Juridiska institutionen
Vårterminen 2019
Examensarbete i förvaltningsrätt, särskilt offentlig upphandling
30 högskolepoäng
In house-undantagets tillämplighet vid
offentlig upphandling från svenska
kommunägda aktiebolag
Särskilt om kontrollkriteriets uppfyllelse genom svensk kommunal
bolagsstyrning
The Applicability of the In House-exemption in Public Procurement on
Municipality Owned Swedish Limited Liability Companies
Particularly on the Control-criteria’s Fulfillment in Swedish Municipal Corporate
Governance
Författare: Emil Svensson
Förord
Med dessa ord avslutar jag arbetet med denna uppsats och därmed också 4,5 års juridikstudier vid Uppsala universitet. Tiden på juristprogrammet har varit rolig, lärorik och stundom väldigt krävande. Men det är inget jag någonsin skulle vilja ha ogjort.
Ett särskilt tack till Elin som funnits vid min sida genom större delen av utbildningen och alltid bidragit med sitt stöd och värdefulla synpunkter. Tack till resten av min familj och mina vänner, gamla som nya, som jag delat allt från långa tentapluggsperioder till efterföljande firanden med och som förgyllt tillvaron under min studietid.
Innehållsförteckning
1 INTRODUKTION 3
1.1 INLEDNING ... 3
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 4
1.3 AVGRÄNSNINGAR OCH TERMINOLOGI ... 4
1.4 METOD OCH MATERIAL ... 6
1.5 DISPOSITION ... 7 2 UPPHANDLINGSRÄTTSLIG UTGÅNGSPUNKT 8 2.1 INLEDNING ... 8 2.2 UPPHANDLINGSREGLERNAS SYFTEN ... 8 2.3 UPPHANDLINGSREGLERNAS TILLÄMPNINGSOMRÅDE ... 9 2.4 IN HOUSE-UNDANTAGET ... 11 3 KONTROLLKRITERIET 15 3.1 INLEDNING ... 15 3.2 UTGÅNGSPUNKTER FÖR BEDÖMNINGEN ... 15
3.3 ANDELSINNEHAV I DEN FRISTÅENDE ENHETEN ... 16
3.3.1 Kommunens ägande 16 3.3.2 Privata ägare 18 3.4 RELATIONEN MELLAN KOMMUNEN OCH DEN FRISTÅENDE ENHETEN ... 20
3.4.1 Den fristående enhetens utrymme för självständighet enligt nationell rätt 20 3.4.2 Bolagsordningens innehåll 21 4 AKTIEBOLAGSRÄTTSLIG KONTROLL 24 4.1 INLEDNING ... 24
4.2 KOMPETENSFÖRDELNING MELLAN BOLAGSSTÄMMA OCH STYRELSE ... 24
4.2.1 Aktiebolagets organisation 24 4.2.2 Bolagsstämmans kompetens 25 4.2.3 Bolagsstyrelsens kompetens 26 4.2.4 Oreglerad exklusiv bolagsstämmokompetens 28 4.3 BOLAGSSTÄMMANS ANVISNINGSRÄTT OCH STYRELSENS LYDNADSPLIKT ... 29
4.4 BEGRÄNSNINGAR I BOLAGSSTÄMMANS ANVISNINGSRÄTT ... 32
4.4.1 Anvisning i strid med ABL 32 4.4.2 Anvisning i strid med bolagsordningen 34 4.4.3 Anvisning i strid med funktionsfördelningen mellan bolagsorganen 35 4.4.4 Anvisning i strid med bolagets intresse 36 5 SÄRSKILT OM KOMMUNALA AKTIEBOLAG 39 5.1 INLEDNING ... 39
5.2 OBLIGATORISKA KRAV VID ÖVERLÄMNANDEN TILL KOMMUNALA BOLAG ... 40
5.2.1 Ändamålsbestämning i kommunala bolag 40 5.2.2 Fullmäktiges ställningstagande 43 5.2.3 Utse styrelseledamöter 44 5.2.4 Utse lekmannarevisorer 45 5.3 KOMMUNSTYRELSENS UPPSIKTSPLIKT ... 47
6 KONTROLLKRITERIETS TILLÄMPLIGHET VID OFFENTLIG UPPHANDLING FRÅN KOMMUNÄGDA AKTIEBOLAG 50 6.1 INLEDNING ... 50
6.2 KONTROLLMÖJLIGHETER ENLIGT NATIONELL RÄTT ... 51
6.2.1 Betydelsen av nationell aktiebolagsrätt 51
6.2.3 Aktiebolagsrättsliga styrinstrument 54
6.3 DET KOMMUNALA BOLAGETS UTRYMME FÖR SJÄLVSTÄNDIGHET ... 58
6.3.1 Tillsättande av styrelseledamöter 58
6.3.2 Fastställande av det kommunala ändamålet 60
6.3.3 Fullmäktiges ställningstagande 63
6.4 TILLSYN ... 64
7 SAMMANFATTANDE SLUTSATSER 66
Förkortningar
ABL Aktiebolagslag (2005:551)
HD Högsta domstolen
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
KL Kommunallag (2017:725)
LOU Lag (2016:1145) om offentlig upphandling
Prop. Proposition
SOU Statens offentliga utredningar
Upphandlingsdirektivet Europaparlamentet och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och
upphävande av direktiv 2014/18/EG
1 Introduktion
1.1 Inledning
Antalet kommunägda aktiebolag har ökat successivt under de senaste tjugo åren och i dag finns omkring 2 000 kommun- och landstingsägda aktiebolag i Sverige. Dessa bolag omsätter årligen drygt 200 miljarder kronor, vilket motsvarar omkring 5 % av Sveriges BNP.1 Att kommuner i allt större utsträckning väljer att bedriva sin verksamhet i
aktiebolag kan sannolikt förklaras med de effektivitetsfördelar aktiebolagsformen erbjuder. Den tillhandahåller ett väl utvecklat organisationsmönster och underlättar upprättandet och bibehållandet av relationer med andra offentliga och privata aktörer. Det ligger i sakens natur att en nära samverkan mellan kommuner och de kommunala bolag i vilka verksamheten bedrivs ger upphov till rättshandlande, något som i sin tur får särskilda implikationer i ett upphandlingsrättsligt hänseende. Om en kommun anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från ett fristående kommunalt bolag aktualiseras regelverket för offentlig upphandling. Detta synliggör en intressekonflikt mellan, å ena sidan, kommunernas intresse av att fritt kunna organisera sin verksamhet utan att behöva tillämpa det omständliga och ofta komplicerade upphandlingsrättsliga regelverket och, å andra sidan, upphandlingsreglernas syfte att förverkliga den inre marknaden inom EU och öppna upp offentliga kontrakt för fri konkurrens.2
Ovan nämnda intressekonflikt har föranlett att EU-domstolen i mål C-107/98 Teckal uttalat att offentliga myndigheter kan undgå upphandlingsskyldighet om vissa bestämda förutsättningar är för handen. Tillämpligheten av undantaget (i det följande benämnt in house-undantaget) har för svenskt vidkommande varit föremål för Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) prövning i RÅ 2008 ref. 26. I målet fann HFD att undantaget, i frånvaro av uttrycklig reglering i svensk rätt, inte kunde tillämpas av svenska upphandlande myndigheter. In house-undantaget har sedermera införts i direktiv 2014/24/EU3 (Upphandlingsdirektivet), vilket i sin tur implementerats i svensk rätt
genom lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). In house-undantagets
1http://www.statistikdatabasen.scb.se/pxweb/sv/ssd/START_OE_OE0108/KomFtgK/table/tableVie wLayout1/ (hämtad 2019–06–29).
