UPPSALA UNIVERSITET
Företagsekonomiska Institutionen - Handelsrätt
”Det ska kosta att diskriminera”
- Om ersättningsnivåerna inom diskriminering
Datum: 2019-06-19
Kandidatuppsats VT 2019 Författare: Josefina Brantingson Handledare: Magnus Strand
Sida 2 av 43
Sammanfattning
År 2019 är det 10 år sedan Sveriges diskrimineringslag trädde i kraft, vilken således även skapade en ny typ av skadestånd inom svensk rätt. Skadeståndet ger någon som har blivit diskriminerad rätt till ersättning, så kallad diskrimineringsersättning. Sanktionens syfte är att verka effektivt, proportionellt och avskräckande. Det krävs inte många minuter av efterforskningar på internet för att uppfatta det missnöje som finns om diskrimineringsersättningens icke-avskräckande verkan.
Då man bedömer ersättningsnivåernas allmänpreventiva funktion finns det egentligen inga riktlinjer för domstolarna förutom praxis. Om man ser till lagens förarbeten nämns då näringsidkares omsättning som en faktor vilken kan ha inverkan vid bestämmandet av ersättningsnivån. Detta utlåtande i lagens förarbeten har lagt grund för frågeställningen som presenterats i uppsatsen, eftersom denna faktor inte har uttalad effekt på domstolarnas bedömning i dagsläget.
I uppsatsen har diskrimineringsersättning satts i proportion till den skadevållande partens nettoomsättning. Utifrån detta har jag försökt skapa en måttstock över vad som kan ses som avskräckande. Men att sanktionen i slutändan är effektiv, proportionerlig eller avskräckande är mycket svårt att mäta. Överlag kan diskrimineringsersättningen höjas något för att öka effektiviteten men risken är att proportionaliteten till skadan då försvinner.
Sida 3 av 43
Förkortningar
AD Arbetsdomstolen
BrB Brottsbalken (1962:700)
DiskrL Diskrimineringslag (2008:567)
DO Diskrimineringsombudsmannen
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU Europeiska unionen
EU:s stadga Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna FRA Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter
HD Högsta Domstolen
HovR Hovrätten
NJA Nytt juridiskt arkiv (HD:s avgöranden)
SEK Svenska kronor
SkL Skadeståndslag (1972:207)
SOU Statens offentliga utredningar
SÖSAM Södersjukhusets Sex- och samlevnadsenhet
TR Tingsrätten
RF Regeringsformen (1974:152)
Rådet Europeiska rådet
Sida 4 av 43
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Syfte och frågeställning ... 6
1.3 Material och metod ... 7
1.4 Avgränsning ... 9
2. Diskriminering som begrepp ... 9
2.1 Internationell diskrimineringsrätt ... 9
2.2 Svensk diskrimineringsrätt ... 10
2.3 Vem eller vilka omfattas av diskrimineringslagen? ... 12
3. Diskrimineringsgrunderna ... 13
4. De olika typerna av diskriminering ... 15
4.1 Begreppet missgynnande ... 15
4.2 Direkt och indirekt diskriminering ... 16
4.3 Trakasserier och sexuella trakasserier ... 16
4.4 Bristande tillgänglighet och instruktioner att diskriminera ... 17
5. Diskrimineringsersättning ... 17
5.1 ”Det ska kosta att diskriminera” ... 19
5.2 Diskrimineringsersättningens effekt ... 19
5.3 Reglering bakom diskrimineringsersättning ... 20
6. Centrala rättsfall inom diskrimineringsersättning ... 22
6.1 NJA 2014 s 499 I (Mål nr T 3592-13) ... 22
6.2 NJA 2014 s 499 II (Mål nr T 9222-11) ... 24
7. Diskrimineringsersättningen i belopp ... 27
8. Analys ... 30
8.1 Vad visar statistiken? ... 30
8.2 Diskrimineringsersättning i förhållande till nettoomsättning ... 32
9. Slutsats ... 37
10. Avslutande ord ... 38
Källförteckning ... 40
Sida 5 av 43
1. Inledning
1.1 Bakgrund
I januari år 2019 var det 10 år sedan den nya diskrimineringslagen (DiskrL) trädde i kraft, vilket medförde att ett nytt slags skadestånd infördes i svensk rätt. Detta skadestånd kom att kallas diskrimineringsersättning, vilken ger någon som har blivit diskriminerad rätt till ersättning. Diskrimineringsersättningen är en typ av sanktion inom svensk rätt som grundar sig i ett antal direktiv från Europeiska Unionen (EU). I samtliga direktiv inom diskrimineringsrätten som avser sanktionen för överträdelse av förbudet mot diskriminering tar upp att denna ska vara effektiv, proportionell och avskräckande.1
Syftet bakom sanktionen är att motverka och förebygga diskriminering2 och utifrån dessa två parametrar med hänsyn till den enskilda händelsen, bestämma diskrimineringsersättningen.
Ersättningen är en kombination av två olika belopp bestående av en upprättelseersättning och ett preventionspåslag. Det kombinerande beloppet har som ändamål att verka både som skadestånd och gottgöra för kränkningen som personen i fråga utsatts för. Men även verka förebyggande och avskräckande. Definitionen av diskrimineringsersättning och dess syfte beskrivs mer ingående i de kommande avsnitten.
Det krävs inte många minuter av efterforskningar på internet för att uppfatta det missnöje som finns om diskrimineringsersättningens icke-avskräckande verkan.3 Uppfattningen att införandet av EU-rättens krav på en diskrimineringsersättning med avskräckande verkan inte fullständigt upprätthålls av domstolarna är något jag lagt märke till under min utbildning på universitetet, då jag fördjupat mig inom arbetsrättslig lagstiftning.
Regleringen om diskrimineringsersättning återfinns i 5 kap. DiskrL. Ersättningsnivåerna av diskrimineringsersättning är inte reglerad i lag. Det finns således inga fasta riktlinjer om vad som skulle kunna ses som en skälig ersättning, utan domstolarna hänvisas därmed till praxis.
Detta kan te sig problematiskt enligt mig, eftersom praxis visar att relativt låga belopp i
1 Se exempelvis: Europeiska rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000: 'Om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung': Artikel 15.
2 Prop. 2007/08:95 s 399.
3 Se exempelvis: Okmunus, Esref. Fortsatt billigt att diskriminera. Arbetet. 2013-05-17. Se även: Calderón, Esteban A. Den bortglömda lagstiftningen. Mitt i juridiken, Infotorg Juridik. 2011-10-25.
Se länkar i källförteckning.
Sida 6 av 43
diskrimineringsersättning utdömts historiskt sett. Det är däremot nödvändigt att försiktighet tillämpas då domstolen ser till praxis för bedömning av ersättningsbeloppet. Det går inte att understryka nog hur viktigt det är att applicera praxis med en samtidig förståelse att innehållet i målen och dess omständigheter i det enskilda fallet alltid skiljer sig åt.4 Men vad som kan anses vara ett lågt belopp tåls att diskuteras då detta utgår från vad man sätter beloppet i relation till. Denna uppsats behandlar två olika belopp i relation till varandra;
Diskrimineringsersättning i relation till en näringsidkares omsättning.
1.2 Syfte och frågeställning
Det främsta syftet med uppsatsen är att besvara frågeställningarna genom att framställa material som visar på hur stora belopp som betalats ut i diskrimineringsersättning mellan år 2009 till 2018. Syftet är även att undersöka hur dessa belopp står i relation till verksamhetens nettoomsättning året innan avgörandet i domstol meddelats. Genom detta tillvägagångssätt diskuteras om utdömd diskrimineringsersättning kan ha verkat avskräckande för dessa näringsidkare. Materialet som tagits fram i samarbetet med DO har därmed utgjort en stor del av grunden för min analys.
