Ogiltighet och verkställighetshinder av skiljedomar på konkurrensrättslig grund: - särskilt om allmän domstols prövning

Juridiska institutionen Vårterminen 2021

Examensarbete i processrätt, särskilt skiljemannarätt 30 högskolepoäng

Ogiltighet och verkställighets- hinder av skiljedomar på konkurrensrättslig grund

– särskilt om allmän domstols prövning

Invalidity and Impediments to Enforcement of Arbitration Awards on the basis of Competition Law – in particular the judicial review of the General

Courts

Författare: Johanna Gunnarsson

Handledare: Docent Elisabeth Lehrberg

Förord

Jag lämnar in mitt examensarbete på morgonen av min 25-årsdag. Det känns fint att avsluta mina studier på juristprogrammet vid Uppsala universitet på just den här dagen.

Jag vill endast kort säga ett stort tack till min familj och alla mina vänner som jag har fått dela min tid i Uppsala med. Nu ser jag fram emot en skön sommar och en spännande höst med nya utmaningar och upplevelser

Johanna Gunnarsson Uppsala, 28 maj 2021

Innehållsförteckning

1 INLEDNING ... - 1 -

1.1 BAKGRUND ... -1-

1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... -3-

1.3 AVGRÄNSNINGAR ... -4-

1.4 METOD OCH MATERIAL ... -5-

1.4.1 Rättsdogmatisk metod ... - 5 -

1.4.2 Material ... - 6 -

1.4.3 Förtydligande avseende materialet och använda benämningar ... - 7 -

1.5 DISPOSITION ... -8-

2 SKILJEFÖRFARANDE SOM TVISTLÖSNINGSFORM ... - 10 -

2.1 ALLMÄNT OM SKILJEFÖRFARANDET ... -10-

2.2 HISTORISK TILLBAKABLICK ... -11-

2.3 SYFTEN OCH PRINCIPER ... -12-

2.4 VILKA TVISTER FÅR PRÖVAS AV SKILJEMÄN? ... -13-

2.5 VERKSTÄLLIGHET AV SKILJEDOMAR ... -15-

2.5.1 Svensk eller utländsk skiljedom? ... - 15 -

2.5.2 Svenska skiljedomar ... - 15 -

2.5.3 Utländska skiljedomar ... - 16 -

2.5.4 New York-konventionen ... - 17 -

2.5.5 Modellagen ... - 18 -

3 KONKURRENSRÄTTEN OCH SKILJEFÖRFARANDET ... - 19 -

3.1 SVENSK OCH UNIONSRÄTTSLIG KONKURRENSRÄTT ... -19-

3.1.1 Grundläggande om konkurrensrätt ... - 19 -

3.1.2 Konkurrensrätten på europeisk nivå ... - 20 -

3.1.3 Konkurrensrätten på svensk nivå ... - 21 -

3.2 KONKURRENSRÄTTEN I SKILJEFÖRFARANDET ... -22-

3.2.1 Behörigheten att pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar ... - 22 -

3.2.2 Reflektion angående 1 § tredje stycket skiljeförfarandelagen ... - 24 -

3.2.3 Sammanfattning avseende frågan om skiljedomsmässighet ... - 24 -

4 FÖRHÅLLANDET MELLAN ORDRE PUBLIC OCH OGILTIGHET

RESPEKTIVE VERKSTÄLLIGHETSHINDER ... - 26 -

4.1 GRUNDLÄGGANDE OM OGILTIGHET OCH KLANDER AV SKILJEDOMAR ... -26-

4.1.1 Inledning ... - 26 -

4.1.2 Skiljedomars slutlighet contra särskilda skyddsintressen ... - 26 -

4.1.3 Upprätthållandet av uppdelningen mellan ogiltighet och klander ... - 27 -

4.2 ORDRE PUBLIC-BESTÄMMELSERNA ... -29-

4.3 KONKURRENSRÄTTEN SOM ORDRE PUBLIC ... -30-

4.3.1 Inledning ... - 30 -

4.3.2 Svensk konkurrensrätt och ordre public ... - 30 -

4.3.3 Unionsrättslig konkurrensrätt och ordre public ... - 31 -

4.3.4 Ska ordre public-bestämmelserna beaktas ex officio? ... - 32 -

5 HÖGSTA DOMSTOLENS BEDÖMNINGSPRINCIPER ... - 34 -

5.1 SYSTEMBOLAGSMÅLET (NJA2015 S.438) ... -34-

5.1.1 Introduktion till avgörandet ... - 34 -

5.1.2 Bakgrund ... - 34 -

5.1.3 De inledande domskälen ... - 35 -

5.1.4 Bedömningen i rent inhemska förhållanden ... - 36 -

5.1.5 Bedömningen i unionsrättsliga förhållanden ... - 37 -

5.2 DEN NORSKA SKILJEDOMEN (NJA2018 S.323) ... -38-

5.2.1 Introduktion till avgörandet ... - 38 -

5.2.2 Bakgrund ... - 39 -

5.2.3 De inledande domskälen ... - 39 -

5.2.4 Frågan om förbudsförordnandets skiljedomsmässighet ... - 40 -

5.2.5 Bedömningen när konkurrensrätten inte prövats ... - 41 -

5.2.6 Skadeståndets skiljedomsmässighet och ordre public ... - 41 -

5.2.7 Den skiljaktiga meningen ... - 42 -

6 ANALYS ... - 44 -

6.1 STÅR SIG UPPENBARHETSREKVISITET NÄR KONKURRENSRÄTTEN AKTUALISERAS? ... -44-

6.1.1 Inledning ... - 44 -

6.1.2 Restriktivitet som utgångspunkt ... - 44 -

6.1.3 Bör ordre-public-bestämmelsen fortsatt vara en ogiltighetsregel? ... - 45 -

6.1.4 Uppenbarhetsrekvisitets förhållande till Eco Swiss-avgörandet ... - 49 -

6.1.5 Mindre restriktiv hållning efter Systembolagsmålet? ... - 50 -

6.1.6 Betydelsen av Den norska skiljedomen ... - 52 -

6.1.7 Sammanfattande kommentar ... - 53 -

6.2 VILKEN BEDÖMNING SKA DOMSTOLEN GÖRA OCH VILKET ACCEPTANSUTRYMME FINNS FÖR SKILJENÄMNDENS DOM? ... -54-

6.2.1 Inledning ... - 54 -

6.2.2 De klara fallen ... - 54 -

6.2.3 De oklara fallen ... - 55 -

6.2.4 De fall som ej bedömts av skiljenämnden ... - 56 -

6.2.5 De unionsrättsliga fallen ... - 56 -

6.2.6 Uppdelningen mellan inhemska och unionsrättsliga fall ... - 59 -

6.2.7 Sammanfattande kommentar ... - 62 -

6.3 VID VILKEN TIDPUNKT SKA BEDÖMNINGEN AV ORDRE PUBLIC GÖRAS? ... -62-

6.3.1 Inledning ... - 62 -

6.3.2 Frågan om konkurrenstvister enligt 1 § tredje stycket ... - 63 -

6.3.3 Frågan om konkurrenstvister enligt 1 § första stycket ... - 63 -

6.3.4 Sammanfattande kommentar ... - 66 -

6.4 UPPENBARHETSREKVISITETS BETYDELSE FÖR MÖJLIGHETEN ATT BEGÄRA FÖRHANDSAVGÖRANDE VID EN EFTERFÖLJANDE PRÖVNING AV SKILJEDOMAR? ... -67-

7 AVSLUTANDE KOMMENTARER ... - 69 -

7.1 ARBETET I ETT NÖTSKAL ... -69-

7.2 AVSLUTANDE ORD ... -70-

KÄLLFÖRTECKNING ... - 71 -

1 Inledning

1.1 Bakgrund

I mötet mellan skiljemannarätten och konkurrensrätten aktualiseras flera intressanta frågeställningar. De två rättsområdena ska i huvudsak tillgodose olika intressen. Den skiljemannarättsliga lagstiftningen och rättspraxis avseende tillämpning av konkurrens- rättsliga regler inom ramen för skiljeförfaranden bygger därför på en försiktig avvägning mellan dessa olika intressen. Å ena sidan är intresset av att skiljeförfarandet är en effektiv tvistelösningsform och intresset av att skiljedomar blir slutliga av stor vikt. Å andra sidan väger intresset av att upprätthålla konkurrensrättens tvingande regler och intresset av att det allmänna inte ska bidra till upprätthållandet av och verkställighet av skiljedomar som strider mot grunderna för rättsordningen i Sverige tungt. Häri ligger den grundläggande problematiken i fall där skiljemannarätten och konkurrensrätten möts.¹