2 Pedersen 2008, s. 543 f.
tillämplighet förutsätter att två kriterier, det så kallade kontroll- och verksamhetskriteriet, är uppfyllda. Kontrollkriteriets tillämplighet på svenska förhållanden har inte varit föremål för materiell prövning i högsta instans sedan dess implementering. I brist på klargörande rättspraxis får det därför anses osäkert i vilken utsträckning svenska kommuner kan tillämpa in house-undantaget vid anskaffningar från sina kommunägda aktiebolag. Det är således intressant att utreda under vilka förutsättningar gällande rätt möjliggör en tillämpning av in house-undantaget.
1.2
Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att utreda svenska kommuners möjligheter att uppfylla det upphandlingsrättsliga in house-undantagets kontrollkriterium vid direktupphandling från egna hel- eller delägda kommunala aktiebolag. Avsikten är att belysa de förutsättningar som EU-domstolen formulerat för att bedöma om en upphandlande myndighet utövar erforderlig kontroll över ett fristående bolag för att kunna tillämpa in house-undantaget. De kontroll- och styrinstrument som tillkommer en upphandlande kommun enligt svensk rätt prövas därefter mot dessa förutsättningar. Syftet utreds genom besvarandet av följande fyra frågeställningar:
1. Under vilka förutsättningar anses kontrollkriteriet vara uppfyllt?
2. Vilka kontroll- och styrinstrument tillkommer aktieägarmajoriteten i ett svenskt aktiebolag?
3. Vilka särskilda kontrollmöjligheter finns i fråga om kommunala aktiebolag? 4. Är de kontrollmöjligheter som följer av svensk rätt, eventuellt förenade med andra
omständigheter, tillräckliga för att kontrollkriteriet ska anses uppfyllt?
1.3
Avgränsningar och terminologi
för prövning i HFD även efter in house-undantagets implementering i LOU.4 Karaktären
av kontrollkriteriet, förenat med det faktum att det inte varit föremål för prövning i högsta instans sedan dess implementering, föranleder ett särskilt behov av att närmare utreda dess möjliga tillämpning på svenska förhållanden.
Vidare fokuseras enbart på upphandlingar enligt LOU5 och upphandlingar inom den
klassiska sektorn över tröskelvärdena, det så kallade direktivstyrda området. Detta har att göra med att det upphandlingsrättsliga regelverket endast i begränsad omfattning är tillämpligt på offentliga kontrakt som understiger vissa av EU-kommissionen fastställda tröskelvärden. Bestämmelserna för offentlig upphandling över tröskelvärdena är både mer omfattande och mindre flexibla än motsvarande bestämmelser under tröskelvärdena.6
Då in house-undantaget per definition utgör ett undantag från upphandlingslagstiftningen faller det sig därför naturligt att dess tillämplighet är av störst principiellt intresse på det direktivstyrda området.
I uppsatsen behandlas endast en eller flera upphandlande kommuners anskaffningar av varor, tjänster eller byggentreprenader från sina kommunägda aktiebolag (vertikala förvärv). Det innebär att anskaffningar som kommunägda aktiebolag gör från sina ägarkommuner, anskaffningar mellan kommunägda aktiebolag eller samarbeten mellan kommuner, så kallade Hamburg-samarbeten7, inte behandlas specifikt inom ramen för
uppsatsen. Ytterligare mindre avgränsningar framgår av respektive avsnitt.
I den fortsatta framställningen används genomgående formuleringarna ”kommuner” och ”kommunägda bolag”. Detta motiveras primärt av framställningstekniska skäl och innebär inte att den utredning som presenteras i det följande endast är av intresse för upphandlande kommuner. Det som sägs om kommuner är i allt väsentligt även tillämpligt när landsting anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från landstingsägda bolag. Det sagda bör i stället närmast betraktas som ett försök att undvika den för framställningen något betungande formuleringen ”kommun- och landstingsägda bolag”.
4 Se HFD 2018 ref. 71.
5 Det bör dock anmärkas att in house-undantaget även implementerats i lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK). En förutsättning för in house-undantagets tillämplighet inom ramen för LUF är emellertid att den upphandlande enhet som tillämpar undantaget också är en upphandlande myndighet. In house-undantagets utformning i LUF och LUK överensstämmer i allt väsentligt med den i LOU.