Genom denna uppsats belyses statistik om hur ersättningsnivåerna ser ut inom diskrimineringsersättning, om dessa verkligen kan anses vara av en avskräckande natur och därmed kan motverka överträdelser av DiskrL. Att anse att vissa belopp är mer eller mindre avskräckande är inte möjligt utan att sätta dessa i relation till något annat belopp för att skapa en bedömningsgrund. Därmed har beloppet av en diskrimineringsersättning satts i relation till beloppet av en näringsidkares omsättning. Vid bedömande av diskrimineringsersättning är inte nettoomsättning något som domstolarna vanligtvis tar hänsyn till.5 Relationen mellan de två beloppen har funktionen som måttstock i denna uppsats för att avgöra om diskrimineringsersättning fungerar avskräckande för en verksamhet utifrån storleken av beloppet.
Uppsatsen ämnar besvara följande frågeställningar:
• Hur stora ersättningsbelopp har dömts ut i diskrimineringsersättning mellan åren 2009-2018 då DO varit en av parterna?
4 Hellner, Jan och Radetzki, Marcus. Skadeståndsrätt. 8 uppl. Stockholm: Norstedts juridik, 2010, s 132.
5 Prop 2007/08:95 s 398 f. Jmf NJA s 499 II.
Sida 7 av 43
• Om man ser till motparten i dessa mål; Hur många procent av näringsidkarens redovisade nettoomsättning består diskrimineringsersättningen av?
• Förefaller ersättningsnivåerna vara avskräckande när de betraktas i ljuset av svarandes nettoomsättning?
1.3 Material och metod
För att besvara frågeställningarna ovan har jag med traditionell juridisk metod utrett rättsläget inom diskrimineringsersättning, samt relevanta delar av internationell och svensk diskrimineringsrätt. Jag har använt mig av lagtext, praxis och doktrin för att utreda gällande rätt (de lege lata) och för att diskutera hur regleringarna inom diskrimineringsrätten bör förändras (de lege ferenda).
För att utreda diskrimineringsersättningens grunder måste man se till EU-rättens direktiv och genom detta skapa en uppfattning om varför DiskrL ser ut som den gör. En del av arbetet bakom uppsatsen har bestått av att undersöka förarbeten till lagen, för att ge en regelrätt redogörelse av diskriminering i olika sammanhang och förklara innebörden av diskrimineringsersättning. Uppsatsen redogör för begreppen diskriminering och diskrimineringsersättning genom granskning av följande källor; EU-rätt, svenska grundlag, förarbeten, DiskrL och till sist rättsfall och praxis. Eftersom lagstiftningen på området är relativt ny med endast 10 år på nacken, är det relevant att fortfarande se till förarbeten. I takt med att lagstiftningen föråldras sänks relevansen för förarbeten och relevansen för att istället se till praxis på området ökar.6
Jag har sedan valt att redogöra för begreppet diskrimineringsersättning och dess innebörd.
Detta för att läsaren med hjälp av denna bakgrund ska ha möjlighet att självständigt reflektera över hur prevention förklaras och ersättningen motiveras i de två målen som redogörs för under avsnitt 6. Uppsatsen utreder även relevant praxis på området där diskrimineringsersättningens belopp motiverats grundligt av Högsta domstolen (HD). En del av uppsatsen ser även till två domar där både tingsrätt (TR) och hovrätt (HovR) uttryckt tydligt hur de argumenterat sig fram till ersättningsnivån samt motiverat bakomliggande
6 Bernitz, Ulf, m.fl. Finna rätt – juristens källmaterial och arbetsmetoder. 13:e uppl. Malta: Nordstedts juridik, 2014, s 32.
Sida 8 av 43
faktorer och skäl. Dessa motiveringar är intressanta eftersom diskrimineringsrätten är en avvikelse inom svensk rätt, då diskrimineringsrätten är en särskild typ av skadeståndsrätt.
Uppsatsen består således av ett deskriptivt avsnitt som sedan följs av ett analytiskt avsnitt, då det deskriptiva avsnittet behandlas genom en fördjupande och ingående analys.
Under arbetet med uppsatsen har helt ny statistik tagits fram. Statistiken som tagits fram består av information gällande diskrimineringsmål mellan åren 2009-2018, samt nettoomsättning för parterna i dessa mål. Statistiken har tagits fram med hjälp av Anna Rosenmüller Nordlander, processförare på Diskrimineringsombudsmannen (DO).
Medarbetare på DO har assisterat med att tillhandahålla data som visar på storleken av de sanktioner i form av diskrimineringsersättning som näringsidkare har ålagts att betala. Jag har sedan tillfört data i denna statisk genom att ta fram årsredovisningar för svarande i dessa rättsfall. Utvalda årsredovisningar har använts som underlag till att skapa statisk som visar på näringsidkarnas nettoomsättning året innan domen meddelats. Då alla årsredovisningar inte kunnat påträffas har det skett en viss utsållning i statistiken för att besvara en del av frågeställningen. Årsredovisningarna har hämtats från hemsidan Allabolag.se som innehåller en databas med information om Sveriges alla bolag.
Nettoomsättning är oftast det man tittar på när man ser till ett bolags storlek, då detta representerar både medel som gått in i bolaget samt ut ur bolaget. Dessa siffror används således som underlag för att få en översikt över hur utdömd diskrimineringsersättning förhåller sig till näringsidkarens omsättning för att verka avskräckande. De används även som underlag för att besvara uppsatsens syfte och frågeställningar. Siffrorna som tagits fram spelar en viktig roll i uppsatsens slutsats och är avgörande för att besvara frågeställningarna.
Nettoomsättningen har således endast presenterats från de verksamheter där årsredovisningen har varit tillgänglig och redovisas enbart i svenska kronor (SEK). Att alla årsredovisningar från de näringsidkare som presenteras i uppsatsen inte finns tillgängliga, gör att resultatet påverkas. Ju fler årsredovisningar, desto större samband kan påträffas och desto pålitligare slutsats. Denna statistik bidrar till att skapa en översiktlig uppfattning om hur det rättsliga läget ser ut gällande ersättningsnivåerna inom diskrimineringsrätten och vilka belopp som döms ut i diskrimineringsersättning senaste 10 åren.
Sida 9 av 43
1.4 Avgränsning
Denna uppsats innehåller till stor del en deskriptiv del med analytiska inslag om vad som är gällande rätt (de lege lata), men den behandlar även hur gällande rätt i min mening bör justeras (de lege ferenda). Uppsatsen behandlar i huvudsak svensk rätt och svenska domstolars syn på diskrimineringsgrunderna och diskrimineringsersättningens preventiva inslag. Uppsatsen fokuserar på det civilrättsliga området av diskriminering och har därmed inte avsikt att beröra eller diskutera straffrättslig lagstiftning, såsom diskrimineringsreglerna som återfinns i 16 kap. 9 § brottsbalken (BrB). Uppsatsen är avgränsad till att endast behandla och använda uppgifter från domar meddelade mellan åren 2009-2018 där DO agerat part i målet. Detta innebär att den statistik som tagits fram endast kan visa samband mellan domar där DO varit en av parterna och de belopp som betalats ut i diskrimineringsersättning i dessa fall. Förlikningar är något som ofta förekommer inom diskrimineringsrätten, vilket är något som medvetet faller utanför ramarna för denna uppsats och inte kan tas med som en del i den statistik som framställts. I denna uppsats har inte skillnad gjorts på vilken typ av diskrimineringsgrund som domen vilar på när det kommer till att handla om beloppet som diskrimineringsersättningen bestämts till.
2. Diskriminering som begrepp
2.1 Internationell diskrimineringsrätt
Sveriges medlemskap i EU gör att gällande EU-rätt är en del av svensk rätt och därav tillämpas inom svensk lagstiftning. Inom EU-rätten kan vi hitta flertalet regleringar som berör området diskriminering. I Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU:s stadga) återfinns regleringar inom diskrimineringsrätten. I artikel 21 i EU:s stadga återges vilka diskrimineringsgrunder som är tillämpliga inom EU-rätten. Dessa har legat till grund för vår svenska diskrimineringslagstiftning.7 I artikel 14 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) fastställs diskrimineringsförbudet, vilken anger att de friheter och rättigheter som alla individer åtnjuter genom EKMR bör säkerställas utan att göra åtskillnad på grund av någon av EU-rättens diskrimineringsgrunder.8 EKMR är en del av svensk rätt och gäller därmed som svensk lag, vilken återfinns under 2 kap. 19 § regeringsformen (RF).