Konkurrenslagen (2008:579) innehåller dels offentligrättsliga bestämmelser, dels civil- rättsliga bestämmelser. Regleringen uppbärs av det allmänna intresset av en fri konkurrens på marknaden.² De civilrättsliga bestämmelserna är tvingande på så sätt att parter inte för framtiden kan förbinda sig att inte konkurrera på ett visst sätt och hanteras därför som indispositiva vid allmän domstol.³ Enligt huvudregeln i 1 § första stycket lagen (1999:116) om skiljeförfarande kan endast dispositiva tvister hänskjutas till skilje- män för avgörande. Skiljemän har ändå, enligt 1 § tredje stycket lagen om skiljeförfarande, getts behörigheten att pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parter. Konkurrensrättsliga frågor ska alltjämt hanteras som dispositiva inom ramen för skiljeförfarandet. Det sagda innebär att det uppkommer en risk för att skilje- domar meddelas där konkurrensrätten har åsidosatts antingen på grund av materiella fel- bedömningar eller på grund av att konkurrensrätten helt enkelt inte har bedömts av skilje- männen.⁴ Fråga uppstår därmed hur allmän domstol ska hantera skiljedomar som upprätthåller ett konkurrensstridigt åtagande eller som annars strider mot konkurrens- rätten.

1 Se för det anförda avsnitt 5.2.3 i prop. 1998/99:35 samt NJA 2013 s. 438 och NJA 2018 s. 323.

2 Prop. 2007/08:135 s. 67.

3 NJA 2013 s. 1017.

4 Se för det anförda prop. 1998/99:35 s. 57.

Enligt 33 § första stycket 2 lagen om skiljeförfarande är en svensk skiljedom som uppenbart strider mot grunderna för rättsordningen i Sverige ogiltig. Likaså föreligger det hinder mot verkställighet av en utländsk skiljedom som uppenbart strider mot grunderna för rättsordningen i Sverige enligt 55 § 2 lagen om skiljeförfarande. I lagmotiven uttalades att skiljedomar som strider mot konkurrensrätten i vissa fall kan vara ogiltiga respektive inte verkställbara enligt dessa bestämmelser.⁵

Därtill har genom EU-domstolens dom av den 1 juni 1999 i mål C-126/97, Eco Swiss China Time Ltd mot Benetton International NV, fastslagits att artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt,⁶ som förbjuder konkurrensbegränsande avtal, tillhör grunderna för unionens rättsordning. Därav ansågs följa att i den mån en nationell domstol enligt interna processuella regler skall bifalla ett yrkande om ogiltigförklaring av en skiljedom på grund av nationella regler som hänför sig till grunderna för rättsordningen, skall den även bifalla ett sådant yrkande som grundas på att förbudet i artikel 101 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt har åsidosatts.⁷ Unionsrätten tillhör, genom Sveriges inträde i unionen, grunderna för rättsordningen i Sverige. Klart är därmed att skiljedomar som strider mot både svensk och unionsrättslig konkurrensrätt i vissa fall inte ska verkställas eftersom de kan anses strida mot ordre public.⁸ Förutsättningarna för att konkurrensstridighet ska leda till ogiltighet respektive verkställighetshinder i dessa fall är däremot inte helt klara.

Högsta domstolen har i två avgöranden, NJA 2015 s. 438 och NJA 2018 s. 323, prövat frågan om ogiltighet och hinder mot verkställighet av skiljedomar på konkurrensrättslig grund, varvid vissa bedömningsprinciper har uppställts. Högsta domstolen har i sammanhanget förordat en viss skillnad i bedömningen mellan rent inhemska och unions- rättsliga fall. Avgörandena tyder på att uppenbarhetsrekvisitet i 33 § första stycket 2 och 55 § 2 lagen om skiljeförfarande inte ska upprätthållas då frågan om ogiltighet av respektive verkställighetshinder mot en skiljedom på grund av konkurrensstridighet aktualiseras. Vidare framgår av dessa avgöranden att det är osäkert om den restriktivitet som uppenbarhetsrekvisitet innebär i ogiltighets- och verkställighetshänseende är förenligt med unionsrätten. Därtill har Högsta domstolen gjort vissa uttalanden om

5 Prop. 1998/99:35 s. 57–59.

6 Tidigare artikel 81 i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (konsoliderad Nice version), EGT C 325, 24.12.2002, s. 64–65, vilken var föremål för prövningen i målet.

7 Domstolens dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss China Time Ltd mot Benetton International NV, C-126/97, ECLI:EU:C:1999:269.

8 Prop. 1998/99:35 s. 57–59 samt Skog, Skiljedom och EG-rätt, JT 2004/05 s. 196–197.

skyldigheten att begära förhandsavgöranden när det unionsrättsliga rättsläget inte är erforderligt klarlagt vid bedömningen av om en skiljedom strider mot den unionsrättsliga konkurrensrätten.⁹ I doktrinen har slutligen det uppenbarhetsrekvisit som ovanstående bestämmelser uppställer ifrågasatts på den grunden att rekvisitet kan innebära att unionsrätten inte får effektivt genomslag samt att benägenheten att begära förhands- avgöranden beträffande konkurrensrättsliga frågeställningar som meddelade skiljedomar kan aktualisera begränsas.¹⁰

Det föreligger sålunda ett intresse av att utreda huruvida uppenbarhetsrekvisitet i 33 § första stycket 2 respektive 55 § 2 lagen om skiljeförfarande bör och ska upprätthållas när en skiljedoms förenlighet med konkurrensrätten sätts i fråga. Därtill finns det anledning att analysera de två centrala rättsfallen, NJA 2015 s. 438 och NJA 2018 s. 323, beträffande den ogiltighets- respektive verkställighetsprövning som domstolen ska göra i dessa fall. Utöver detta finns det anledning att vidare diskutera hur ett upprätthållande av uppenbarhetsrekvisitet kan påverka domstolarnas möjlighet och benägenhet att begära förhandsavgöranden när en skiljedoms förenlighet med unionens tvingande konkurrensbestämmelser sätts i fråga.

1.2 Syfte och frågeställningar

Examensarbetet syftar till att utreda hur 33 § första stycket 2 och 55 § 2 lagen om skiljeförfarande ska tolkas med avseende på ogiltighet och hinder mot verkställighet av skiljedomar på konkurrensrättslig grund. I arbetet ska utredas huruvida uppenbarhets- rekvisitet ska upprätthållas mot bakgrund av rättsutvecklingen i unionsrättslig och svensk rättspraxis. Därtill syftar arbetet till att utreda vilken prövning domstolen ska göra av en skiljedoms förenlighet med den tvingande konkurrensrätten vid en ogiltighets- respektive verkställighetstalan. I sammanhanget ska analyseras huruvida den skillnad i prövning som Högsta domstolen förordat avseende rent inhemska fall och unionsrättsliga fall i NJA 2015 s. 438 är motiverad. Slutligen ska utredas vid vilken tidpunkt bedömningen av en skiljedoms förenlighet med konkurrensrätten ska göras samt vilken inverkan uppenbarhetsrekvisitet har på domstolarnas benägenhet att begära förhandsavgörande från EU-domstolen beträffande den unionsrättsliga konkurrensrättens tillämpning.

9 NJA 2013 s. 438 och NJA 2018 s. 323.

10 Se exempelvis Andersson, Svensk skiljedomsrätt och EG:s konkurrensrätt – reflektioner i anledning av EG-domstolens avgörande i Eco Swiss-målet, JT 1999/00 s. 443–466, Henriksson, Konkurrensrättens skiljedomsmässighet, JT 2015/16 s. 679–695 och Bernitz, Konkurrensrätt och skiljedom – var går gränserna för domstols prövning?, JT 2015/16 s. 883–892.

1.3 Avgränsningar

Ämnet för uppsatsen är i sig tämligen avgränsat, innebärande att uppsatsen endast kommer behandla ogiltighet av och hinder mot verkställighet av skiljedomar på konkurrensrättslig grund. Andra omständigheter som kan aktualisera en tillämpning av 33 § första stycket 2 respektive 55 § 2 lagen om skiljeförfarande kommer därför inte att behandlas. Inte heller kommer övriga ogiltighetsgrunder och verkställighetshinder i respektive bestämmelser behandlas i någon större omfattning. Bestämmelserna i 33 § första stycket 1 och 55 § 1 lagen om skiljeförfarande beträffande frågan om bristande skiljedomsmässighet kommer att beröras i samband med rättsfallsanalysen, men endast till den del som det krävs för att belysa förhållandet mellan den dispositiva och indispositiva konkurrensrätten och ordre public-begreppet.