6 Pedersen 2017, s. 75.
1.4
Metod och material
I denna framställning tillämpas genomgående en rättsdogmatisk metod för att fastställa innehållet i gällande rätt. Det sker genom studiet av de auktoritativa rättskällorna som utgörs av lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrinen.8 Utredningen i denna uppsats
stannar emellertid inte vid att fastställa innehållet i gällande rätt. Därutöver analyseras denna också kritiskt. Huruvida det är möjligt att företa en sådan kritisk analys inom ramen för den rättsdogmatiska metoden är föremål för delade meningar i doktrinen. Kleineman är av uppfattningen att det inom ramen för vad han benämner som en kritisk rättsdogmatisk metod är möjligt att med hjälp av fristående ändamålsargument gå ett steg längre och därigenom påvisa om rättsläget är otillfredsställande och bör ändras.9
Sandgren, som intar en mer restriktiv hållning, är däremot av uppfattningen att den rättsdogmatiska metoden är begränsad till fastställandet av gällande rätt. Han gör härvid en teoretisk distinktion mellan den rättsdogmatiska och den rättsanalytiska metoden, där en kritisk analys av innehållet i gällande rätt endast är möjlig inom ramen för den senare.10
Mot denna bakgrund tillämpas i denna uppsats den rättsdogmatiska metoden så som Kleineman beskriver den. Därmed används den rättsdogmatiska metoden både för att fastställa rätten så som den är, de lege lata, och som den borde vara, de lege ferenda.11
Offentlig upphandling är ett resultat av samarbetet inom den europeiska unionen och de grundläggande principer som kommer till uttryck i fördragen. Det upphandlingsrättsliga regelverket är således en EU-rättslig företeelse. Det finns därför anledning att i de delar av uppsatsen som behandlar EU-rätt tillämpa en EU-rättslig metod. Det bör dock uppmärksammas att det inte finns någon EU-rättslig metod som kan tillämpas genomgående. Vad det handlar om är snarare ett tillvägagångssätt för att behandla EU-rättsliga källor.12 Till dessa räknas primärt lagtext, EU-domstolens
rättspraxis, förarbeten och allmänna principer.13 In house-undantaget har närmast
uteslutande utvecklats i EU-domstolens rättspraxis och först senare kommit att kodifieras. EU-domstolen är den högsta uttolkaren av EU-rätten och har tilldelats exklusiv
8 Kleineman, s. 21 och Sandgren, s. 43 f. 9 Kleineman, s. 39.
10 Sandgren, s. 45 f. 11 Jfr Kleineman, s. 36. 12 Reichel, s. 109.
kompetens att tolka gällande rätt i enlighet med fördragen.14 Därmed är EU-domstolens
rättspraxis av central betydelse för utredningen i denna framställning. Det bör härvid noteras att EU-domstolen använder sig av ett flertal tolkningsmetoder. Särskilt framträdande är den så kallade teleologiska- eller ändamålstolkningen.15 Mot denna
bakgrund lämpar sig en kritisk rättsdogmatisk metod särskilt väl för en analys av EU-domstolens rättspraxis. Där ändamålsskäl används för att kritiskt analysera innehållet i gällande rätt.
Mot bakgrund av ovanstående metodval utgörs materialet som används för att genomföra utredningen i denna uppsats, av naturliga skäl, uteslutande av lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin.
1.5
Disposition
En fullgod förståelse för in house-undantagets möjliga tillämplighet i svensk rätt fordrar en grundläggande förståelse för den upphandlingsrättsliga kontext i vilken det förekommer. Därför presenteras i kapitel två de syften som bär upp den upphandlingsrättsliga lagstiftningen. Dessutom redogörs för upphandlingsreglernas tillämpningsområde. I kapitel tre introduceras läsaren till kontrollkriteriet så som det formulerats av EU-domstolen. Där presenteras de förutsättningar för undantagets tillämplighet som utgör grunden för den fortsatta framställningen. I kapitel fyra redogörs för aktiebolagets organisation och de kontroll- och styrinstrument som enligt svensk aktiebolagsrätt tillkommer en kommun i egenskap av aktieägare. Därefter presenteras i kapitel fem de särskilda förutsättningar som måste vara uppfyllda för att kommunal verksamhet ska kunna överlämnas till kommunala aktiebolag, vilka även de är av betydelse för kommunens kontroll av de kommunala bolagen. I framställningens sjätte kapitel relateras förutsättningarna för kontrollkriteriets tillämplighet till de aktiebolagsrättsrättsliga och kommunalrättsliga kontroll- och styrmedel som presenterats i framställningens fjärde och femte kapitel. Därigenom söks ett svar på frågan om svenska kommuner kan tillämpa in house-undantaget vid anskaffningar från egna hel- eller delägda kommunala aktiebolag. I det sjunde kapitlet presenteras avslutningsvis de slutsatser som kan dras utifrån utredningen i denna framställning.
2
Upphandlingsrättslig utgångspunkt
2.1
Inledning
Upphandlande myndigheter kan själva organisera sin verksamhet och välja om de vill fullgöra sina uppgifter av allmänt intresse inom ramen för den egna organisationen eller delegera dessa till andra offentliga eller privata aktörer. Denna valmöjlighet anses ge uttryck för principen om myndigheternas självstyre.16 Det har ansetts vara av vikt att
kommuner tillåts utforma sin verksamhet uteslutande utifrån effektivitetshänsyn.17 Det är
inte svårt att se hur ett krav på att konkurrensutsätta anskaffningar från kommunala bolag genom offentliga upphandlingsförfaranden kan komma att inverka menligt på kommunernas benägenhet att bedriva verksamhet i privaträttslig form. Det sagda har sin förklaring i att valet av organisationsform då inte baseras på vad som är lämpligast utan på huruvida upphandlingsskyldighet aktualiseras, med potentiella effektivitetsförluster som ett resultat. Därmed finns vid en första anblick visst fog för uppfattningen att regelverket om offentlig upphandling riskerar att utgöra ett ingrepp i den kommunala organisationsfriheten och, i förlängningen, det kommunala självstyret. Det blir i ljuset av det anförda intressant att inom ramen för detta kapitel utreda vilka syften som motiverar upphandlingslagstiftningen.
