras i SoL 5:1. Av bestämmelsen framgår bland annat att kommunerna ska verka för att barn växer upp under trygga och goda förhållanden. Här kan en parallell dras till FB 6:1 och barns rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran. Migrationsverket ska anvisa de ensamkommande barnen till en kommun som ska ordna boendet, enligt LMA 3 § st 2. Den kommun barnet anvisas till blir barnets vistelsekommun, vilken blir ansvarig för barnets boende.
Enligt tidigare gällande reglering ansvarade Migrationsverket för den faktiska vårdnaden av ensamkommande barn. I och med de lagändringar som följde av proposition 2005/06:46 om mottagande av ensamkommande barn flyttades ansvaret över till kommunerna. Som skäl anfördes att socialtjänsten var bättre lämpad än Migrationsverket att ansvara för omvårdnaden av ensamkommande barn, då de har lång erfarenhet av vård och omsorg av barn.60 Vidare framhölls att ett kommunalt ansvar skulle leda till att barnen kom i åtnjutande av socialtjänstens stöd.61 Ensamkommande barn har rätt till samma stöd som alla andra barn i samhället, och socialtjänsten ska arbeta utifrån en normaliseringsprincip. Principen innebär att alla barn och unga i Sverige så långt som möjligt ska omfattas av samma regler och sociala omvårdnads-
58 von Schéele och Strandberg, Ensamkommande barns rätt, s 53.
59 von Schéele och Strandberg, Ensamkommande barns rätt, s 53.
60 Prop 2005/06:46 s 41.
61 Prop 2005/06:46 s 41.
system och att SoL ska beaktas oavsett vilket medborgarskap de har, och oavsett om de har uppehållstillstånd eller inte.62 Detta är förenligt med Barnkonventionen art 2, enligt vilken alla barn inom ett lands jurisdiktion ska ha samma rättigheter. Det kommunala ansvaret för ensamkommande barn innebär att det inte endast är vårdnadshavare som har ansvar för tillgodoseendet av barns behov. Det kommunala ansvaret blir särskilt tydligt i förhållande till ensamkommande barn då kommunerna har ett särskilt ansvar för barn som av olika skäl är utsatta och i behov av särskilda insatser från socialnämnden. Den stora ökning av ensamkommande barn som skett under 2015 ställer kommunerna inför stora utmaningar.
4.3 Boendeformer för ensamkommande barn
En viktig del av barnets rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran är att barnet har ett bra hem. Det har ovan, i avsnitt 3.2, konstaterats att det i svensk rätt skiljs på den faktiska och rättsliga vårdnaden. Enligt SoL 11:1 har socialnämnden en utredningsskyldighet när det gäller förhållanden som kommit till dess kännedom och som kan föranleda åtgärder av nämnden. Kommunen ska således inleda en utredning när de får en anmälan om att ett ensamkommande barn vistas i kommunen. I de fall, vilket är de flesta, barnet saknar boende ska socialtjänsten omgående tillhandahålla ett lämpligt sådant.63 Av SoL 6:1 framgår att det är socialnämndens uppgift att sörja för att den som behöver vårdas eller bo i ett annat hem än det egna tas emot i ett familjehem, ett hem för vård eller boende (HVB-hem) eller ett stödboende. I enlighet med normaliseringsprincipen är det i någon av dessa typer av boenden som även ensamkommande barn ska vårdas. Det är socialnämndens ansvar att den som genom nämndens försorg tagits emot i ett sådant hem får god vård. Med familjehem menas enligt definitionen i socialtjänstförordning (2001:937) (SOF) 3:1 ett enskilt hem som på socialnämndens uppdrag tar emot barn för stadigvarande vård och fostran och som inte bedrivs yrkesmässigt. Enligt samma bestämmelse är ett HVB-hem ett hem inom socialtjänsten som tar emot enskilda för vård och behandling i förening med ett boende.