Vidare avgränsas arbetet till den betydelse uppenbarhetsrekvisitet har för domstolens prövning samt hur domstolsprövningen ska gå till då en skiljedoms förenlighet med den tvingande konkurrensrätten sätts i fråga. Av detta följer att Kronofogdemyndighetens roll och prövning i verkställighetsavseende inte kommer beröras, mer än för att belysa den relevanta problematiken. Därtill avgränsas uppsatsen från frågan om hur skiljemännen ska hantera konkurrensrättsliga frågor under ett skiljeförfarande, förutom till den del det är nödvändigt för att problematisera de relevanta frågeställningarna.

Uppsatsen avgränsas vidare till tillämpningen av lagen om skiljeförfarande som till stora delar är dispositiv. Det förekommer ett antal institutionella skiljeförfaranden med interna skiljeförfarandebestämmelser där avvikande bestämmelser kan förekomma.

Inverkan av dessa eventuellt avvikande skiljeförfarandebestämmelser på den efter- följande prövningen i ogiltighets- och verkställighetshänseende kommer inte att behandlas något närmare. Det kan emellertid anföras att hur parterna valt att hantera sin tvist inom ramen för ett skiljeförfarande troligen kommer sakna betydelse för tillämpningen av 33 § första stycket 2 respektive 55 § 2 lagen om skiljeförfarande när en skiljedoms förenlighet med den tvingande konkurrensrätten sätts i fråga.

Slutligen avgränsas arbetet till skiljeförfaranden som grundas på parternas avtal. Frågor om legala skiljeförfaranden lämnas därför utanför uppsatsens frågeställningar. Denna avgränsning motiveras dels av att legala skiljeförfaranden endast förekommer i vissa specifika fall, dels av att konkurrensrättsliga frågor sällan torde aktualiseras inom ramen för dessa specifika fall. Det är emellertid tänkbart att slutsatserna i uppsatsen äger

motsvarande tillämpning avseende legala skiljeförfaranden, i den mån dessa förfaranden aktualiserar konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna.

1.4 Metod och material 1.4.1 Rättsdogmatisk metod

Till grund för arbetet ligger den rättsdogmatiska metoden. Då arbetet ska undersöka de två tidigare nämnda centrala avgöranden från Högsta domstolen vilar arbetet vidare i stor omfattning på en rättsfallsanalys.

Inledningsvis kan det konstateras att det synes saknas en tydlig och enhetlig definition av den rättsdogmatiska metoden.¹¹ Följande avsnitt har inte för avsikt att återge den omfattande diskussion som återfinns i doktrinen angående såväl den rättsdogmatiska metodens legitimitet som den rättsdogmatiska metodens ”verkliga” kvalificering. Istället avses att ge en överblick över metoden, där de överlappande uppfattningarna om metoden och följaktligen centrala beståndsdelar i densamma återges.

Rättsdogmatikens syfte beskrivs allmänt sett att vara att rekonstruera en rättsregel med utgångspunkt i vissa allmänt accepterade rättskällor. Till grund för metoden ligger således lag och annan bindande författning, rättspraxis, förarbeten och doktrinen, utifrån vilka författaren söker rekonstruera den aktuella rättsregeln eller rättsfrågan.¹² Kleineman anför att en rättsdogmatisk analys handlar om att analysera de olika elementen i rättskälleläran så att slutresultatet får antas spegla gällande rätt eller hur rättsregeln ska uppfattas i ett visst konkret sammanhang. Det är sambandet mellan den konkreta tillämpnings- situationen och den ofta abstrakta rättsregeln som ger rättsdogmatiken dess särskilda karaktär.¹³ Sammanfattningsvis innebär den rättsdogmatiska metoden att ”gällande rätt”

eftersöks med grund i rättskällehierarkin. Uppsatsen syftar till att med utgångspunkt i de allmänt accepterade rättskällorna undersöka hur 33 § första stycket 2 respektive 55 § 2 lagen om skiljeförfarande ska tillämpas och tolkas när det görs gällande att en skiljedom står i strid med den tvingande konkurrensrätten.

I doktrinen har det vidare diskuterats huruvida den rättsdogmatiska metoden lämnar utrymme för att anlägga ett kritiskt perspektiv på rätten. Slutsatsen synes vara att ett kritiskt perspektiv kan inrymmas inom ramen för den rättsdogmatiska metoden. Det kan

11 Kleineman, ”Rättsdogmatisk metod”. I: Nääv och Zamboni (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur, upplaga 2, 2018 s. 21.

12 Se för det anförda Kleineman a.a. s. 21 och Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 4 samt Olsen, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004 s. 111.

13 Kleineman a.a. s. 26.

noteras att dessa författare även anför att den rättsdogmatiska metoden snarare utgör en analys i vetenskapligt syfte än en vetenskaplig metod.¹⁴ Den rättsdogmatiska metoden syftar således inte endast till att påvisa gällande rätt, utan syftar även till att kritisera vad som framkommit.¹⁵ Agell har bland annat uttalat att en rättsvetenskaplig undersökning bör ”läggas upp på ett sätt som åsyftar en självständig bedömning av de problem, vilka är objektet för de berörda rättsreglerna, och som därmed möjliggör en överprövning av reglerna och deras tillämpning”.¹⁶

I det följande arbetet avses sålunda att inte endast söka fastställa gällande rätt utifrån rättskällorna, utan även att diskutera och analysera gällande rätt – inbegripet ett kritiskt perspektiv på den genom arbetet rekonstruerade rättsregeln.

1.4.2 Material

För att den rättsdogmatiska metoden ska få genomslag i det följande arbetet ligger lagstiftning i form av främst lagen om skiljeförfarande och konkurrenslagen samt Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt till grund för arbetet. Motiveringen till valet av dessa lagstiftningar framstår som självförklarande med hänsyn till uppsatsen syfte och avgränsningar. Med anledning härav behandlas även förarbetena till respektive lag, för att ytterligare belysa och undersöka gällande rätt i fråga om tillämpningen av 33

§ första stycket 2 och 55 § 2 lagen om skiljeförfarande då konkurrensrättsliga grunder görs gällande. Utöver detta berörs i korthet Konvention om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar New York, den 10 juni 1958¹⁷ och UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration¹⁸ i syfte att ge en djupare förståelse för den skiljemannarättsliga regleringen.

Vidare behandlas såväl relevant unionsrättslig som nationell rättspraxis för att redogöra för rättsläget. I praktiken har främst EU-domstolens dom av den 1 juni 1999 i mål C- 126/97, Eco Swiss China Time Ltd mot Benetton International NV samt NJA 2015 s. 438 och NJA 2018 s. 323 ansetts ha relevans för det ifrågavarande arbetet.

EU-domstolens avgörande utgör det enda vägledande förhandsavgörandet beträffande konkurrensrättens ställning när frågan om en skiljedoms giltighet och förenlighet med

14 Se för det anförda Kleineman a.a. s. 25 och Jareborg a.a. s. 8.

15 Kleineman a.a. s. 36.

16 Agell, Rättsdogmatik eller konstruktiv rättsvetenskap. I: Frändberg, Göransson och Håstad (red.), Festskrift till Strömholm, Iustus, 1997, s. 44.

17 SÖ 1972:1.

18 United Nations, Commission on International Trade Law, UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, A/40/17, annex 1, (21 June 1985).

grunderna för medlemsstaters rättsordning uppkommer vid nationella domstolar.

Avgörandet utgör vidare grunden för senare uttalanden och slutsatser av Högsta domstolen i NJA 2015 s. 438 och NJA 2018 s. 323. Det är således av intresse att behandla avgörandet.

De nyss nämnda avgörandena, NJA 2015 s. 438 och NJA 2018 s. 323, utgör de enda två nationella avgörandena där frågan om domstolens prövning av skiljedomars giltighet respektive verkställbarhet till följd av konkurrensrättsliga frågeställningar i den meddelade skiljedomen har aktualiserats. Det är därför av intresse att diskutera och analysera avgörandena för att utreda rättsläget och besvara uppsatsens frågeställningar.