2.2
Upphandlingsreglernas syften
Som framgått i uppsatsens inledande kapitel har Upphandlingsdirektivet implementerats i svensk rätt genom LOU. EU-direktiv är endast bindande för medlemsstater med avseende på det resultat som ska uppnås och medlemsstaterna kan själva välja tillvägagångssätt och form för deras implementering. Under förutsättning att direktivets avsedda syfte uppnås.18 Som en konsekvens av detta förhållande har LOU tillkommit för
att förverkliga Upphandlingsdirektivets syfte i svensk rätt.
Utifrån EU-domstolens praxis kan utläsas att samordningen av förfarandena vid offentlig upphandling syftar till att förverkliga den inre marknaden inom EU och främja de grundläggande principer som kommer till uttryck i fördragen.19 Av särskild betydelse
är principerna om fri rörlighet för varor och tjänster, etableringsfrihet och att den inre marknaden öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater.20 Genom att
offentliga kontrakt öppnas upp för den konkurrens som finns på marknaden tillvaratas intresset hos leverantörer som är etablerade i en medlemsstat och som vill erbjuda varor eller tjänster till upphandlande myndigheter i en annan medlemsstat.21 Detta synliggör att
LOU syftar till att minimera risken för att upphandlande myndigheter nyttjar offentliga medel för att diskriminera utländska leverantörer genom att primärt tilldela nationella leverantörer kontrakt eller i andra avseenden låta sig styras av ovidkommande hänsyn.22
Det är således fråga om en skyddslagstiftning uppställd i leverantörernas intresse. I de fall upphandlingslagstiftningen är tillämplig har varje upphandlande myndighet därför en skyldighet att tillämpa relevanta nationella och unionsrättsliga bestämmelser. Det sker genom att myndigheten följer ett ordnat upphandlingsförfarande som är ägnat att säkerställa de upphandlingsrättsliga principernas genomslag.23 Det är därför intressant att
i det följande belysa under vilka förutsättningar LOU är tillämplig.
2.3 Upphandlingsreglernas tillämpningsområde
Av 1 kap. 2 § LOU framgår att lagen är tillämplig när en upphandlande myndighet vidtar åtgärder i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt samt vid projekttävlingar. Något förenklat kan sägas att LOU omfattar varje anskaffning av en upphandlande myndighet som inte faller under ett i lag explicit angivet undantag.24 Med upphandlande myndighet avses enligt 1 kap. 22 § LOU en statlig
myndighet eller kommun. Begreppet kontrakt, vilket definieras i 1 kap. 15 § LOU, är centralt för lagens tillämpningsområde. En förutsättning för att en upphandling ska falla under lagens tillämpningsområde är, förutom att det måste röra en upphandlande myndighets anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader, att det sker genom ett avtal med ekonomiska villkor som innehåller ömsesidiga förpliktelser.25 Därtill måste
förfarandet röra anskaffning från en i förhållande till den upphandlande myndigheten
20 Prop. 2015/16:195, s. 302.
21 Mål C-15/13 Datenlotsen p. 47 och mål C-380/98 University of Cambridge p. 16. 22 Pedersen 2017, s. 30.
fristående juridisk person eller enhet, oberoende av om denna fristående enhet i sig är en upphandlande myndighet.26
Det finns anledning att särskilt framhålla distinktionen mellan kontrakt som en upphandlande myndighet ingår med å ena sidan en i förhållande till myndigheten fristående juridisk person, eller å andra sidan en enhet inom den egna organisationen. I det förra fallet är en upphandlande myndighet i princip skyldig att uppsöka den konkurrens som finns på marknaden genom ett offentligt upphandlingsförfarande enligt LOU. För de fall det i stället är fråga om anskaffning från en enhet inom den upphandlande myndighetens egen organisation faller ett sådant kontrakt utanför tillämpningsområdet för LOU.27 I de senare fallen anses det därför inte strida mot
upphandlingsreglernas syfte att myndigheten tilldelar leverantörer kontrakt utan föregående upphandlingsförfarande. Att så är fallet framstår enligt min mening naturligt i ljuset av att det står en upphandlande myndighet fritt att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger densamma inom ramen för sin egen organisation. Det har av EU-domstolen framhållits att det i sådana situationer inte är fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med en, i förhållande till den upphandlande myndigheten, fristående juridisk person.28 Anledningen är att det i dessa fall anses föreligga ett särskilt
internt samband mellan den upphandlande myndigheten och den leverantör som tilldelas kontraktet.29 I en sådan situation anses leverantören, om än en i formellt hänseende
fristående juridisk person, utgöra en del av den upphandlande myndighetens interna organisation.