7 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna: Artikel 21 - Icke-diskriminering.
8 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna: Artikel 14 - Förbud mot diskriminering.
Sida 10 av 43
Den svenska diskrimineringslagstiftningen har således utformats efter den EU-rättsliga regleringen om diskriminering, efter EU-direktiv och praxis från EU-rätten.9 Dessa regleringar ligger till grund för ett par direktiv inom internationell diskrimineringsrätt, se nedan.
• Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000: Om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett ras eller deras etniska ursprung.
• Rådets direktiv 2000/78/EG: Om inrättande av en allmän ram för likabehandling.
• Rådets direktiv 2004/113/EG av den 13 december 2004: Om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till tillhandahållande av varor och tjänster.
• Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006: Om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning).
Något som dessa direktiv inom EU-rätten har gemensamt är motiveringen bakom syftet med diskrimineringsersättning; ”Ersättningen ska vara effektiv, proportionell och avskräckande.”.10 Vad som menas med dessa tre begrepp utvecklas däremot inte genom något av direktiven. Att ersättningen ska vara av proportionell nivå samt avskräckande nämns i direktiven på grund av att dessa inte får fastställa en övre beloppsgräns för ersättningsnivåerna. Direktiven ställer således krav på att ersättningsnivån ska innehålla inslag av prevention11, eftersom ersättningen ska vara av avskräckande karaktär.
2.2 Svensk diskrimineringsrätt
I Sveriges grundlag återfinns begreppet diskriminering och svensk reglering på området. I 1 kap. 2 § 5 st. RF fastställs att de allmänna ska motverka diskriminering av individer på grund av de sju diskrimineringsgrunderna. Även i 2 kap. 12-13§§ RF återfinns skyddet mot diskriminering, att ingen får missgynnas12 på grund av diskrimineringsgrunderna.
Sedan år 1980 har likabehandling varit reglerat i svensk rätt, denna reglering kallades jämställdhetslagen. Men redan 10 år senare förändrades denna lag. År 1992 kom den nya
9 Prop. 2007/08:95 s 96.
10 Rådets direktiv 2000/43/EG: Artikel 15.
11 Se avsnitt 5.
12 Se avsnitt 4.1
Sida 11 av 43
jämställdhetslagen som innehöll striktare reglering kring just jämställdhet, diskriminering och förebyggande åtgärder för diskriminering. Ytterligare två år senare infördes ytterligare reglering om etnisk diskriminering och år 1999 infördes de allmänna diskrimineringslagarna, som är föregångare till den diskrimineringslag vi har idag.13 Sedan dess har det skett en del förändringar inom diskrimineringsrätten. Begreppet diskriminering är inte så enhetligt som man skulle kunna tro, utan innebörden förändras över tid och därför utvidgas regleringen.
Under år 2007 lades en proposition fram om förslag till en ny diskrimineringslag14. Denna innehöll två nya förslag till diskrimineringsgrunder, men också förslaget att den som bryter mot lagen ska betala diskrimineringsersättning till den skadelidande. År 2008 infördes den nya uppdaterade DiskrL vilken sedan trädde i kraft året därpå med syfte att följa EU:s direktiv om diskriminering.
Syftet med införandet var att skapa en så täckande lagstiftning som möjligt, för att kunna förebygga diskriminering på bästa möjliga sätt. Man har kallat den tidigare lagstiftningen för ett lapptäcke på grund av dess spridda reglering över sju olika lagar, som var mycket svår att få en enhetlig översikt över.15 Dessa lagar reglerade olika diskrimineringsgrunder: kön, religion eller annan trosuppfattning, etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder.
När den nya diskrimineringslagen trädde i kraft ersatte den alla tidigare lagar inom diskrimineringsrätten, därmed upphävdes de tidigare regleringarna.16 I arbetet med att ta fram den uppdaterade lagen behandlades flertalet utredningar och EU-direktiv, för att lagen ska fungera i kombination med EU-rättens krav på diskrimineringslagstiftning.17
I den tidigare diskrimineringslagen utdömde man skadestånd istället för diskrimineringsersättning. Diskrimineringsersättningen skiljer sig från detta på så sätt att den är tänkt att ha en dubbel funktion och bör i varje enskilt fall bestämmas så att den utgör en rimlig kompensation till den skadelidande, med hänsyn till allvaret i den överträdelse av lagstiftningen som denne utsatts för. Den är tänkt att även bidra till att på ett effektivt sätt motverka förekomsten av diskriminering i samhället.18 Ett syfte bakom införandet av lagen var att skapa bättre förutsättningar för att införa högre ersättningsnivåer inom
13 Iseskog, Tommy. Skydd mot diskriminering i arbetslivet. 1 uppl. Stockholm: Jure förlag, 2009, s 11-12.
14 Prop. 2007/08:95.
15 Prop. 2007/08:95 s 83 och s 93.
16 Friberg, Sandra. Kränkningsersättning: Skadestånd för kränkning genom brott. 116 vol, 2010, s 473.
17 A.a s 474.
18 Prop. 2007/08:95 s 399.
Sida 12 av 43
diskrimineringsersättning, och styrka det preventiva19 påslaget.20 I många fall hänvisar domstolarna fortfarande till gammal praxis och därmed dragit en parallell till skadeståndslagen (SkL) och ersättning för kränkning på grund av brott som utgör lägre ersättningsnivåer. Om man ser till diskrimineringslagens förarbeten bör sanktionen för diskriminering generellt sett befinna sig på en avsevärt högre ersättningsnivå, än den som utdöms vid kränkningsersättning på grund av brott.21 En del av att skapa bättre förutsättningar för högre ersättningsnivåer inom diskriminering innebär därför att försöka stoppa denna sammankoppling som tidigare gjorts.22
2.3 Vem eller vilka omfattas av diskrimineringslagen?
I 2 kap. 1 § DiskrL fastställs ett par grupper som omfattas av diskrimineringsförbudet; (1) den som är arbetstagare, (2) den som söker arbete, (3) den som söker praktik eller är praktikant, (4) den som agerar inhyrd arbetskraft eller står till förfogande för inhyrd arbetskraft. Lagen täcker även en rad andra situationer, till exempel; Att arbetsgivare är förbjuden att diskriminera sina anställda och att skolan är förbjuden att diskriminera sina elever. Lagen omfattar såväl situationer inom sjukvården och socialtjänsten, arbetsförmedlingar och i samband med medlemskap i organisationer. 23
Viktigt att belysa härvid är att DiskrL inte är giltig att åberopa mellan privatpersoner. Detta framgår av 2 kap. 1 st. 3 § DiskrL: Att den som kan bryta mot förbudet är arbetsgivare eller den som har rätt att sätta sig i arbetsgivarens ställe och agera med samma rättigheter och skyldigheter. Diskrimineringsersättning kan endast ådömas en arbetsgivare eller en juridisk person då någon utsatts för diskriminering. Lagen innefattar således endast fysiska personer och inte företag eller andra organisationer, medan möjligheten att få ersättning innefattar privatpersoner. Av lagen framgår det vem det är som skyddas av förbudet och vem som kan dömas för att ha brutit mot förbudet men inte i vilka situationer som lagen kan appliceras, detta framgår snarare av förarbeten till lagen.24
19 Se avsnitt 5.
20 A.a s 391 f.
21 Se 2 kap. 3 § SkL. Se även prop. 2007/08:95 s 390 ff.
22 Prop. 2007/08:95 s 391. Se även NJA 2014 s 499 I som redogörs för under avsnitt 6.1.
23 Diskrimineringsombudsmannen. Diskrimineringsersättning. Do.se. 2019-04-15. Se länk i källförteckning.
24 Hellborg, Sabina. Diskrimineringsansvar: En civilrättslig undersökning av förutsättningarna för ansvar och ersättning vid diskriminering. 136 vol, Uppsala: Iustus förlag, 2018, s 138. Se även prop. 2007/08:95 s 138 f.