Av särskilt intresse är NJA 2018 s. 323 eftersom avgörandet är förhållandevis nytt och därför inte har behandlats särskilt ingående i doktrinen. Avgörandena utgör den primära utgångspunkten för diskussionen och analysen, då de lämnar flertalet intressanta punkter öppna för tolkning.

Slutligen behandlas doktrin i samband med diskussionen och analysen. Doktrinen nyttjas främst för att belysa olika åsikter som förekommer avseende tolkningen och tillämpningen av 33 § första stycket 2 respektive 55 § 2 lagen om skiljeförfarande, när en skiljedoms förenlighet med den tvingande konkurrensrätten sätts i fråga. I huvudsak ligger doktrin till grund för ifrågasättandet och kritiken av gällande rätt, snarare än för att utreda vad gällande rätt som sådan kan anses vara. Det sagda motiveras av att lagstiftning, förarbeten och rättspraxis utgör de mer auktoritativa källorna, i fråga om att fastställa gällande rätt. Doktrin används alltså främst för att åstadkomma ett kritiskt perspektiv.

1.4.3 Förtydligande avseende materialet och använda benämningar

I allmänhet krävs inga närmare förtydliganden beträffande det använda materialet eftersom uppsatsen utgår från de typiska rättskällorna och rättskällehierarkin. Det krävs emellertid ett förtydligande avseende fördraget om Europeiska unionens funktionssätt då den centrala artikeln i fördraget har haft tre olika artikelnummer under den för uppsatsen relevanta tidsperioden. I uppsatsen hänvisas genomgående till artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt,¹⁹ oavsett om artikeln angivits med dåvarande eller nuvarande artikelnummer i rättskällorna. Det kan därför att anmärkas att om läsaren söker upp främst de rättsfall eller den doktrin som behandlas i detta arbete, så anges där istället

19 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, EUT nr C 326 , 26/10/2012 s. 0001–0390.

artikel 81 alternativt artikel 85 i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen.²⁰ Dessa artiklar är föregångarna till dagens artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och är såvitt av relevans likalydande. Valet att genomgående hänvisa till artikel 101 i Europeiska unionens funktionsfördrag motiveras således av tydlighetsskäl.

I det fortsatta arbetet kommer även lagen om skiljeförfarande benämnas som skiljeförfarandelagen. Vidare kommer fördraget om Europeiska unionen²¹ förkortas till unionsfördraget och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt kommer förkortas till funktionsfördraget. Konvention om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar New York, den 10 juni 1958²² kommer benämnas som New York- konventionen och UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration²³ kommer kallas modellagen. Därtill kommer EU-domstolendom av den 1 juni 1999 i mål C-126/97, Eco Swiss China Time Ltd mot Benetton International NV kallas Eco Swiss- målet. Slutligen kommer NJA 2015 s. 438 genomgående benämnas som Systembolagsmålet och NJA 2018 s. 323 benämnas som Den norska skiljedomen.

1.5 Disposition

Uppsatsen har disponerats enligt följande. Inledningsvis redogörs i kapitel 2 för skilje- förfarandet som tvistelösningsform, innefattande skiljeförfarandets allmänna särdrag, historiska bakgrund samt grundläggande syften och principer. Vidare behandlas vilka tvister som får hänskjutas till skiljenämnd för avgörande samt redogörs för verkställigheten av både svenska och utländska skiljedomar i Sverige. Kapitlet syftar till att ge en övergripande bild av skiljemannarätten som rättsområde och framförallt förklara de grundläggande intressena som gör sig gällande.

I kapitel 3 redogörs översiktligt för den svenska och den unionsrättsliga konkurrens- rätten, varefter dessa bestämmelser sätts i relation till skiljemannarätten och skiljeför- farandet. I kapitlet redogörs ingående för lagstiftarens motivering till att låta konkurrens- rätten prövas i skiljeförfaranden. Kapitlet avser att åskådliggöra för rättsområdets grund- läggande syften och den problematik som kan följa då konkurrensrätten tillåts att prövas av skiljemän.

20 Se tidigare lydelser: artikel 85 i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (konsoliderad Maastricht version), EGT C 191, 29.7.1992, och artikel 81 i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (konsoliderad Nice version), EGT C 325, 24.12.2002, s. 64–65.

21 Fördraget om Europeiska unionen (konsoliderad version 2016), EGT C 202, 7.6.2016.

22

23 United Nations, Commission on International Trade Law, UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, A/40/17, annex 1, (21 June 1985).

Därefter redogörs i kapitel 4 för skiljeförfarandelagens ogiltighets- respektive verkställighetshinderbestämmelser utifrån ordre public-begreppet. Därtill redogörs för frågan om konkurrensrätten som ordre public, varefter det följer en diskussion beträffande frågan om domstolen ska beakta ordre public-grundande omständigheter ex officio vid en ogiltighets- respektive verkställighetstalan. Kapitlet syftar till att ytterligare belysa den för uppsatsen grundläggande problematiken och till att ge en grundläggande förståelse för rättsläget före Systembolagsmålet och Den norska skiljedomen.

I kapitel 5 refereras ingående de två centrala avgörandena från Högsta domstolen – Systembolagsmålet och Den norska skiljedomen – avseende ogiltighets- respektive verkställighetsprövningen då en skiljedoms förenlighet med den tvingande konkurrens- rätten sätts i fråga. Avsnittet läggs sedan till grund för analysen i kapitel 6, där uppenbarhetsrekvisitet diskuteras och analyseras. I sammanhanget diskuteras även om ogiltighetsregeln i 33 § första stycket 2 skiljeförfarandelagen bör upprätthållas, för att ge en djupare förståelse för den intresseavvägning som gör sig gällande då skiljemannarätten och konkurrensrätten möts. Därefter diskuteras och analyseras den prövning domstolen ska göra då en skiljedoms förenlighet med den tvingande konkurrensrätten sätts i fråga.

Härvid diskuteras även vilket acceptansutrymme som kan finnas för från konkurrens- rätten materiellt avvikande bedömningar i skiljedomar. Därtill utreds i kapitlet vid vilken tidpunkt domstolen ska bedöma om en skiljedom som aktualiserat konkurrensrättsliga frågeställningar står i strid med ordre public. Frågan är särskilt av intresse mot bakgrund av Högsta domstolens uttalanden i Den norska skiljedomen. Vidare undersöks hur ett upprätthållande av uppenbarhetsrekvisitet skulle kunna påverka domstolarnas benägenhet att begära förhandsavgörande då en skiljedoms förenlighet med unionens tvingande konkurrensrätt ifrågasätts. Slutligen sammanfattas arbetet i kapitel 7 och läsaren lämnas med en kort avslutande kommentar.

2 Skiljeförfarande som tvistlösningsform

2.1 Allmänt om skiljeförfarandet

Skiljeförfarandet har en framskjuten ställning i rättsordningen i förhållande till andra tvistlösningsalternativ,²⁴ då endast domstolsavgöranden och skiljedomar kan verkställas genom exekutiva myndigheters försorg. Parter kan genom avtal reglera att en uppkommen tvist eller framtida tvister mellan dem ska avgöras av skiljemän i stället för av allmän domstol.²⁵ I särskilda fall föreskrivs det i lag att tvister ska hänskjutas till skilje- män för avgörande.²⁶

Skiljeförfarandet kan definieras som en form av privat rättskipning på förmögenhets- rättens område och utgör ett undantag från statens rättsskipningsmonopol. Staten anses inte ha något självständigt intresse av att alla tvister prövas av allmän domstol. Staten har därför inte ansetts ha anledning att motsätta sig att parter ingår skiljeavtal beträffande frågor som de kan träffa förlikning om.²⁷ Detta undantag förs tillbaka på principen om avtalsfrihet mellan enskilda. Det anses att om rättsordningen accepterar parternas överenskommelser om hur deras mellanhavanden ska regleras så är det konsekvent att också acceptera deras avtal om att låta skiljemän avgöra deras tvister.²⁸

Skiljeförfarandet präglas därmed av principen om partsautonomi och avtalsfrihet.