Begreppet kontrakt i 1 kap. 2 och 15 §§ LOU utgör som framgått en betydelsefull avgränsning för upphandlingsreglernas tillämpningsområde.30 Det bör även tilläggas att
ett kontrakt kan omfattas av Upphandlingsdirektivet trots att det inte konstituerar ett kontrakt i nationell rätt. EU-domstolen har uttalat att den rättsliga kvalifikationen av avtal är en EU-rättslig konstruktion, varpå nationell rätt i princip saknar relevans för huruvida rättshandlingen omfattas av direktivens tillämpningsområde.31 Att den rättsliga
kvalifikationen av avtal i nationell rätt inte är styrande avser att säkerställa att
upphandlingsreglerna blir tillämpliga på alla anskaffningar av en upphandlande myndighet som riskerar att förhindra förverkligandet av den inre marknaden.32 Det kan
emellertid enligt min uppfattning antas att definitionen av kontrakt i 1 kap. 15 § LOU i praktiken i allt väsentligt överensstämmer med direktivens definition.33 I propositionen
till LOU har dels framhållits att EU-domstolens rättspraxis ska vara vägledande för tolkningen av lagen, dels att begreppet kontrakt implementerats på ett sätt som är närliggande direktiven.34 Därtill kommer att en upphandlande myndighet, oaktat det
faktum att ett givet kontrakt inte omfattas av LOU:s tillämpningsområde, har att iaktta fördragens grundläggande regler liksom de allmänna principer dessa ger uttryck för.35
Det faktum att reglerna om offentlig upphandling är ägnade att säkerställa effektiv konkurrens antyder vid en första anblick att alla typer av förvärv av upphandlande myndigheter som omfattas av LOU:s tillämpningsområde måste konkurrensutsättas. Så är emellertid inte fallet. Genom EU-domstolens rättspraxis har vissa undantag från upphandlingsskyldigheten utkristalliserats och sedermera införts i 3 kap. LOU. Ett sådant undantag av särskild betydelse för denna framställning är det så kallade in house-undantaget. Det aktuella undantaget formulerades för första gången av EU-domstolen i mål C-107/98 Teckal. Något förenklat innebär undantaget att en upphandlande myndighets anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader från en i förhållande till myndigheten fristående juridisk person, under vissa förutsättningar, inte omfattas av upphandlingsreglerna. Det kan antas att undantaget aktualiseras i många fall där en kommun gör anskaffningar från ett hel- eller delägt dotterbolag.36 Mot bakgrund av vad
som anförts i föregående avsnitt om upphandlingsreglernas syften kan noteras att konkurrensen inte anses snedvridas i de fall in house-undantaget tillämpas korrekt.37
2.4
In house-undantaget
Att en upphandlande myndighets anskaffningar genom tilldelning av kontrakt vid en första anblick tycks falla under LOU:s tillämpningsområde utgör ingen garanti för upphandlingsskyldighet. Som framgått kan även kontrakt som formellt omfattas av LOU
32 Arrowsmith, s. 388.
33 Jfr artikel 2.5 i direktiv 2014/24/EU. 34 Prop. 2015/16:195, s. 301 och s. 320. 35 Mål C-573/07 Sea p. 38–40.
36 Arrowsmith, s. 502.
vara undantagna i enlighet med in house-undantaget. De förutsättningar som måste föreligga för att undantaget ska aktualiseras formulerades som nämnt av EU-domstolen i Teckal. Bakgrunden till målet är i korthet följande.
En italiensk kommun hade anförtrott ett uppdrag om uppvärmning av vissa kommunala byggnader till en från kommunen fristående enhet. Tilldelningen föregicks inte av ett offentligt upphandlingsförfarande. Den fristående enheten var en sammanslutning som bildats av ett flertal kommuner, däribland den aktuella kommunen, i enlighet med nationell lagstiftning om särskilda företag. Det privata företaget Teckal Srl väckte talan mot tilldelningsbeslutet och gjorde gällande att kontraktet borde ha upphandlats. EU-domstolen fastställde inledningsvis att kommunen utgjorde en upphandlande myndighet. Bedömningen kom därefter att ta sikte på huruvida det aktuella avtalet utgjorde ett kontrakt enligt det dåvarande varuupphandlingsdirektivet38.
Domstolen konstaterade att definitionen av kontrakt förutsätter att det är frågan om ett avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan två skilda personer.39 Därefter anförde
domstolen:
"I detta avseende är det enligt artikel 1 a i direktiv 93/36 i princip tillräckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndighet, och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndighet fristående juridisk person. Endast i det fallet att den lokala myndigheten, samtidigt, utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla.”40
Utifrån EU-domstolens uttalande i det aktuella målet kan således följande konstateras. En upphandlande myndighet kan undgå upphandlingsskyldighet vid anskaffning från en fristående enhet genom tilldelning av kontrakt under förutsättning att två kumulativa kriterier, de så kallade Teckal-kriterierna, är uppfyllda. För det första måste den upphandlande myndigheten utöva en kontroll över den fristående enheten motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet). För det andra måste den fristående enheten bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den (verksamhetskriteriet). Det bör anmärkas att dessa kriterier
38 Direktiv 93/36/EG gällde upphandling av varor. In house-undantaget har sedermera införts i såväl direktiv 2014/24/EU som LOU och anses av EU-domstolen vara tillämpligt även på upphandling av tjänster och byggentreprenader. Jfr förenade målen C-182/11 och C-183/11 Econord p. 25. 39 Mål C-107/98 Teckal p. 47–49.
endast fått en fragmentarisk utformning i Teckal.41 Såväl kontrollkriteriet som
verksamhetskriteriet har emellertid senare kommit att konkretiseras i ett relativt stort antal avgöranden från EU-domstolen. Därtill kommer att dessa kriterier nu implementerats i 3 kap. 11–16 §§ LOU.