Sida 13 av 43
3. Diskrimineringsgrunderna
En diskrimineringsgrund är något som kan ses som en egenskap hos en person, vilken inte bör vara relevant för att en person bör behandlas på särskilt sätt eller åtnjuta en viss förmån.25 DiskrL har sju diskrimineringsgrunder att utgå från vid bedömning om diskriminering skett;
Kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder. Diskrimineringsgrunderna återfinns också i EU-rätten och har därmed implementerats i den nya DiskrL.26 Om man jämför de sju diskrimineringsgrunderna i DiskrL med artikel 21 i EU:s stadga finns det ett par skillnader i ordvalet som använts vid översättningen till svenska. EU:s stadga skiljer sig på vissa punkter från DiskrL: Socialt ursprung, genetiska särdrag, politisk åskådning förmögenhet och börd.27 Dessa begrepp återfinns inte ordagrant i den svenska lagstiftningen men innebörden av artikel 21 och våra diskrimineringsgrunder är på många punkter överensstämmande. Nedan följer en kort genomgång av vad som innefattas av DiskrL sju diskrimineringsgrunder. Med bakgrund i syftet för denna uppsats är det således inte nödvändigt att gå djupare in på diskrimineringsgrunderna än detta.
Med diskrimineringsgrunden (1) kön avses att en person är man eller kvinna, men även om man har bytt könstillhörighet eller avser att göra detta. En transsexuell person omfattas även av denna diskrimineringsgrund samt grunden (2) könsöverskridande identitet eller uttryck.28 Den andra diskrimineringsgrunden innefattar både en persons sociala kön såsom mentala kön.
Detta betyder att en person kan ha ett könsöverskridande socialt uttryck då menas exempelvis kroppsspråk, kläder, smink och frisyr. Men grunden omfattar även det mentala könet, vilket innebär den självupplevda könsbilden.29 Detta skiljer sig därför från EU:s stadga artikel 21, där könsöverskridande identitet eller uttryck inte nämns. Med diskrimineringsgrunden (3) etnisk tillhörighet avses etniskt ursprung och nationellt ursprung, detta omfattar även hudfärg.
I tidigare lagstiftning omfattades detta av ordet ”ras”, vilket har fasats ut eftersom lagstiftningen uppdaterades till nutida synsätt och därför bör spegla en bild av nutida samhällsvärderingar. Att använda en sådan term i nutida lagstiftning kan motverka det ursprungliga syftet med lagen, att förebygga diskriminering.30 Däremot används denna
25 Europarådet. En handbok i europeisk diskrimineringsrätt. Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA). Luxemburg: Europeiska unionens publikationsbyrå, 2011, s 89.
26 Prop. 2007/08:95 s 109.
27 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna: Artikel 21 - Icke-diskriminering.
28 Prop. 2007/08:95 s 112 f. Jfr s 115.
29 Iseskog. Skydd mot diskriminering i arbetslivet, s 16 f.
30 Prop. 2007/08:95 s 177 ff. Se även Iseskog. Skydd mot diskriminering i arbetslivet, s 19.
Sida 14 av 43
benämning exempelvis i Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA): En handbok i europeisk diskrimineringsrätt från år 2011.31
Bakom diskrimineringsgrunden (4) funktionshinder avses begränsningar hos en person som påverkar denne varaktigt; psykiskt, fysiskt eller begåvningsmässigt vilket följer av en skada eller sjukdom. Denna grund är inget som medfördes av införandet år 2008, utan har funnits med i lagstiftningen sedan tidigare, liksom grunderna ålder och könsöverskridande identitet eller uttryck.32 Diskrimineringsgrunden (5) sexuell läggning är egentligen ett lagtekniskt begrepp och inkluderar; heterosexuell läggning, homosexuell läggning och bisexuell läggning.33 Detta omfattar även en händelse vid till exempel ett anställningstillfälle, där den som anställer har gjort ett felaktigt antagande om den arbetssökandes sexuella läggning och därför utsatt personen för ett missgynnande.34
Med (6) ålder avses uppnådd levnadslängd, vilket framgår av 1 kap. 5 § 6 p DiskrL. Detta är en grund som införts med bakgrund i EU-rätten35, vilken begär att åldersdiskriminering ska förbjudas. Denna diskrimineringsgrund har en tillhörande regel som fungerar som undantag, vilken tillåter så kallad godtagbar särbehandling på grund av ålder i särskilda situationer.
DiskrL återger ingen förklaring bakom (7) diskrimineringsgrunden religion eller annan trosuppfattning. Det är därför inte helt klart hur detta bör tolkas, vilket ger utrymme för domstolarna att själva tolka innebörden. Detta bör självklart innefatta diverse religiösa åskådningar, exempelvis kristendom trosbekännelse, muslimsk trosbekännelse, buddistisk åskådning, ateism och agnosticism.36
För att åberopa DiskrL måste koppling finnas till någon av dessa sju grunder, detta är en oundviklig grundförutsättning för att kunna döma ut diskrimineringsersättning till den skadelidande. Då en händelse inte går att koppla till någon av de sju grunderna, går det inte heller att påstå att diskriminering skett i lagens mening. Ett exempel är om en diskriminerande händelse grundar sig i fattigdom, vilket inte räknas som en diskrimineringsgrund i lagens mening och därför inte går att åberopa. Då en arbetsgivare bryter mot förbudet att
31 Europarådet, FRA. En handbok i europeisk diskrimineringsrätt, s 104 ff.
32 Prop. 2007/08:95 s 122 f. resp. s 124 f.
33 Ibid.
34 Se avsnitt 4.
35 Rådets direktiv 2000/78/EG.
36 Prop. 2007/08:95 s 121.
Sida 15 av 43
De sju lagstadgade diskrimineringsgrunderna
Kön
Köns- överskridande
identitet eller uttryck
Etnisk tillhörighet
Funktions- hinder Sexuell
läggning Ålder
Religion eller annan
tros- uppfattning
De sex olika typerna av diskriminering
Direkt diskriminering
Indirekt diskriminering
Trakasserier
Sexuella trakasserier Bristande
tillgänglighet Instruktioner diskrimineraatt
diskriminera och detta kan hänvisas till någon av diskrimineringsgrunderna, ska denne enligt 5 kap. 1 § DiskrL betala diskrimineringsersättning.
4. De olika typerna av diskriminering
Det finns sex utgångslägen när man avgör om och hur diskriminering har skett: Direkt diskriminering eller indirekt diskriminering, trakasserier, sexuella trakasserier, bristande tillgänglighet och instruktioner att diskriminera. De totalt sex typerna av diskriminering återfinns i 1 kap. 4 § DiskrL, vilka har ett gemensamt rekvisit: Det måste finnas en anknytning till någon av de sju diskrimineringsgrunderna för att fastställa att diskriminering har skett.
4.1 Begreppet missgynnande
I 1 kap. 4 § 1-2 p. DiskrL där direkt diskriminering och indirekt diskriminering behandlas nämns begreppet missgynnande. I denna kontext menas begreppet missgynnande att en persons förfarande leder till negativa konsekvenser för en annan. Det kan röra sig om att till exempel den utsatta inte får lika fördelar eller förmåner som någon annan, eller någon annan typ av nackdel. Detta kan även vara en upplevd nackdel.37 När en person missgynnar någon
37 Se exempelvis: AD 2009 nr 45.
Sida 16 av 43
annan gör det ingen skillnad om det finns ont uppsåt bakom handlingen eller inte, utan det är följden av handlingen som bestämmer om missgynnandet skett.38 Det måste finnas ett samband mellan missgynnandet och någon av diskrimineringsgrunderna för att diskriminering ska åberopas.39
4.2 Direkt och indirekt diskriminering
Direkt diskriminering innebär att någon i jämförelse med annan i samma position har missgynnats. Ett exempel kan vara om en ordningsvakt som arbetar i en shoppinggalleria systematiskt endast genomsöker väskor som ägs av personer med invandrarbakgrund. Då kan direkt diskriminering skett med stöd i diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet. Indirekt diskriminering innebär att en viss bestämmelse som kan ge intryck av att vara neutral, på något sätt missgynnar vissa personer. Ett exempel på detta är om ett badhus har som regel att heltäckande kläder och huvudbonad inte får bäras inom poolområdet. Detta kan betyda att med indirekt diskriminering kan ha skett, då med stöd i diskrimineringsgrunden religion eller annan trosuppfattning.