Rättsordningen måste dock innehålla regler som innebär att både skiljeavtal och skilje- domar respekteras. Någon fullständig reglering av skiljeförfarandet ska emellertid inte ske.²⁹ En utgångspunkt för lagstiftningen är att en skiljedom bör tillerkännas samma rättsliga relevans som en domstolsdom. Ett viktigt inslag i detta sammanhang är före- skrifter som medger verkställighet av skiljedomar.³⁰

Skiljeförfaranden regleras genom skiljeförfarandelagen. Lagstiftningen ger enligt förarbetena³¹ skiljeavtalet rättsverkan i framför allt tre hänseenden. Skiljeavtalet har verkan som processhinder. En domstol kan inte, efter invändning av en part, befatta sig med en tvist som omfattas av ett skiljeavtal. Parterna ges vidare möjlighet att framtvinga fullgörelse av skiljeavtalet och lagstiftningen söker främja en effektiv tvistlösning genom

24 Som exempel kan nämnas förhandling, förlikning och medling (se bl.a. Lindell, Alternativ till rätt- skipning, Iustus, 2020).

25 SOU 1994:81 s. 67 och prop. 1998/99:35 s. 39–40.

26 Se exempelvis 22 kapitlet 5 § aktiebolagslag (2005:551).

27 SOU 1994:81 s. 67, prop. 1998/99:35 s. 39 samt prop. 2017/18:257 s. 17.

28 A.bet. s. 67 och prop. 1998/99:35 s. 39.

29 A.bet. s. 75 och a.prop. s. 43.

30 A.bet. s. 69 och a.prop. s. 40–41.

31 NJA II 1929 s. 5.

regler som motverkar obstruktion under förfarandet. Slutligen tillerkänner lagstiftningen rättsverkan åt en skiljedom genom att skiljedomen kan verkställas genom exekutiva myndigheters försorg. Skiljedomen innebär därtill att saken blir rättskraftigt avgjord.³²

Skiljeförfarandelagen reglerar i första hand skiljeförfaranden som grundar sig på avtal mellan parterna, så kallat konventionellt skiljeförfarande. Det förekommer i vissa fall att det i lag föreskrivs att en tvist ska avgöras av skiljemän, så kallat legalt skiljeförfarande.³³ Därtill brukar man skilja mellan ad hoc förfaranden och institutionella förfaranden.

Parterna bestämmer själva vilken typ av förfarande de vill underkasta sig.³⁴ Med ad hoc förfarande avses en för tillfället upprättad skiljenämnd. Förfarandet regleras endast av skiljeförfarandelagen, om inte parterna kommit överens om något annat. Vid institutionellt förfarande medverkar ett särskilt organ som beroende på parternas överenskommelse kan ingripa i större eller mindre utsträckning.³⁵

2.2 Historisk tillbakablick

Skiljeförfarandet har en lång historia och en stark tradition i Sverige. Redan i Visby stadslag från 1300-talet återfinns ett stadgande om avtal där parterna enas om att låta en mellan dem uppkommen tvist lösas av betrodda män. Genom 1734 års lag infördes en bestämmelse i utsökningsbalken av innebörden att verkställighet av gode mäns avgörande kunde ske om parterna avsagt sig rätten att klandra avgörandet.³⁶ Stadgandet kan inte uppfattas på annat sätt än att skiljeförfarandet, hänskjutandet av tvist till gode män, var så pass vedertaget i samhället under 1700-talet att det förelåg ett behov av ett stadgande om verkställighet av sådana avgöranden.

Under 1800-talets första hälft lades det fram två förslag till lagstiftning om skilje- förfarandet. Inget av förslagen ledde till lagstiftning. Först efter det så kallade princip- betänkandet 1884 där frågan om en legal reglering av skiljeförfarandet återigen togs upp, blev skiljeförfarandet reglerat genom lag.³⁷ I betänkandet anfördes att skiljemanna- institutionen erhållit en ganska vidsträckt användning och att redan uppkomna eller framtida tvister ofta hänsköts till skiljemän för avgörande genom frivilliga

32 SOU 1994:81 s. 58 och prop. 1998/99:35 s. 34.

33 SOU 1994:81 s. 59, prop. 1998/99:35 s. 34 samt prop. 2017/18:237 s. 19.

34 Heuman, Skiljemannarätt, Norstedts Juridik 1999 s. 22.

35 A.a. s. 22 och se exempelvis Skiljedomsregler för Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut och Internationella Handelskammarens skiljedomsregler.

36 SOU 1994:81 s. 55 och prop. 1998/99:35 s. 32–33.

37 A.bet. s. 56 och a.prop. s. 32.

överenskommelser.³⁸ År 1887 utfärdades sedan lagen om skiljemän.³⁹ Lagen blev föremål för revision under 1919 eftersom obstruktionsproblem i skiljeförfarandena kommit att bli omfattande. Efter endast ett par år förelåg återigen ett behov av en fullständig omarbetning av lagen. Arbetet utmynnade i 1929 års lag om skiljemän.⁴⁰ Lagstiftningen stod sig i princip oförändrad fram till den senare delen av 1990-talet. En reform 1999 ledde till skiljeförfarandelagen, vilken senast reformerades 2018.⁴¹

Skiljeförfarandet har även stor betydelse i den internationella kontexten. Länge stod skiljeförfarandet som ensamt regerande som bästa alternativ för erhållande av en verkställbar dom i både utlandet och i Sverige.⁴² Under 1920-talet tog Nationernas förbund⁴³ fram två överenskommelser⁴⁴ angående det internationella skiljedomsväsendet.

Under 1950-talet inleddes ett nytt arbete i syfte att åstadkomma en ny internationell reglering på området. Arbetet resulterade 1958 i den idag ännu gällande New York- konventionen.⁴⁵ Konventionen innebär att en utländsk skiljedom ska kunna verkställas vare sig den meddelats i en konventionsstat eller inte och oavsett vilken stats jurisdiktion parterna är underkastade. Sverige ratificerade New York-konventionen den 28 januari 1972.⁴⁶ Idag har över 160 stater ratificerat konventionen.⁴⁷

2.3 Syften och principer

Skiljeförfarandet syftar till ett snabbt och slutligt avgörande av tvister utan insyn utifrån.

Detta åstadkoms genom att skiljeförfarandet är ett eninstansförfarande. Mot bakgrund av parternas avtalsfrihet anses inte staten bära något ansvar för skiljedomars riktighet eller det kloka i att ingå skiljeavtal. Skiljedomar kan av denna anledning inte överprövas på materiell grund, utan kan endast undanröjas om något formellt fel har begåtts eller om hänsynen till allmänna intressen eller tredje man påkallar detta.⁴⁸ Genom att skilje- förfarandet är ett eninstansförfarande kan även tids- och kostnadsvinster göras. Parterna

38 SOU 1994:81 s. 56.

39 NJA 1887 nr 4 och prop. 1998/99:35 s. 32–33.

40 Se för det anförda SOU 1994:81 s. 57.

41 Prop. 1998/99:35 och prop. 2017/18:275.

42 SOU 1994:81 s. 67 och prop. 1998/99:35 s. 35–36.

43 Numera Förenta nationerna.

44 Se 1923 års Genèvekonventionen och 1927 års konvention om verkställighet av utländska skiljedomar

45 Konvention om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar, New York den 10 juni 1958.

46 SÖ 1972:1 och prop. 1998/99: 35 s. 32–33.

47 The New York Arbitration Convention, Contracting States - List of Contracting States.

48 Se för det anförda prop. 1998/99:35 s. 35 och s. 39 samt prop. 2017/18:257 s. 17–18.

kan härigenom komma undan långdragna och kostsamma processer i allmän domstol, där dessutom både domen och det material som förts in i processen blir offentliga.⁴⁹

Skiljeförfarandet är vidare attraktivt därför att regleringen inte är fullständig och i många delar dispositiv. Detta innebär att parterna kan åstadkomma en smidigare hand- läggning av tvisten som är särskilt anpassad till denna. Skiljemännen är inte heller bundna av de processprinciper som domstolen är bunden av, det vill säga principerna om koncentration, omedelbarhet och muntlighet. Att dessa principer inte behöver iakttas medger en flexibilitet i förfarandet genom vilken processekonomiska vinster kan göras och handläggningen kan ytterligare anpassas till parternas fördel.⁵⁰

Skiljeförfarandet uppbärs vidare av dispositionsprincipen och principen om parts- autonomi. Skiljemännen är skyldig att hålla sig inom den ram som parterna har dragit upp genom sina yrkanden och grunder.⁵¹ Detta innebär att skiljemännen inte får avgöra frågor som inte har hänskjutits till dem i behörig ordning. Skiljemännen är därmed bundna av de grunder som parterna har åberopat till stöd för sin talan och får inte gå utöver dessa, såvida parterna inte kommit överens om något annat.⁵²