EU-domstolen har vid upprepade tillfällen uttalat att in house-undantaget, i egenskap av undantag från upphandlande myndigheters skyldighet att konkurrensutsätta sina upphandlingar, ska tolkas strikt. Därutöver har den myndighet som avser att åberopa in house-undantaget bevisbördan för dess tillämplighet.42 Undantaget motiveras som
framgått enligt EU-domstolen med att det, i de fall Teckal-kriterierna är uppfyllda, föreligger ett särskilt internt samband mellan den upphandlande myndigheten och den leverantör som tilldelas kontraktet. Detta trots att den sistnämnda är en i förhållande till myndigheten fristående juridisk person.43
Syftet med Teckal-kriterierna är att förhindra snedvriden konkurrens.44 I de fall
undantaget är tillämpligt anses myndigheten ha tillgång till egna medel och den fristående enhet som tilldelats kontraktet i princip vara en del av myndighetens interna organisation.45 Därmed urholkas inte upphandlingsreglernas syften av att ett kontrakt
direkt tilldelas en fristående enhet utan upphandlingsförfarande.46 Med ett sådant
betraktelsesätt framstår denna tolkning enligt min uppfattning närmast självklar. I synnerhet i ljuset av att en offentlig myndighet, som framgått, har rätt att själv utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger den enligt lag.47 Det är därmed tydligt att in
house-undantaget utgör en avvägning mellan två motstående intressen. Å ena sidan offentliga aktörers intresse av att fritt kunna organisera sin verksamhet. Å andra sidan upphandlingsreglernas syfte att förverkliga den inre marknaden och öppna upp offentliga kontrakt för fri konkurrens.48 EU-domstolens avgörande i Teckal bör uppfattas så att när
in house-undantaget är tillämpligt utgör det aktuella avtalet inte ett kontrakt enligt 1 kap. 2 och 15 §§ LOU och faller av den anledningen utanför lagens tillämpningsområde. Stöd för ett sådant synsätt går även att finna i propositionen till LOU, där det explicit
41 SOU 2011:43, s. 755.
42 Mål C-26/03 Stadt Halle p. 46 och mål C-458/03 Parking Brixen p. 63. 43 Mål C-15/13 Datenlotsen p. 29.
44 Mål C-340/04 Carbotermo p. 59. 45 Mål C-15/13 Datenlotsen p. 25.
46 Jfr mål C-340/04 Carbotermo p. 60–62 och Mål C-553/15 Undis Servizi p. 33.
anges att in house-avtal inte utgör offentliga kontrakt i LOU:s mening.49 I de fall
in house-undantaget är tillämpligt kan det enligt min mening inte heller anses föreligga något ingrepp i den kommunala självstyrelsen.50 Förklaringen till detta är att bedrivandet
av kommunal verksamhet i privaträttslig form i dessa fall inte ger upphov till upphandlingsskyldighet, och således inte kan antas påverka hur kommunerna utformar sin organisation.
För att på ett förtjänstfullt sätt kunna utvärdera svenska kommuners möjligheter att tillämpa in house-undantaget vid anskaffningar från kommunala bolag fordras en närmare redogörelse för kontrollkriteriet. I det följande presenteras därför den utveckling och precisering av kontrollkriteriet som ägt rum i EU-domstolens rättspraxis efter undantagets tillkomst i Teckal.
3 Kontrollkriteriet
3.1 Inledning
Inledningsvis bör framhållas att EU-domstolens rättspraxis i fråga om in house-undantaget i Teckal och därefter följande avgöranden är intressant även för svenskt vidkommande. I propositionen till nuvarande LOU har nämligen anförts att EU-domstolens praxis i fråga om in house-undantaget även fortsättningsvis ska vara vägledande för tolkningen av såväl Upphandlingsdirektivet som LOU.51 Det är mot denna
bakgrund den utredning som följer i detta kapitel primärt syftar till att synliggöra den utveckling som ägt rum i EU-domstolens rättspraxis. Detta är ägnat att framhålla de omständigheter av relevans för kontrollkriteriets uppfyllelse som iakttagits av EU-domstolen. Därigenom presenteras vad som kan antas utgöra de grundläggande förutsättningarna för kontrollkriteriets uppfyllelse. Detta utgör även grunden för utredningen i den fortsatta framställningen.
3.2 Utgångspunkter för bedömningen
Som framgått måste, för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt i det enskilda fallet, den upphandlande myndigheten utöva en kontroll över den fristående enheten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning.52 För att bedöma om så är fallet
ska en helhetsbedömning göras, under vilken samtliga relevanta lagbestämmelser och andra betydelsefulla omständigheter måste beaktas.53 Formuleringen motsvarande
kontroll innebär inte ett krav på att kontrollen över den fristående enheten i alla avseenden ska vara identisk med den kontroll myndigheten utövar över sin egen förvaltning.54
EU-domstolen har emellertid uppställt ett krav på att den kontroll som utövas ska vara effektiv, strukturell och funktionell.55 I detta ligger att myndigheten ska ha en reell
möjlighet att utöva ett avgörande inflytande i fråga om såväl strategiska mål som viktiga beslut i den fristående enheten.56 Det senare visar att kontrollen måste vara effektiv,
51 Prop. 2015/16:195, s. 394. 52 Mål C-107/98 Teckal p. 50.
53 Mål C-458/03 Parking Brixen p. 65 och mål C-340/04 Carbotermo p. 36. 54 Mål C-324/07 Coditel p. 46.
55 Mål C-15/13 Datenlotsen p. 26 och förenade målen C-182/11 & C-183/11 Econord p. 27. 56 Mål C-458/03 Parking Brixen p. 65, mål C-324/07 Coditel p. 27–28, mål C-573/07 Sea p. 65 och
oaktat den jämförelse som ska ske med kontrollen över kommunens egen förvaltning. Således kan en svag kontroll över ett fristående bolag inte uppfylla kontrollkriteriet endast med hänvisning till en lika svag kontroll över den egna förvaltningen.
Dessa förtydliganden i fråga om den typ av kontroll som måste utövas av den upphandlande myndigheten för att kontrollkriteriet ska anses uppfyllt utgör en betydande precisering av den närmast fragmentariska formulering av kontrollkriteriet som EU-domstolen först formulerade i Teckal. Det är dock enligt min mening fortfarande ovisst under vilka förutsättningar en sådan effektiv, strukturell och funktionell kontroll som krävs för kontrollkriteriets uppfyllelse kan anses föreligga. I sammanhanget är det därför intressant att uppmärksamma de omständigheter EU-domstolen beaktat i sin rättspraxis. Dessa kan något förenklat sammanfattas i följande tre omständigheter: den fristående enhetens form, olika innehavare av den fristående enheten och relationen mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten.57
I fråga om den fristående enhetens form ska här endast sägas att EU-domstolen i sin rättspraxis inte i något fall funnit att den fristående enhetens form i sig utgjort ett hinder för adekvat kontroll.58 Av intresse för denna framställning är även att EU-domstolen
explicit uttalat att det faktum att den fristående enheten är ett aktiebolag inte utesluter en tillämpning av in house-undantaget.59 I fråga om de resterande omständigheter som
EU-domstolen uttalat sig om i sin rättspraxis är dessa föremål för vidare analys i det följande.