4.3 Trakasserier och sexuella trakasserier
Trakasserier kan förekomma i form av gester, kommentarer och utfrysning som uppfattas kränkande av den som blir utsatt. Trakasserier av sexuell natur innebär till exempel att en person ger någon annan komplimanger, sexuella anspelningar och inbjudningar som är ovälkommet av den som blir utsatt. Det kan även innebära att en person tafsar eller är fysiskt närgången mot någon som inte välkomnar detta.40 Då trakasserier och sexuella trakasserier skett är det avgörande att den skadevållandes beteende eller handlingar är oönskade för den skadelidande. Om så är fallet avgörs av den skadelidande dock avgör inte den skadelidande vad som utgör trakasserier och om detta är grund för ersättning i form av skadestånd.41 För att trakasserier och sexuella trakasserier ska ha ägt rum måste det inte finnas någon ond avsikt, utan följden av händelsen är vad som avgör detta. Därför kan likväl oavsiktliga handlingar anses vara en diskriminering i lagens mening, domstolarna måste därför se förbi vad som kan typiskt sett uppfattas som en kränkning.42
38 Iseskog. Skydd mot diskriminering i arbetslivet, s 30-32.
39 A.a s 46 f.
40 Diskrimineringsombudsmannen. Trakasserier och sexuella trakasserier. Do.se. 2019-04-20. Se länk i källförteckning.
41 Prop. 2007/08:95 s 492 f. Jmf även med prop. 2002/03:65 s 97 ff.
42 Friberg. Kränkningsersättning, s 477.
Sida 17 av 43
4.4 Bristande tillgänglighet och instruktioner att diskriminera
Diskrimineringstypen bristande tillgänglighet innebär att en individ som har en funktionsnedsättning av något slag missgynnas. Missgynnandes sker då en näringsidkare eller verksamhet inte tillämpar särskilda åtgärder för att denna individen ska hamna i en jämförbar sits med de individer som inte har en funktionsnedsättning. Detta kan handla både om stöd, såsom tillgång till ledsagare och personlig service, tydligare information och hjälp med kommunikation i vardagen. Det kan även innebära fysisk miljö för den med funktionshinder, exempelvis utrymme för framkomlighet i butik eller matvaruaffär.43
Instruktion att diskriminera är en typ av diskriminering då en individ ger någon i beroendeställning instruktioner eller order om att diskriminera en annan individ. En person i beroendeställning kan exempelvis vara en anställd i ett företag. 44 Ett exempel på detta är det som gavs under avsnitt 4.2.Om ordningsvakten fått instruktioner från sin närmaste chef att utföra systematisk genomsökning av väskor som ägs av personer med invandrarbakgrund kan detta vara diskrimineringstypen: Instruktion att diskriminera.
5. Diskrimineringsersättning
Bryter någon mot DiskrL är denne skyldig enligt 5 kap. 1 § DiskrL, att betala ersättning i form av diskrimineringsersättning för ”den kränkning som överträdelsen innebär”.
Ersättningen som döms ut i samband med diskriminering är en form av skadestånd som kallas diskrimineringsersättning. Detta utgår enligt DiskrL till den som lidit skada, alltså till den som blivit utsatt för någon form av diskriminering. Ett syfte med ersättningen är således att ersätta och kompensera för den kränkning som det inneburit för personen.45
Diskrimineringsersättning är avsedd att fungera som kompensation för den skadelidande, liksom annat ideellt skadestånd.46 Ett traditionellt skadestånd har som huvudsakliga syfte att det ska fungera reparerande, att ersättningen ska försätta den skadelidande i samma situation som om skadan inte hade inträffat.47 Således bestämmer ersättningens syfte utgångspunkten
43 Diskrimineringsombudsmannen. Bristande tillgänglighet. Do.se. 2019-05-03. Se länk i källförteckning.
44 Diskrimineringsombudsmannen. Instruktioner att diskriminera. Do.se. 2019-04-13. Se länk i källförteckning.
45 Jfr prop. 2007/08:95 s 390.
46 Fransson, Susanne och Stüber, Eberhard. Diskrimineringslagen, En kommentar. 1 uppl. Stockholm: Norstedts juridik, 2010, s 495.
47 Hellner och Radetzki. Skadeståndsrätt, s 36 f. Jfr även med NJA 2012 s 211 I, p. 20.
Sida 18 av 43
för ersättningsnivåerna.48 I detta avseende är diskrimineringsersättning lik övrig svensk skadeståndsrätt. Diskrimineringsersättning har dock ytterligare en funktion: Att både verka reparativt och preventivt. Båda delarna förutsätter att en arbetsgivare med sitt handlande har överträtt de förbud mot diskriminering som återfinns i 5 kap. 1§ DiskrL.
Beloppet som diskrimineringsersättningen bestäms till består av två delar och är ofta ungefär lika stora beloppsmässigt men har två olika syften.49 Den tvådelade ersättningen består av en upprättelseersättning och ett preventionspåslag. Upprättelseersättningen ska verka som reparerande skadestånd och kompensera den skadelidande, medan preventionspåslaget har intentionen att verka preventivt.50 En synonym för ordet preventivt är förebyggande;
Ersättningen är alltså tänkt att förebygga diskriminering i samhället och avskräcka andra arbetsgivare från att diskriminera. Det finns däremot inte reglerat i DiskrL vilka ersättningsnivåer som finns att beakta i bedömningen av storleken av diskrimineringsersättning för att ersättningen ska uppfylla sitt syfte. Domstolarna ser enbart till praxis inom området och inom skadeståndsrätten för att bestämma diskrimineringsersättningen.51 En restriktiv syn förespråkas vid bedömning utifrån praxis, eftersom innehållet i målen och dess omständigheter i det enskilda fallet alltid skiljer sig åt.52 Den tvådelade ersättningen vilar på direktiv från EU rätten, som fastslår att diskrimineringsersättningen bör vara av ett högre belopp än ett traditionellt skadestånd, på grund av dess preventiva verkan.53
I teorin kan ersättningsnivån för att bestämma skadestånd ses som en relativ enkel uppgift för domstolarna. I praktiken föreligger problematik att avgöra vad beloppet bör sättas till, för att försätta den skadelidande i samma sits som att skadan inte har skett och händelsen inte alls medfört något negativt för denne.54 Vid utdömt skadestånd för ideella skador, såsom diskriminering vilket innebär en psykisk skada för den skadelidande är det naturligtvis svårare för domstolen att avgöra beloppet av ersättningen. Detta eftersom man inte kan kompensera fullt ut för en skada av psykisk karaktär. Dessa går självfallet inte att tolka i ekonomiskt värde, på grund av flera anledningar. Därför är diskrimineringsersättningen inte tänkt att
48Hellner och Radetzki. Skadeståndsrätt, s 38 f. Se även Friberg. Kränkningsersättning, s 88.
49 NJA 2014 s 499 I. Se även NJA 2014 s 499 II. Se även avsnitt 6.1 och 6.2 för redogörelse av mål.
50 Diskrimineringsombudsmannen. Diskrimineringsersättning. Do.se. 2019-04-15. Se länk i källförteckning.
51 NJA 2014 s 499 I. Se även NJA 2014 s 499 II. Se även avsnitt 6.1 och 6.2 för redogörelse av mål.
52Hellner och Radetzki. Skadeståndsrätt, s 132.