2.4 Vilka tvister får prövas av skiljemän?

Skiljeavtalet är närmast att karakterisera som ett civilrättsligt avtal med processrättsliga verkningar.⁵³ Ur skiljeavtalet härleder skiljemännen sin behörighet att avgöra tvisten.⁵⁴ För att skiljeavtalet ska få rättsverkan krävs att parterna är rättskapabla samt att det rör en fråga som kan överlämnas till skiljemän för avgörande.⁵⁵ Frågor som får överlämnas till skiljemän för avgörande brukar betecknas som skiljedomsmässiga.⁵⁶

Av 1 § första stycket skiljeförfarandelagen följer att tvister i frågor som parterna kan träffa förlikning om får lämnas till avgörande av skiljemän. Härmed avses dispositiva frågor till skillnad från indispositiva sådana.⁵⁷ Eftersom grunden för skiljeförfarandet är skiljeavtalet, och parternas förfoganderätt över tvistemålet, har lagstiftaren ansett att det är mest konsekvent att skiljedomsmässiga tvister avgränsas till dispositiva tvister. En

49 Heuman a.a. s. 17.

50 Prop. 1998/99:35 s. 39–40.

51 SOU 1994:81 s. 176 och Heuman a.a. s. 280.

52 Jfr. 27 § skiljeförfarandelagen och Heuman a.a. s. 266 och s. 337.

53 SOU 1994:81 s. 77.

54 Se 1 § och 2 § skiljeförfarandelagen.

55 SOU 1994:81 s. 77 och prop. 1998/99:35 s. 47–48.

56 A.bet. s. 77, a.prop. s. 47 och prop. 2017/18:257 s. 45.

57 Prop. 1998/99:35 s. 46.

annan ordning har ansetts kunna medföra svårigheter att undvika ett större mått av efter- handskontroll av domstol.⁵⁸

Vilka frågor som är, respektive inte är, förlikningsbara avgörs med ledning av materiella bestämmelser i andra lagar än skiljeförfarandelagen. I sammanhanget ska noteras att om det på ett visst område finns tvingande bestämmelser så medför inte detta automatiskt att tvister på området inte är skiljedomsmässiga. Till exempel är bestämmelserna om rättshandlingars ogiltighet i lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område tvingande på så sätt att en part inte på förhand med bindande verkan kan avstå från att åberopa dem. När en tvist uppkommer kan en part däremot bestämma sin talan så att dessa tvingande bestämmelser inte blir tillämpliga. Mot denna bakgrund är tvister som aktualiserar tillämpning av denna typ av tvingande bestämmelser som huvudregel att anse som skiljedomsmässiga.⁵⁹

Det nyss anförda illustreras i förhållande till konkurrensrätten av NJA 2013 s. 1017, där tvisten visserligen inte handlades i ett skiljeförfarande.⁶⁰ Målet rörde en tvist med anledning av ett köpeavtal och ett därmed sammanhängande transportavtal mellan Sandås Transport och GDL Transport. I köpeavtalet fanns bland annat ett överklagandeförbud. I köpeavtalet fanns även en konkurrensklausul enligt vilken Sandås Transport och dess ägare förband sig att inte konkurrera med GDL Transports verksamhet på visst sätt. GDL Transport väckte talan mot Sandås Transport och dess ägare, och yrkade att dessa skulle förpliktas att utge skadestånd på grund av brott mot konkurrensklausulen. Tingsrätten biföll talan. Sandås Transport och dess ägare överklagade tingsrättens dom och gjorde gällande att tingsrätten inte beaktat att konkurrensklausulen var ogiltig. GDL Transport åberopade överklagandeförbudet. Frågan i Högsta domstolen var om överklagandet skulle avvisas med hänsyn till överklagandeförbudet.

Högsta domstolen konstaterade att rättegångsbalkens bestämmelser om överklagande- förbud begränsas till dispositiva tvistemål. Konkurrenslagens bestämmelser anfördes vara tvingande på så sätt att en part inte kan förbinda sig att inte konkurrera i strid med reglerna. Det anförda ansågs dock inte hindra en part från att i ett tvistemål förfoga över verkningarna av ett åsidosättande under förfluten tid av en sådan klausul. Högsta domstolen uttalade vidare att frågan om saken är sådan att förlikning är tillåten ska prövas

58 SOU 1994:81 s. 77 och prop. 1998/99:35 s. 48.

59 A.bet. s. 79 och a.prop. s. 49.

60 Se även NJA 2012 s. 790 där en tvist har ansetts vara förlikningsbar och därför har kunnat avgöras genom skiljedom, trots förekomsten av tvingande svenska och utländska materiella lagbestämmelser.

mot förhållandena i tvistemålet, när dess tillämpning aktualiseras. I det aktuella målet fann Högsta domstolen att tvisten var sådan att parterna hade kunnat träffa en förlikning vid tidpunkten för överklagandet av tingsrättens dom. Överklagandeförbudet skulle därför gälla, oavsett om konkurrensklausulen var oförenlig med tvingande rätt eller inte.

2.5 Verkställighet av skiljedomar 2.5.1 Svensk eller utländsk skiljedom?

Som ovan anfört⁶¹ är en viktig utgångspunkt för regleringen av skiljedomar att det finns föreskrifter för verkställighet av sådana domar. Huvudregeln är att både svenska och utländska skiljedomar ska verkställas och erkännas såsom lagakraftägande domstols domar.⁶² Verkställighetsreglerna för svenska och utländska skiljedomar skiljer sig emellertid åt.⁶³ Platsen för skiljeförfarandet är avgörande för om en skiljedom är att anse som svensk eller utländsk. En skiljedom är enligt 52 § skiljeförfarandelagen utländsk om den meddelats utomlands. Av detta följer e contrario att en skiljedom är svensk om den meddelats i Sverige. I det följande ska skillnaden i verkställighetshänseende mellan svenska respektive utländska skiljedomar presenteras. Därtill ska det redogöras för förhållandet mellan New York-konventionen och skiljeförfarandelagen. Slutligen ska modellagen behandlas i korthet.

2.5.2 Svenska skiljedomar

Av 3 kapitlet 1 § 4 utsökningsbalken (1981:774) följer att en skiljedom är en exekutionstitel på grund av vilken verkställighet får ske. Bestämmelsen omfattar endast svenska skiljedomar. Verkställighet får ske om vissa förutsättningar i 3 kapitlet 15–18 §§

utsökningsbalken är uppfyllda. Parter kan alltså vända sig till Kronofogdemyndigheten för att åstadkomma verkställighet av en skiljedom, när motparten inte presterar självmant.

Systemet är fördelaktigt ur ett effektivitetsperspektiv, eftersom parterna undslipper en exekvaturprocess. I motiven ansågs det endast finnas anledning att koppla in domstolen då en skiljedoms giltighet med fog kan ifrågasättas och en verklig tvist om skiljedomens bestånd föreligger.⁶⁴

61 Se avsnitt 2.1.

62 SOU 1994:81 s. 69 och prop. 1998/99: 35 s. 40–41.

63 A.prop. s. 176.

64 A.prop. s. 179.

Kronofogdemyndigheten får, enligt 3 kapitlet 15 § 1 utsökningsbalken, verkställa en skiljedom som grundas på skiljeavtal om skiljeavtalet inte innehåller förbehåll om rätt att föra talan mot domen. Härmed avses ett förbehåll om rätt till en materiell överprövning av skiljedomen.⁶⁵ Skiljedomen måste därtill uppfylla kraven på skriftlighet och under- tecknande, 3 kapitlet 15 § 2 utsökningsbalken. En skiljedom som uppfyller båda dessa krav får verkställas.