3.3 Andelsinnehav i den fristående enheten
3.3.1 Kommunens ägande
Majoritetsägande anses ofta, särskilt i en aktiebolagsrättslig kontext, vara synonymt med kontroll. Att en upphandlande kommun äger hela aktiekapitalet i en fristående enhet riskerar därför att föranleda den något förhastade slutsatsen att kommunen utövar en kontroll över enheten motsvarande den över sin egen förvaltning. I detta avseende har EU-domstolen emellertid gjort ett uttalande som talar emot en sådan tolkning. EU-domstolen har anfört att det faktum att en upphandlande kommun äger hela aktiekapitalet i den fristående enhet som tilldelas kontraktet som regel tyder på, utan att
vara av avgörande betydelse för bedömningen, att kontrollkriteriet är uppfyllt.60 Detta
uttalande kan ur ett aktiebolagsrättsligt perspektiv anses uppseendeväckande och synliggör den säregna situation som uppstår när ett aktiebolagsrättsligt begrepp förekommer i en upphandlingsrättslig kontext. Det ger vidare enligt min mening uttryck för det faktum att bedömningen av huruvida kontrollkriteriet är uppfyllt onekligen utgör en helhetsbedömning av samtliga lagbestämmelser och omständigheter in casu (i det enskilda fallet). Där enbart ägande utgör en nödvändig, men inte tillräcklig, betingelse.
EU-domstolen har i en rad avgöranden uttalat sig om karaktären av det ägande som utövas över den fristående enheten och dess betydelse för kontrollbedömningen.61 Av
denna praxis kan utläsas att den upphandlande myndigheten inte måste utöva individuellt ägande för att motsvarande kontroll ska föreligga. Det är i stället möjligt för en kommun att utöva erforderlig kontroll tillsammans med andra myndigheter. Det får anses följa av den möjlighet som tillkommer offentliga myndigheter att, även i samförstånd med andra myndigheter, använda sig av egna medel för att fullgöra sina uppgifter av allmänintresse annars skulle begränsas väsentligt.62 Som framgått ovan utesluts inte gemensam kontroll
av det faktum att den fristående enheten är ett aktiebolag.63
Att erforderlig kontroll kan uppnås trots att den utövas tillsammans med andra myndigheter har väckt frågan om ett minoritetsägande tillsammans med andra myndigheter möjliggör en tillämpning av in house-undantaget. I detta avseende har EU-domstolen fastställt att även ett minoritetsägande möjliggör uppfyllelse av kontrollkriteriet, om erforderlig kontroll kan utövas tillsammans med de andra myndigheter som innehar andelar i den fristående enheten. En förutsättning i dessa fall är emellertid att kontrollen utövas just gemensamt.64 I de förenade målen 182/11 och
C-183/11 Econord konstaterade EU-domstolen att om en sammanslutnings gemensamma kontroll i realiteten enbart utövas genom den majoritetsägande myndighetens inflytande kan inte kontrollkriteriet anses uppfyllt för de minoritetsägande myndigheterna. Att så är fallet följer enligt domstolen av att begreppet gemensam kontroll annars skulle urholkas.65 För egen del anser jag emellertid att domstolens sistnämnda uttalande i
60 Mål C-340/04 Carbotermo p. 37, mål C-295/05 Asemfo p. 57, mål C-324/07 Coditel p. 31 och mål C-573/07 Sea p. 45.
61 Jfr prop. 2011/12:106, s. 21.
62 Mål C-324/07 Coditel p. 46–47 och C-573/07 Sea p. 54–60. 63 Mål C-573/07 Sea p. 54–60.
64 Mål C-324/07 Coditel p. 46–47.
Econord är något överflödigt. Att kontrollen av en samägd fristående enhet i realiteten måste vara gemensam följer redan av den betydelsefulla begränsningen att kontrollen måste vara effektiv. För det fall endast den majoritetsägande offentliga myndigheten utövar reell kontroll kan resterande myndigheters kontroll, såväl gemensam som individuell, inte gärna anses vara effektiv.
3.3.2 Privata ägare
En annan fråga som vid upprepade tillfällen varit föremål för EU-domstolens bedömning är huruvida kontrollkriteriet kan vara uppfyllt för de fall privata aktörer innehar andelar i den fristående enheten.66 EU-domstolen har därvid funnit att förekomsten av ett privat
företag som delägare i en fristående enhet i princip utesluter att en upphandlande myndighet, ensam eller tillsammans med andra myndigheter, utövar en kontroll över den fristående enheten som motsvarar dess kontroll över sin egen förvaltning.67 Detta är
emellertid en sanning med viss modifikation. I mål C-196/08 Acoset fann EU-domstolen, trots föregående uttalande, att privata delägare i den fristående enheten kan godtas om dessa valts ut efter ett offentligt anbudsförfarande. Att EU-domstolen i detta fall ansett kontrollkriteriet vara tillämpligt trots privat ägande har med största sannolikhet sin förklaring i att en direkt tilldelning under givna omständigheter inte var oförenlig med upphandlingsreglernas syften.68
EU-domstolen har i mål C-26/03 Stadt Halle motiverat sin inställning avseende privat ägande.69 Domstolen anförde att förhållandet mellan en offentlig myndighet och dess
interna organisation präglas av de mål av allmänintresse som eftersträvas. Privata aktörer å andra sidan präglas av privata intressen med andra syften, inte sällan att inbringa vinst. I ljuset av dessa motstridiga intressen fann EU-domstolen att en tillämpning av in house-undantaget vid upphandling från en fristående enhet med delvis privat ägande skulle stå i strid med såväl upphandlingsreglernas syften som de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, vilka genomsyrar all offentlig upphandling.70
EU-domstolens motivering framstår som välgrundad vid beaktande av att myndigheten genom att tilldela en sådan fristående enhet ett kontrakt utan föregående upphandling
66 Mål C-26/03 Stadt Halle p. 49, Mål C-29/04 Mödling p. 49 och Mål C-324/07 Coditel p. 30. 67 Jfr mål C-26/03 Stadt Halle p. 49, mål C-29/04 Mödling p. 46, mål C-220/05 Auroux p. 64, mål
C-324/07 Coditel p. 30 och mål C-573/07 Sea p. 46. 68 Se ovan avsnitt 2.2.