53 Rådets direktiv 2000/78/EG: Om inrättande av en allmän ram för likabehandling.
54 Prop. 1972:5 s 111 och s 454 f. Se även 2:1 SkL.
Sida 19 av 43
reparera en skada i praktiken, eftersom händelsen inte kan göras ogjord.55 Diskrimineringsersättningen är snarare tänkt att endast lindra den skadan som skett med hjälp av ekonomiska medel.56 I NJA 2014 s 499 I som redogörs för under avsnitt 6.1 har HD uttalat sig att delen av ersättningen som ska fungera reparativt kan i fall som detta uttrycka syftet med ersättningen. Syftet uttalas vara att ge den skadelidande ”en adekvat känsla av upprättelse för den kränkning som skett”.57
5.1 ”Det ska kosta att diskriminera”
Prevention eller som beskrivet ovan att diskrimineringsersättningen ska verka preventivt, innebär att ersättningen ska ha en motverkande effekt för oönskade beteenden. Dessa beteenden kan vara sådana som orsakar fysisk eller psykisk skada eller risker.58 Den preventiva delen av diskrimineringsersättningen som har syfte att motverka diskriminering återfinns i 5 kap 1 § DiskrL. I lagens förarbeten kan man även hitta motiveringen bakom höga ersättningsnivåer för ersättningens preventiva verkan där det fastställs att det finns; ”goda skäl att ha tilltro till effekterna av höga ersättningsnivåer”59 vilket vidare motiveras med ”Det ska kosta att diskriminera”.60
Då man motiverar ersättningsnivåerna vid överträdelser av DiskrL gör domstolarna skillnad mellan (1) individualprevention och (2) allmän prevention. Det första innebär enkelt beskrivet: Prevention för den enskilde. Individualpreventionen har ett syfte att ersättningen bör vara av ett sådant belopp så detta avskräcker en individ att begå en liknande överträdelse igen. Det andra begreppet innebär att den avskräckande verkan ska vända sig till allmänheten.
Allmänprevention är tänkt att nå en sådan beloppsnivå att det generellt sett avskräcker i samhället. Det som är tänkt vara avskräckande för den enskilde, kan likväl finnas vara avskräckande för allmänheten.61
5.2 Diskrimineringsersättningens effekt
I förarbeten till DiskrL har man påpekat att jämförelser med kränkningsersättning enligt SkL inte bör göras, eftersom kränkningsersättningen ligger på lägre nivåer än vad
55 Hellborg. Diskrimineringsansvar, s 347 ff.
56 Friberg. Kränkningsersättning, s 741.
57 NJA 2014 s 499 I. Se även Hellborg. Diskrimineringsansvar, s 349. Jfr även med NJA 2013 s. 1046 p. 2.
58 Hellner och Radetzki. Skadeståndsrätt, s 39.
59 Prop. 2007/08:95 s 390, f.
60 Ibid
61 Friberg. Kränkningsersättning, s 746. Se även Hellner och Radetzki. Skadeståndsrätt, s 39.
Sida 20 av 43
diskrimineringsersättningen är tänkt att göra.62 Diskrimineringsersättningen är tänkt att vara av en så pass hög ersättningsnivå att den ersätter den skadelidande för både kränkningsersättningen och det preventiva syftet. Det finns motstånd till höga ersättningsnivåer och om de egentligen tillför en prevention i praktiken. Doktrin inom skadeståndsrätt har ifrågasatt effekten som diskrimineringsersättningen egentligen har och har haft, då efterverkan av sanktionen har varit svårt att bevisa.63 En del av denna doktrin uttrycker tvivel om höga ersättningsnivåer verkligen fungerar preventivt, då man inte vet vad som inverkar på människors beteende.64
Det finns också doktrin som talar för prevention, att ålägga en sanktion och därmed utdöma någon att ta ansvar för handlingen som ägt rum. Diskrimineringsersättningen ska i och med preventionen, enligt EU-rättens riktlinjer, verka avskräckande och likväl moralbildande.65 Den avskräckande delen av sanktionen är tänkt att uppenbara sig som ett hot om ekonomisk förlust och således avstår människor från att genomföra sådana handlingar som ger en negativ ekonomisk påföljd. Den moralbildande delen av sanktionen är istället tänkt att uppenbara sig som samhällets avståndstagande från sådana handlingar. Vilken därmed är tänkt att indikera vilka handlingar som anses vara ”rätt” eller ”fel”. 66 Samtliga perspektiv som talar för eller emot diskrimineringsersättning kommer inte behandlas närmare i denna uppsats då denna problematik befinner sig utanför uppsatsens frågeställning.
5.3 Reglering bakom diskrimineringsersättning
I 5 kap. 1 § 1 st. och 2 st. DiskrL regleras ersättningens två olika delar. Första stycket berör ersättning för den ideella skadan, vilket innebär kränkningen som den skadelidande utsatts för. Enligt 5 kap. 1 § 1 st. DiskrL ska den som (1) bryter mot diskrimineringsförbuden, (2) förbud mot repressalier eller (3) inte fullföljer dennes skyldighet att utreda samt vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier vara skyldig att betala diskrimineringsersättning.
Denna ersättning ska kompensera den kränkning som brottet mot ovanstående tre rekvisit inneburit. Av speciellt intresse med avseende till ovanstående resonemang är sista meningen;
”När ersättningen bestäms ska särskilt syftet att motverka sådana överträdelser av lagen beaktas.”.
62 Prop. 2007/08:95 s 390 f.
63 Friberg. Kränkningsersättning, s 746.
64 Hellner och Radetzki. Skadeståndsrätt, s 40.
65 Rådets direktiv 2000/43/EG: Artikel 15.
66 Friberg. Kränkningsersättning, s 82 f.
Sida 21 av 43
I 5 kap. 1 § 2 st. DiskrL behandlas den andra typen av ersättning. Denna ersättning avser förlust som uppkommit på grund av diskrimineringen och bedöms likt ett vanligt skadestånd.67 Oddsen för att få ersättning för ekonomisk förlust i samband med diskriminering är ganska låga. Enbart då en arbetsgivare diskriminerat en anställd eller utsatt denne för repressalier och den anställde därmed hamnat i en sådan situation att denne till exempel inte kan arbeta, blir ersättning aktuellt. Arbetsgivaren blir endast ålagd att ersätta förlorad inkomst eller liknande såsom sjukvårdskostnader, som kan bevisas ha ett kausalt samband med arbetsgivarens förfarande.68
Enligt 5 kap. 1 § 2 st. DiskrL ska en arbetsgivare om denne bryter mot diskriminerings- förbuden, som uppges i 2 kap. 1 § 1 st. eller 18 §, utge ersättning till den skadelidande för den ekonomiska förlusten som kan uppkomma. Ersättningskravet uteblir däremot om detta rör sig om förlust vid (1) beslut som berör anställningsfrågor eller befordran, (2) tillfälle då diskriminering ägt rum av typen bristande tillgänglighet.
För att få ersättning för ekonomisk förlust krävs också kausalitet. Kausaliteten ska avse arbetsgivarens diskriminerande handlingar gentemot den anställdes ekonomiska förlust. Ett exempel på ekonomisk förlust är utebliven lön. Det betyder att det kan finnas tillfällen där diskriminering definitivt har ägt rum men personen som stridit mot diskrimineringsförbudet inte kan bli dömd till att betala ersättning för ekonomisk förlust. Det typiska exemplet där ekonomisk ersättning inte kan utgå är diskriminering vid anställningstillfälle. Vi kan kalla personen i exemplet för Lisa. Lisa är gravid då hon är på intervju. Hon har mycket goda meriter som krävs för jobbet och kan antas, utifrån sin utbildning, vara toppkandidat för jobbet då de andra som söker är nyexaminerade. Lisa får ändå inte jobbet, utan istället blir någon annan tillsatt på positionen som utlysts. Här kan vi anta att en diskriminering kan ha ägt rum med utgångspunkt i diskrimineringsgrunden kön. Arbetsgivaren kan i detta fall inte bli ersättningsskyldig för Lisas ekonomisk förlust av utebliven lön för ett jobb hon hade kunnat få. Arbetsgivaren kan i detta fall endast bli ersättningsskyldig för diskrimineringen som detta
67 Prop. 2007/08:95 s 398.
68 Karlsson, A. Diskrimineringslagen: En kommentar. 1 uppl. Stockholm: Jure förlag, 2009, s 160 f.
Sida 22 av 43
innebär.69 Diskrimineringslagen skiljer sig på så sätt från SkL då ersättning för ekonomisk förlust utgår.70
6. Centrala rättsfall inom diskrimineringsersättning
Då diskrimineringsersättning är något som grundar sig i praxis, bör särskilt två domar belysas vilka innehåller argumentation samt anger skäl till hur man har avgjort beloppet för diskrimineringsersättningen. I dessa domar har särskilt syftet med den tvådelade ersättningen belysts. DO har varit part i båda domarna, där HD skapat grundläggande praxis inom diskrimineringsersättning och är därför avgörande för kommande domar inom diskriminering.