När det finns anledning att anta att en skiljedom som får verkställas är ogiltig och det inte redan pågår rättegång om detta, ska Kronofogdemyndigheten enligt 3 kapitlet 16 § utsökningsbalken förelägga sökanden att inom en månad väcka talan i saken. Regleringen får ses mot bakgrund av att Kronofogdemyndigheten anses ha ett ansvar för att ogiltiga skiljedomar inte verkställs. En grundläggande kontroll av skilje- domen är därför motiverad. Däremot anses det mer lämpligt att domstolen ges ensam behörighet att pröva frågan om skiljedomars ogiltighet. Detta med hänsyn till att det många gånger är förenat med svårigheter att avgöra om de ogiltighetsanledningar som hänför sig till skiljedomsmässighet och ordre public föreligger i ett visst fall och att prövningen därför kan förväntas bli synnerligen omfattande. För att upprätthålla ogiltighetsreglernas effektivitet ska Kronofogdemyndigheten därför i sådana fall förelägga sökanden att väcka talan om skiljedoms giltighet och inte själv pröva frågan.⁶⁶

Om talan väckts ankommer det uteslutande på domstolen att bestämma om verkställig- heten av skiljedomen ska fortsätta, avbrytas eller återgå. Om ingen av parterna väcker talan inom den förelagda tiden bör, enligt motiven, det fortsatta förfarandet vid Kronofogdemyndigheten ske på samma sätt som när en exekutionstitel upphävs. Att talan inte väcks ska alltså inte få till följd att det därigenom fastslås att skiljedomen är ogiltig.⁶⁷ 2.5.3 Utländska skiljedomar

För att en utländsk exekutionstitel ska få verkställas i Sverige förutsätts en särskild bestämmelse i lag enligt 3 kapitlet 2 § utsökningsbalken. Enligt 53 § skiljeförfarandelagen ska en utländsk skiljedom som grundar sig på ett skiljeavtal erkännas och verkställas i Sverige, om inte annat följer av 54–60 §§ skiljeförfarandelagen.⁶⁸ Utgångspunkten är alltså att en utländsk skiljedom gäller och är verkställbar i Sverige.⁶⁹ Till skillnad från

65 Prop. 1998/99:35 s. 176 och 180.

66 Se för det anförda a.prop. s. 182.

67 A.prop. s. 182.

68 Jfr. 3 kapitlet 2 § utsökningsbalken.

69 Jfr. 53 § skiljeförfarandelagen och prop.1998/99:35 s. 197.

vad som gäller för en svensk skiljedom, måste en part ansöka om verkställighet av en utländsk skiljedom hos Svea hovrätt. Om ansökan bifalles ska skiljedomen verkställas som en svensk domstols lagakraftägande dom enligt 56 § och 59 § skiljeförfarandelagen.

En utländsk skiljedom är till skillnad från en svensk skiljedom inte direkt verkställbar i Sverige. En part som vill få en utländsk skiljedom verkställd i Sverige kan inte använda sig av det enklare förfarandet vid Kronofogdemyndigheten, utan måste vända sig till Svea hovrätt för att få skiljedomen erkänd och förklarad verkställbar. Denna exekvaturprocess syftar till att säkerställa att det inte finns några hinder för verkställighet.⁷⁰

2.5.4 New York-konventionen

Regleringen avseende erkännande och verkställande av utländska skiljedomar grundas på New York-konventionen. Konventionen är enligt artikel I (1) tillämplig på erkännande och verkställighet av skiljedom, som meddelats i annan stat än den, där erkännandet och verkställigheten av domen söks, och som hänför sig till tvist mellan fysiska eller juridiska personer. Sverige ratificerade konventionen reservationslöst år 1971 och den införlivades i den då gällande lagen (1929:147) om utländska skiljeavtal och skiljedomar.⁷¹ Dessa bestämmelser har upptagits i princip oförändrade i skiljeförfarandelagen.⁷²

Vid en jämförelse av den svenska regleringen och konventionen kan det konstateras att exempelvis 53 § skiljeförfarandelagen om att utländska skiljedomar som huvudregel ska verkställas motsvaras av artikel III i New York-konventionen. De undantag från verkställighet som stadgas i 54 § och 55 § skiljeförfarandelagen överensstämmer vidare med de undantag som stadgas i artikel V i konventionen. Verkställighet får sålunda, enligt båda regleringar, vägras om en part exempelvis bevisar att parterna enligt tillämplig lag saknade behörighet att ingå skiljeavtalet eller inte var behörigen företrädda eller att skilje- avtalet är ogiltigt enligt den lag som enligt parternas överenskommelse ska tillämpas, 54 § 1 respektive artikel V (1) a. Därtill får verkställighet vägras om skiljedomen innefattar en prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän eller att det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige att erkänna eller verkställa domen, 55 § 1 och 2 respektive artikel V (2) föreligger. De senare förhållandena som är hänförliga till frågan om skiljedomsmässighet och ordre public får domstolen enligt konventionen bedöma ex officio.

70 Andersson m.fl., Arbitration in Sweden, Jure, 2011, s. 184.

71 Prop. 1971:131 s. 23.

72 Se kapitel 15 i prop. 1998/99:35.

2.5.5 Modellagen

Modellagen⁷³ har tagits fram av FN:s handelsrättskommission, UNCITRAL, och utgör ett resultat av ett projekt avsett att skapa en förebild till en lag om internationella skilje- förfaranden. Upphovsmännens ambition var inledningsvis att modellagen skulle få karaktären av en uniform nationell lagstiftning. Resultatet blev emellertid ett lagstiftningsinstrument ägnat att antas dels av industriellt och ekonomiskt välutvecklade stater där skiljeförfarande historiskt sett spelat en undanskymd roll för privaträttslig konfliktlösning. Dels ett lagstiftningsarbete ägnat att antas i mindre utvecklade stater vilka i avsaknad av ett tillfredsställande regelverk inte kunnat göra gällande i sig berättigade anspråk på att komma ifråga som fora för skiljeförfaranden i sina affärs- relationer med omvärlden. Modellagen har införts i ett flertal stater, där bland annat Tysklands och Belgiens skiljeförfarandelagar nära ansluter till modellagen.⁷⁴

Vid reformen 1999 av det svenska skiljeförfarandet diskuterades i vilken utsträckning den nya skiljeförfarandelagen skulle bygga på modellagen. Lagstiftaren konstaterade att modellagen inte skulle läggas till grund för den svenska lagstiftningen, vare sig dispositions- eller innehållsmässigt. Däremot ansågs det angeläget att beakta modellagens bestämmelser vid utformandet av de svenska. Om en viss lösning hade stöd i modellagen uttalades att det förhållandet borde tillmätas stor betydelse och ha ett stort egenvärde.⁷⁵ Den svenska lagen avviker således på några punkter från modellagen, vilket har grund i Sveriges långa tradition av skiljeförfaranden.⁷⁶

73 United Nations, Commission on International Trade Law, UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, A/40/17, annex 1, (21 June 1985).

74 Se för det anförda prop. 1998/99:35 s. 37 och prop. 2017/18:257 s. 20.

75 Se för det anförda prop. 1998/99:35 s. 47.

76 Se nedan avsnitt 4.1.3.

3 Konkurrensrätten och skiljeförfarandet

3.1 Svensk och unionsrättslig konkurrensrätt 3.1.1 Grundläggande om konkurrensrätt

Den konkurrensrättsliga regleringen har till ändamål att skapa förutsättningar för en effektiv konkurrens mellan företag.⁷⁷ Detta anses vara en grundläggande frihet i en marknadsekonomi. I en sådan ordning är den oskrivna huvudregeln att det ska råda konkurrens, innebärande att produktion och omsättning ska styras genom självständiga beslut inom ett mycket stort antal företag med en spridd äganderätt. Det marknads- ekonomiska systemet kan sägas fungera inom ett institutionellt ramverk som är uppbyggt på rättsregler och vilket kan delas in i tre nivåer; den globala, den europeiska och den nationella nivån.⁷⁸ I det följande kommer de två senare nivåerna att behandlas. Först ska dock de bärande intressena i dessa två system presenteras, varefter den unionsrättsliga respektive svenska regleringen kommer presenteras. Slutligen kommer konkurrensrätten ställas i relation till skiljeförfarandet.

Såväl unionens konkurrensregler som den svenska konkurrenslagen har som huvud- syfte att skydda en effektiv konkurrens.⁷⁹ Detta utgör ett allmänt intresse. Varken de unionsrättsliga bestämmelserna eller de svenska reglerna har till syfte att skydda enskilda konkurrenter, kunder eller leverantörer.⁸⁰ EU-domstolen har uttalat att syftet med unionens konkurrensregler är att hindra att konkurrensen snedvrids till nackdel för allmänintresset, de enskilda företagen och konsumenterna.⁸¹ I propositionen till den svenska konkurrenslagen uttalades att lagen avser att generellt skydda samhällsekonomin och konsumenterna.⁸² Regleringen präglas alltså av det allmänna intresset att främja en effektiv konkurrens på marknaden. De unionsrättsliga reglerna syftar även till integration av de ekonomiska marknaderna inom unionen.⁸³

77 Andersson, Dispositionsprincipen och EG:s konkurrensregler – En studie i snittet av svensk civilprocessrätt och EG-rätten, Iustus Förlag, 1999, s. 35.

78 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, Norstedts Juridik, upplaga 3, 2011 s. 16–17 och s. 48.