De flesta ensamkommande barn bor idag på HVB-hem. Det vanligaste är att de bor på HVB-hem som är helt inriktat på ensamkommande barn.64 De yngre barnen placeras
62 Socialtjänstens arbete med barn och ungdomar s 38 och prop 2005/06:46 s 32
63 Socialstyrelsen: socialtjänstens arbete med ensamkommande barn och ungdomar s 40.
64 Socialstyrelsen: socialtjänstens arbete med ensamkommande barn och ungdomar s 47.
oftast i familjehem.65 Socialstyrelsen har efterlyst placeringar på mindre och mer hemlika HVB-hem för ökade möjligheter att kunna tillgodose de ensamkommande barnens behov.66
Sedan början av 2016 finns en ny placeringsform, stödboende, som har införts bland annat med anledning av den stora ökningen av ensamkommande barn.67 Stödboende är tänkta att möta behovet av placeringsformer som är anpassade till de ensamkommande barnens situation. Den nya boendeformen ska utgöra en placeringsform för ensamkommande barn som inte har behov av de vård- och behandlingsinsatser som en placering på ett HVB-hem innebär. Stödet ska vara mer självständigt och individanpassat än det som kan erbjudas på HVB-hem.68 Den nya placeringsformen riktar sig till barn och unga mellan 16 och 20 år som behöver ett hem att vårdas eller bo i. Syftet är att de äldre ensamkommande barnen under trygga former ska förberedas för vuxenlivet och ett självständigt boende.69 Stödboendena skiljer sig till stor del från HVB-hem. Det är alltså fråga om ett eget boende till skillnad från HVB-hem, där personal finns tillgänglig dygnet runt. I förarbetena betonas dock att det även på stödboende ska finnas tillgång till praktiskt och känslomässigt stöd från vuxna. Det framhålls vidare att ensamkommande barn har ett särskilt behov av extra stöd och omvårdnad, exempelvis vid kontakt med olika aktörer i samhället.70
Enligt SoL 6:2 är det kommunens ansvar att se till att det finns HVB-hem, stödboenden och familjehem tillgängliga, vilket är en förutsättning för att den faktiska vårdnaden för ensamkommande barn ska utföras på ett sätt som medför att barnens behov tillgodoses.
Verksamheten ska enligt SoL 6:3 bedrivas i samråd med socialnämnden.
Socialnämnden har ansvar för att barn som placeras vid någon av dessa former av boenden och ska medverka till att barn får god vård och fostran och i övrigt gynnsamma uppväxtförhållanden, enligt SoL 6:7. Socialnämndens uppgift är enligt SoL 6:7b även att följa den vård som barnens ges i de placeringstyperna, framförallt genom personliga besök.