Nedan redogörs för storleken på beloppen som har utdömts samt vilka skäl som ligger bakom detta.
6.1 NJA 2014 s 499 I (Mål nr T 3592-13)
Bakom anmälan till DO föreligger följande händelse. En kvinna och en man åkte tillsammans med sitt barn på en buss i Eskilstuna. Busschauffören upplevde att stoppknappen hade tryckts på ett antal gånger och han började trötta, då det påverkade hans körning. Till slut gick busschauffören bak och skällde ut paret som hade utländsk härkomst, kvinnan hade även en religiös huvudbonad. Busschauffören uttryckte något i stil med ”åk tillbaka till Talibanland”
samt diverse grova förolämpningar, och slog därefter även till kvinnans knä som var i höjd med stoppknappen. Paret anmälde detta till DO som stämde bussbolaget och yrkade på 100 000 kronor var i diskrimineringsersättning till dem, då DO ansåg att detta är en fråga om allvarlig kränkning. Frågan i målet var om busschauffören hade trakasserat paret och har tagits till rätten vilandes på diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, 5 kap 1 § DiskrL.
Parterna är oense om vad som egentligen hände på bussen, men de är ense om att paret blev utsatt för trakasserier. Busschauffören menar att han hade betett sig likadant även om paret hade haft svensk härkomst, då han inte hade uppsåt att diskriminera. För att avgöra denna fråga lyfter TR 1 kap. 4 § 3 p. DiskrL där trakasserier beskrivs som ”ett uppträdande som kränker någons värdighet”, vilket i detta fall prövas utifrån tre kriterier: missgynnande, oönskat beteende och orsakssamband. I detta mål är det tydligt att de tre kriterierna är uppfyllda.
69 Skälen till detta framgår av prop. 2007/08:95 avsnitt 13.1.2. Se särskilt s 400.
70 Se avsnitt 5.
Sida 23 av 43
Bussbolaget har sedan händelsen gjort en utredning och vidtagit vissa åtgärder inom företaget:
Busschauffören fick en skriftlig varning och en utbildning inom kundbemötande. De samlade även resterande chaufförer inom företaget till ett antal möten för att diskutera kundbemötande.
Bussbolagets affärschef har även bett paret om ursäkt över telefon. Trots betydande åtgärder ser inte TR detta som en rättelse, med bland annat detta som bakgrund valde TR att ålägga bussbolaget att betala 20 000 kr vardera till paret. DO stod dock fast vid yrkandet på 100 000 kr var och överklagade detta till hovrätten.
Hovrätten fastställde tingsrättens dom med hänvisning till bussbolagets ambitiösa åtgärder, samt att diskrimineringen inte medfört andra konsekvenser för paret som kan ses som allvarliga. Allvarliga konsekvenser innebär praktiska påföljder till exempel förlorad utbildning, arbete eller bostad. Därav sattes beloppet ner kraftigt. DO stod fast vid sitt yrkande och överklagade hovrättens dom med skälet att diskrimineringsersättningen bör följa EU- rättens riktlinjer, om att beloppet bör vara en summa som är av avskräckande verkan. HD dömde bussbolaget att betala 25 000 kr till vardera en av makarna, detta med bakgrund att diskrimineringen inte fått allvarliga konsekvenser för paret. Beloppet består av två delar, upprättelseersättning på 15 000 kronor var samt preventionspåslag på 10 000 kronor var. Till skillnad utifrån vad HD argumenterat tidigare bör preventionspåslaget spegla upprättelseersättningen, i detta fall 15 000 kronor. Men i detta fall sågs det vara ett för högt belopp i förhållande till vad paret utsatts för, samt avsaknaden av allvarliga påföljder för paret.
Utveckling av HD:s dom i NJA 2014 s 499 I (Mål nr T 3592-13)
I domen hänvisar HD till 5 kap. 1 § 1 st. DiskrL, då någon som diskriminerar ska betala diskrimineringsersättning. Enligt 5 kap 2 § 1st faller detta ansvar på arbetsgivaren i ett anställningsförhållande. DiskrL är utformad utifrån ett stort antal direktiv från EU samt med hänsyn till diskrimineringsförbud i FN- och Europarådskonventioner. HD belyser även att överträdelse av dessa i samtidig överträdelse av DiskrL är inte av relevans för diskrimineringsersättningsbeloppet.
Diskrimineringsersättningens dubbla funktion som består av upprättelseersättning och preventionspåslag, hämtar vägledning och direktiv från den allmänna skadeståndsrätten och
Sida 24 av 43
dess kränkningsersättning.71 Upprättelseersättningen är tänkt att reparera skadan hos den skadelidande och fungera som skadestånd, som ett plåster på såret. Sedan är frågan hur en ersättning ska förmå ersätta någon som lidit skada av en annans handlande, då denna ska bestämmas i proportion till skadan. Därav ovan beskrivet att kränkningen måste avgöras om sådan är av allvarlig sort som givit bestående och praktiska men. Här menar HD att den svenska rätten har en restriktiv syn på storleken på beloppen, då ett exempel är brottet hot med vapen då beloppet 10 000 kronor tidigare fastställts. Detta fokuserar dock på vad som döms ut vid tillämpande av skadeståndsrätten och inte vid tillämpande av diskrimineringslagen, vilket kan ses som problematiskt. Visserligen bör man jämföra ersättningsnivåerna med vad den skadelidande bör uppleva som omplåstrande. Även om hänsyn tas till Europadomstolens praxis ter sig inte detta vara det mest betydelsefulla riktlinjerna – utan istället tas mer hänsyn till skadeståndsrättens ersättningsbelopp för kränkningsersättning. Men eftersom man bestämt att diskrimineringsersättningen bör vara högre än skadeståndsrättens kränkningsersättning, lägger man på preventionspåslaget som ska utgöra ett slags straff för den som diskriminerar. Denna kombination utgör i detta mål diskrimineringsersättningen, och har således skapat praxis för kommande avgöranden där beloppet diskuteras.
6.2 NJA 2014 s 499 II (Mål nr T 9222-11)
En kvinna som lever i ett samkönat par tog kontakt med sin vårdcentral för att erhålla medicinsk basutredning samt remiss för fertilitetsbehandling vid fertilitetsenheten vid Karolinska Universitetssjukhuset. Den medicinska basutredningen är något som alla kvinnor måste göra för att få rätt till assisterad befruktning med donerad sperma, oavsett sexuell läggning. Då kvinnan ringde vårdcentralen för att boka en tid, hänvisade de vidare till den särskilda mottagningen för lesbiska och bisexuella kvinnor på Södersjukhuset i Stockholm (SÖSAM). Detta hänvisande hade motiveringen att ”eftersom det är så komplicerat med lesbiska par” samt att SÖSAM har ”specialistkompetens på området”. Kvinnan anmälde denna kränkning till DO som sedan stämt Stockholms läns landsting för diskriminering med grunden sexuell läggning. Frågan i målet var om direkt diskriminering skett och har tagits till rätten vilandes på diskrimineringsgrunden sexuell läggning. DO yrkade på 100 000 kronor i diskrimineringsersättning till kvinnan. Kvinnan har vid senare tillfälle fått en tid på
71 Jfr 2 kap. 3 § SkL.
Sida 25 av 43
vårdcentralen och genomgått basutredningen samt erhållit remiss för fertilitetsbehandlingen och därmed blivit hjälpt med det hon till en början sökte för.