79 Se 1 kapitlet 1 § konkurrenslagen och ingressen till Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget, EGT nr L 001, 04/01/2003 s. kon–0025.

80 Karlsson & Östman, Konkurrensrätt – En handbok, Karnov Group Sweden, upplaga 5, 2014, s. 10.

81 Se bl.a. Domstolens dom av den 15 mars 2007, Brittish Airways plc mot Kommissionen, C-95/04, ECLI:EU:C:2007:166 och Domstolens dom (första avdelningen) den 17 februari 2011, Konkurrensverket mot TeliaSonera Sverige AB, C-52/09, ECLI:EU:C:2011:83.

82 Prop. 2007/08:135 s. 67.

83 Andersson a.a. s. 67.

3.1.2 Konkurrensrätten på europeisk nivå

Sverige tillhör sedan 1 januari 1995 den Europeiska unionen.⁸⁴ På detta område finns en omfattande rättsordning innefattande den fria rörligheten på den inre marknaden och motverkande av konkurrensbegränsningar. Unionen bygger numera på unionsfördraget, som innehåller de grundläggande bestämmelserna för samarbetet, och funktionsfördraget, som innehåller den närmare normeringen av verksamheten inom unionen.

Funktionsfördraget utgör bland annat det centrala regelverket för konkurrenspolitiken.

Artikel 3 i unionsfördraget stadgar att unionen ska ha exklusiv befogenhet beträffande fastställandet av de konkurrensregler som är nödvändiga för den inre marknadens funktion. Enligt artikel 101 i funktionsfördraget är alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater (samhandelskriteriet) och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden förbjudna. Vidare är det, enligt artikel 102 i funktionsfördraget, förbjudet att företag missbrukar sin dominerande ställning på den inre marknaden, i den mån det kan påverka handeln mellan medlems- stater (samhandelskriteriet). Artiklarna har direkt effekt i Sverige, innebärande att domstolar och myndigheter har att tillämpa bestämmelserna samt att artiklarna är direkt gällande för enskilda och företag i Sverige samt skapar rättigheter och skyldigheter för dessa.⁸⁵

Enligt generella unionsrättsliga principer är de unionsrättsliga reglerna överordnade den svenska regleringen och har således anspråk på företräde framför nationell svensk rätt. Svenska domstolar har vidare, när de tillämpar unionsrätten, möjligheten att begära förhandsavgörande av EU-domstolen angående tolkningen av unionsrätten. Unionens konkurrensrätt är tvingande och kan alltså inte åsidosättas genom överenskommelser i avtalsform.⁸⁶ Det sagda innebär att den unionsrättsliga konkurrensrätten direkt kan åberopas inför svenska domstolar och tillämpas av dessa.

84 Se lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen.

85 Domstolens dom av den 5 februari 1963, NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend

& Loos mot Nederländska skatteförvaltningen, C-26/62, ECLI:EU:C:1963:1 och Bernitz a.a. s. 70.

86 Se för det anförda Bernitz a.a. s. 21 och s. 70.

3.1.3 Konkurrensrätten på svensk nivå

Den svenska konkurrensrätten är tillämplig då samhandelskriteriet inte är uppfyllt, det vill säga då endast den svenska marknaden berörs. Men även om endast den svenska konkurrenslagen är tillämplig gäller att unionsrätten ska vara vägledande. I förarbetena till konkurrenslagen uttalades att avsikten med den svenska konkurrenslagen är att så långt som möjligt uppnå materiell rättslikhet med unionens konkurrensrätt.⁸⁷ En sådan ordning har bland annat motiverats av att företag på detta sätt slipper förhålla sig till två regelverk.⁸⁸ Vidare är den svenska konkurrensrätten parallellt tillämplig jämte den unionsrättsliga konkurrensrätten, vilket har motiverats av att det bäst anses främja en enhetlig tolkning och tillämpning av unionsrätten.⁸⁹ Den svenska konkurrensrättsliga regleringen anknyter alltså mycket nära till den unionsrättsliga regleringen.

Den mest centrala bestämmelsen är förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i 2 kapitlet 1 § konkurrenslagen. Förbudet innebär att sådana avtal eller avtalsvillkor är otillåtna och civilrättsligt ogiltiga enligt 2 kapitlet 6 § konkurrenslagen. Därutöver råder förbud mot missbruk av dominerande ställning enligt 2 kapitlet 7 § konkurrenslagen.

Förbuden är utformade med mycket nära anslutning till artikel 101 och artikel 102 i funktionsfördraget. Bestämmelserna är tvingande och kan inte avtalas bort.⁹⁰

Ogiltighetsregeln i 2 kapitlet 6 § konkurrenslagen är indispositiv till sin natur och ska därför beaktas självmant av domstolarna oberoende av partsinvändning.⁹¹ Beträffande avtal som strider mot förbudet mot missbruk av dominerande ställning finns ingen uttrycklig ogiltighetsregel. Ändock anses sådana avtal ogiltiga med stöd av 36 § avtalslagen.⁹²

87 Prop. 1992/93:56 s. 19, prop. 2003/04:80 s. 50 och prop. 2007/08:135 s. 66.

88 Prop. 2003/04:80, s. 50–51.

89 Se prop. 2007/08:135 s. 181.

90 Bernitz a.a. s. 81.

91 Se NJA 2013 s. 1017 och delkapitel 2.4.

92 Se Göta hovrätts dom av den 27 april 2001 i mål T 33-00.

3.2 Konkurrensrätten i skiljeförfarandet

3.2.1 Behörigheten att pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar

Enligt 1 § tredje stycket skiljeförfarandelagen får skiljemän pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna. Bestämmelsen utgör ett undantag från huvud- regeln om att skiljemän endast får pröva dispositiva tvister.⁹³

Konkurrensrätten innehåller både offentligrättsliga och civilrättsliga inslag. Till de offentligrättsliga inslagen kan nämnas Konkurrensverkets exklusiva behörighet att förelägga ett företag att upphöra med en överträdelse av förbuden i konkurrenslagen eller funktionsfördraget⁹⁴ samt Konkurrensverkets rätt att föra talan om konkurrensskadeavgift eller i stället för att väcka en sådan talan förelägga ett företag att betala en sådan avgift.⁹⁵ Till de civilrättsliga verkningarna hänförs ogiltighet av ett avtal därför att det upprätthåller ett konkurrensstridigt förfarande⁹⁶ och skadestånd på grund av brott mot ett konkurrens- avtal.⁹⁷ Med stöd av 1 § tredje stycket skiljeförfarandelagen får skiljemän pröva yrkanden av det senare slaget.

Vid skiljeförfarandereformen 1999 uttalades stor osäkerhet om frågor om konkurrens- rättens civilrättsliga verkningar skulle anses vara indispositiva eller dispositiva. Det saknades klara besked i både lag och förarbeten.⁹⁸ Unionsrättsliga källor gav inte heller några otvetydiga svar på frågan.⁹⁹ Däremot ansågs ett stort praktiskt behov tala till förmån för att låta skiljemän pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar, oavsett om konkurrensrätten skulle anses vara indispositiv eller inte. Det framhölls att om skiljemän inte hade behörighet att pröva dessa tvister, skulle en risk för obstruktion kunna uppkomma. Det uttalades en oro för att parter skulle försöka komma ifrån skiljeavtal och hindra skiljeförfaranden genom en mer eller mindre befogad invändning om att avtalet strider mot konkurrensrätten.¹⁰⁰

Till förmån för skiljemäns behörighet att pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar anfördes dessutom en ökad tendens utomlands att låta skiljemän pröva dessa frågor. Om skiljemän inte fick pröva sådana tvister ansågs att Sveriges ställning som ett

93 Jfr. delkapitel 2.4 samt se NJA 2008 s. 120 och NJA 2015 s. 438.

94 Se 3 kapitlet 1 § konkurrenslagen.

95 Se 3 kapitlet 5 § och 16 § konkurrenslagen.

96 Se avsnitt 3.1.2–3.1.3.

97 Heuman a.a. s. 165 och Cronstedt, Konkurrensrättsliga tvisters skiljedomsmässighet, JT 1994/95 s. 1049

98 SOU 1994:81 s. 83 och prop. 1998/99:35 s. 56.

99 Se exempelvis Official Journal of the European Communities 1993 C 39/6: Notice on cooperation between national courts and the Commission in applying Articles 85 and 86 of the EEC Treaty.

100 Se för det anförda SOU 1994:81 s. 83 och prop.1998/99:35 s. 56.