65 Prop 2015/16:43 s 31.
66 Socialstyrelsen: Ensamkommande barns och ungas behov, en kartläggning
67 Prop 2015/16:43 s 33.
68 Prop 2015/15:43 s 39.
69 Prop 2015/16:43 s 36.
70 Prop 2015/16:43 s 40.
4.4 Boendepersonalens ansvar för den faktiska vårdnaden
I och med att kommunen är ansvariga för ensamkommande barns boende omfattar kommunens ansvar den faktiska vårdnaden om barnen.71 Oavsett om barnen bor på ett HVB-hem, ett stödboende eller i ett familjehem är det personalen på boendet eller familjehemsföräldrarna som är ansvariga för den dagliga omsorgen. I ansvaret ingår bland annat att se till att barnet går till skolan, bevaka sjuk- och tandvård, möjliggöra en aktiv fritid, följa barnet till Migrationsverket samt att ha regelbundna kontakter med den gode mannen eller särkskilt förordnade vårdnadshavaren. Under första tiden i Sverige ska barnet närvara vid många möten hos bland annat olika myndigheter. I ansvaret för den dagliga omsorgen ingår att följa barnet från och till dessa möten.72 I första hand ligger ansvaret på boendepersonalen, och i sista hand på socialnämnden.73
Under år 2015 har det kommit fler ensamkommande barn till Sverige än någonsin tidigare. Detta har inneburit stora ansträngningar för kommunerna i deras arbete med mottagandet. Det råder brist på både HVB-hem och familjehem. Överbeläggningen är dessutom stor. Brist på lämpliga lokaler och på utbildad boendepersonal medför att en utökning av boenden kompliceras. Med anledning av den hårda arbetsbelastningen har flera kommuner Lex Sarah-anmält sig, då de inte anser sig kapabla att tillgodose barnens behov.74 Detta är mycket allvarligt och visar på stora brister i den faktiska vårdnaden om ensamkommande barn. För att barnens behov ska tillgodoses trots dagens ansträngda läge, måste barnets behov av omvårdnad, trygghet och god fostran stå i fokus. Det är därför viktigt att det även i fortsättningen görs individuella prövningar för varje ensamkommande barn och att barnets bästa är utgångspunkten. Det är också viktigt att det även fortsättningsvis ställs krav på personalens lämplighet och erfarenhet.75
Sammanfattningsvis har samhället har ett betydande ansvar för den faktiska vården av ensamkommande barn. Genom att kommunen ansvarar för att barnen hamnar på ett lämpligt boende och att personalen har ansvar för den dagliga omsorgen, tillgodoses en
71 von Schéele och Strandberg, Ensamkommande barns rätt, s 54.
72 von Schéele och Strandberg, Ensamkommande barns rätt, s 54.
73 Socialstyrelsen: socialtjänstens arbete med ensamkommande barn och ungdomar s 48.
74 Migrationsverkets verksamhets- och utgiftsprognos 2016 samt Barnombudsmannen: barns och ungas röster om mottagandet av ensamkommande s 19.
75 UNICEF: Barns rättigheter i mottagandeprocessen.
viktig del av de ensamkommande barnens behov – den faktiska vårdnaden. I sista hand vilar ansvaret på socialnämnden.76 Det handlar om ett ansvar som innebär att det finns någon vid barnets sida i det dagliga livet.77 Den ansträngda situation som idag föreligger medför att brister har uppkommit i hur den faktiska vårdnaden om ensamkommande barn sköts. Eftersom den faktiska vården utgör en viktig del i rätten till omvårdnad, trygghet och god fostran idag i många fall inte kan tillgodoses för ensamkommande barn. Nedan undersöks hur det rättsliga vårdnadsansvaret fungerar.
5 Rättsligt vårdnadsansvar för ensamkommande barn
5.1 Bakgrund till införandet av Lgeb
5.1.1 Inledning
Före 2005 fanns ingen särskild reglering för hur det rättsliga vårdnadsansvaret skulle ordnas för ensamkommande barn. Reglering fanns i FB för vem som ansvarar för den rättsliga vårdnaden i situationer där barnet saknade vårdnadshavare. Dessutom fanns även IP-rättslig reglering för hur ansvaret skulle se ut i internationella situationer, när barn från andra länder befann sig i Sverige utan vårdnadshavare. Ändringar i denna reglering gjordes under slutet av 90-talet. I syfte att förbättra det rättsliga skyddet för ensamkommande barn utvidgades möjligheterna att förordna god man för utomnordiska barn.78 Nedan följer en genomgång av den tidigare gällande regleringen och anledningarna till varför den inte ansågs tillräcklig för att tillgodose ensamkommande barns behov.
5.1.2 Barn utan vårdnadshavare
Ovan har konstaterats att huvudregeln i svensk rätt är att ett barns föräldrar är barnets vårdnadshavare och har det rättsliga vårdnadsansvaret, FB 6:2. Endast i undantagsfall kan det bli aktuellt att vårdnaden överförs på någon annan. Det finns situationer när det är uppenbart att det inte är till barnets bästa eller ens möjligt att föräldrarna är de ansvariga för att tillgodose barnets rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran.79 I
76 von Schéele och Strandberg, Ensamkommande barns rätt s 54.
77 von Schéele och Strandberg, Ensamkommande barns rätt, s 55.
78 Prop 1996/97:113 s 14 och Ds 1996:58.
79 Singer, Barnets bästa, s 94.