I tingsrätten yrkade landstinget att diskrimineringsersättningen ska sättas ned, i första hand i sin helhet. Vårdcentralen menar på att deras gynekologer gemensamt beslutat att samkönade par som söker sig till dem för fertilitet ska vända sig till SÖSAM. DO åberopade grunderna till varför diskrimineringsersättningen existerar: Att denna är effektiv, avskräckande samt proportionerlig – och därför inte bör sättas ner. Tingsrätten belyser de tre centrala begreppen inom diskriminering för att pröva parternas yrkanden: missgynnande, jämförbar situation och orsakssamband. De fann att vårdcentralen gjort sig skyldiga till dessa tre grundläggande faktorer inom diskriminering. Tingsrätten dömde därmed utifrån dessa grunder att landstinget är skyldiga att betala 15 000 kronor i diskrimineringsersättning till kvinnan. Domen bygger på 2 kap 13 § 1 stycket i DiskrL om diskriminering är förbjuden inom medicinsk verksamhet samt 1 kap 4 § om direkt diskriminering. Bakom beloppets storlek finns motiveringen att denna summa både utgör en skälig kompensation för obehaget men också stödjer EU:s rekvisit – att verka avskräckande och därför motarbeta diskriminering. Däremot menar tingsrätten att om diskrimineringen inneburit allvarligare konsekvenser för den skadelidande (mer om under avsnitt 6.2), hade möjligen ett högre belopp utdömts. Men andra aspekter som tingsrätten tagit hänsyn till i detta beslut är också typen av diskriminering samt den vållandes uppsåt.
Tingsrätten har i sin dom mycket väl motiverat hur de tänkt bakom avgörandet, vilket inte skapar praxis men är trots det något jag valt att redogöra för nedan då denna framställning är högst aktuellt för uppsatsens innehåll. Tingsrätten motiverar sin dom med utgångsläge i den tidigare diskrimineringslagen, som istället för diskrimineringsersättning dömde ut ett skadestånd. Även denna form av ersättning till den skadelidande var tänkt att fungera både som kompensation och avskräckande, vilket skiljer sig från det allmänna skadeståndet.
Tanken bakom införandet av diskrimineringslagen år 2008 var att detta skulle förändras, delen av ersättningen som bestod av proaktivt påslag skulle betonas. Anledningen till varför detta behövdes uttalar sig tingsrätten om. De menar att ersättningsnivåerna tidigare varit låga på grund av att domstolarna jämställt ersättningen för diskriminering och beloppen vid ersättning för kränkning på grund av brott. DO har ofta yrkat på ett högre belopp i dessa fall jämfört med
Sida 26 av 43
vad som sedan fastställts som ersättning.72 Därför har ett mål med införandet varit att stoppa denna sammankoppling mellan ersättningsnivåerna för kränkningsersättning och diskrimineringsersättning.73
I detta mål grundade tingsrätten sitt beslut på HD:s tidigare praxis angående ersättningsnivåerna. Diskrimineringsersättningen bör enligt denna tidigare praxis inte avvika särskilt mycket i storlek på beloppet från ersättningsnivåerna för kränkning på grund av brott.
Detta för att diskrimineringsersättning, precis som annat ideellt skadestånd, även ska ha en kompenserande effekt.74 Med detta som underlag är det därför rimligt av domstolarna att se till ideellt skadestånd som erläggs vid överträdelser av EKMR för vägledning i ersättningsnivåerna. Tingsrätten poängterar att det utöver detta också fordras hänsyn till det preventiva syftet.
Fallet överklagades av DO till hovrätten som höjde diskrimineringsersättningen till 30 000 kronor, med hänvisning till att detta skulle främja högre ersättningsnivåer framöver. Skälet bakom den förhöjda ersättningen var att hovrätten ansåg att den del som syftar till att vara allmänpreventiv fått för låg effekt i och med tingsrättens dom, då Landstinget är en betydande aktör inom vårdsektorn. Men hovrätten motiverade detta genom att se till praxis och tidigare låga ersättningsbelopp, med syftet att denna dom ska förändra detta framöver. DO överklagade därefter till HD med anledning att även 30 000 kronor inte har en tillräckligt avskräckande påverkan när motparten är ett landsting där det är synnerligen betydande att diskriminering inte existerar, men dessutom har en budget på drygt 76 miljarder kronor.
HD avslog överklagandet och fastställde hovrättens dom, som ansåg att 10 000 kronor var ett skäligt ersättningsbelopp. Detta med bakgrund i målet NJA 2014 s 499 I (Mål nr T 3592-13) som redogjorts för ovan i avsnitt 6.1. NJA 2014 s 499 I belyser i motiveringen diskrimineringsersättningens två delar, upprättelseersättning samt preventionspåslaget där riktlinjen är att dessa bör vara lika stora. Men i detta fall menar dock HD att diskrimineringen som skett har varit av lindrigare slag och kvinnan har blivit avhjälpt med sitt ärende. På grund av att landstinget inte överklagat hovrättens dom fastställdes ersättningen till 30 000 kronor.
72 Jfr NJA 2006 s 170.
73 Prop. 2007/08:95 s 391.
74 Jfr Fransson och Stüber. Diskrimineringslagen, En kommentar, s 495.
Sida 27 av 43
Utveckling av HD:s dom i mål NJA 2014 s 499 II (Mål nr T 9222-11)
I avgörandet angående diskrimineringsersättningens storlek hänvisar HD till 2 kap. 3 § skadeståndslagen där ersättning enligt praxis utgår som lägst till 5 000 kronor, även enligt personuppgiftslagens (1998:204) schablonbelopp är ersättningarna mycket låga vid en mindre allvarlig kränkning. Med denna bakgrund ansåg HD att den lägsta ersättningen bör utgå till kvinnan, vilket innebär 5 000 kronor i upprättelseersättning samt 5 000 kronor i preventionspåslag. Trots detta fastställes domen som tidigare nämnt, till 30 000 kronor.
7. Diskrimineringsersättningen i belopp
Syftet bakom denna uppsats har främst varit att undersöka ersättningsnivåerna inom diskrimineringsersättning och att sedan sätta dessa i relation till verksamheternas nettoomsättning. Genom ett samarbete med Anna Rosenmüller Nordlander, Processförare på DO, har siffror tagits fram vilka visar på hur stora belopp som betalats ut i diskrimineringsersättning mellan åren 2009-2018. Statistiken berör således alla domar inom diskriminering, där DO varit en av de parterna, från och med ett år efter att den nya DiskrL infördes tills år 2018. Alla belopp nedan angives i SEK.
Då man bedömer ersättningsnivåernas allmänpreventiva funktion finns det egentligen inga riktlinjer för domstolarna. Men vissa individualpreventiva faktorer tar domstolarna hänsyn till. Ett exempel på detta är NJA 2014 s 499 II där tingsrätten uttalade sig om att de tog bland annat hänsyn till ”individualpreventiva faktorer, såsom den diskriminerande aktörens omsättning samt tidigare eventuella överträdelser av diskrimineringslagstiftningen.”.75 Om man ser till lagens förarbeten gällande 5 kap. 1 § DiskrL nämns då näringsidkares omsättning som ett element vilken kan ha inverkan vid bestämmandet av ersättningsnivån. Då en näringsidkare driver en verksamhet med hög nettoomsättning bör detta typiskt sett ”torde krävas ett högre ersättningsbelopp för att den avskräckande effekten ska uppnås”.76 Detta utlåtande har lagt grund för frågeställningen som presenterats i uppsatsen, eftersom detta inte har uttalad effekt på domstolarnas bedömning i dagsläget. Det finns inget krav på att diskrimineringen eller händelsen som skett bör vara av allvarlig natur för att en ersättning ska utgå till den skadelidande.77 Enbart överträdelsen av diskrimineringslagen bör ses som en tillräckligt allvarlig kränkning för den skadelidande för att ersättning ska utdömas. Om det
75 NJA s 499 II. Se även prop. 2007/08:95 s 398 f.
76 Prop. 2007/08:95 s 399.
77 Jfr 2 kap. 3 § SkL