sannolikt skulle gynna en viss privat aktör på rent godtyckliga grunder. Det vore därmed oförenligt med främjandet av icke-snedvriden konkurrens, likabehandling och, i de fall den privata aktören är etablerad i en annan medlemsstat, icke-diskriminering.
Bedömningen av om privata intressen hindrar kontroll ska i princip företas utifrån rådande förhållanden vid tidpunkten för kontraktstilldelningen.71 EU-domstolen har
emellertid anfört att särskilda omständigheter kan föranleda att bedömningen i undantagsfall även kan innefatta senare inträffade händelser.72 Så var fallet i mål
C-29/04 Mödling. I målet hade Mödlings kommun bildat ett aktiebolag från vilket kommunen direktupphandlade tjänster. Verksamheten i bolaget inleddes emellertid först efter att kommunen, en kort tid efter kontraktstilldelningen, överlåtit 49 % av aktierna till en privat aktör. EU-domstolen beaktade förfarandet i sin helhet utifrån de olika åtgärdernas syfte och fann att det utgjorde ett konstlat upplägg ägnat att kringgå upphandlingsreglerna, snedvrida konkurrensen och hindra förverkligandet av den inre marknaden.73 Detta utgjorde således ett sådant undantagsfall som motiverar att även
omständigheter efter kontraktstilldelningen beaktas vid bedömningen av kontrollkriteriet. Endast en möjlighet för privata investerare att förvärva andelar i den fristående enheten utgör däremot inget hinder för kontrollkriteriets uppfyllelse.74 Om redan en sådan
möjlighet skulle utesluta en tillämpning av in house-undantaget vore det enligt EU-domstolen oförenligt med rättssäkerhetsprincipen. En upphandlande myndighet skulle i sådana fall aldrig definitivt kunna avgöra huruvida ett fristående aktiebolag direkt kan tilldelas ett kontrakt.75 Av denna anledning kan möjligheten för privata aktörer att
förvärva andelar i en fristående enhet enbart beaktas under förutsättning att det redan vid kontraktstilldelningen framgår att en sådan möjlighet kommer att förverkligas kort därefter.76 Det bör emellertid tilläggas att om in house-undantaget tillämpas i förhållande
till ett offentligägt bolag utan privata intressenter, och privata investerare senare tillkommer under kontraktets löptid, konstituerar det en sådan ändring av kontraktet att det fordras en ny tilldelning som blir föremål för ett offentligt upphandlingsförfarande.77
3.4 Relationen mellan kommunen och den fristående enheten
3.4.1 Den fristående enhetens utrymme för självständighet enligt nationell rätt Vid sidan av den upphandlande myndighetens ägande i ett fristående bolag har i EU-domstolens rättspraxis den fristående enhetens utrymme för självständigt agerande tillmätts stor betydelse vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt.78 Härvid har
domstolen beaktat dels den upphandlande myndighetens kontrollmöjligheter enligt nationell rätt, dels de befogenheter som enligt den fristående enhetens bolagsordning tillkommer dess styrande organ. I några avgöranden har EU-domstolen även beaktat huruvida den fristående enheten, ofta ett aktiebolag, har en marknadsmässig inriktning vilket anses försvåra myndighetens utövande av kontroll.79
Vilka kontroll- och styrningsmöjligheter som tillkommer den upphandlande myndigheten enligt nationell rätt har beaktats av EU-domstolen i mål C-349/97 kommissionen mot Spanien och mål C-295/05 Asemfo. I de båda målen var det fristående aktiebolaget Tragsa föremål för EU-domstolens prövning. Bolaget hade bildats enligt privaträttsliga regler men givits en särskild ställning i spansk rätt. Domstolen tog fasta på att det fristående bolaget enligt spansk lagstiftning utgjorde en teknisk enhet och ett genomförandeorgan inom förvaltningen för de aktuella upphandlande myndigheterna. Därtill var bolaget skyldigt att, inom ramen för dess verksamhetsföremål, utföra de uppdrag som det tilldelades av de myndigheter som ägde detsamma. Mot bakgrund av Tragsas osjälvständiga ställning i nationell rätt fann EU-domstolen att kontrollkriteriet var uppfyllt i de båda målen.80 Det finns anledning att vara eftertänksam om vilka
slutsatser som för svenskt vidkommande kan dras utifrån dessa avgöranden. Som regeringen uppmärksammat i propositionen till LOU finns ingen särskild företagsform i svensk rätt som motsvarar det särskilda bolaget Tragsa.81 Vad som emellertid kan
konstateras är, enligt min uppfattning, att den självständighet som enligt nationell rätt tillkommer en i förhållande till den upphandlande kommunen fristående enhet är av väsentlig betydelse för bedömningen av kontrollkriteriet.
78 Jfr Prop. 2011/12:106, s. 22.
79 Jfr mål C-458/03 Parking Brixen p. 67 och mål C-324/07 Coditel p. 35–36. 80 Jfr mål C-295/05 Asemfo p. 57.
3.4.2 Bolagsordningens innehåll
I mål C-458/03 Parking Brixen gjorde EU-domstolen en bedömning av kontrollkriteriet utifrån de befogenheter som tillkom den fristående enhetens organ enligt dess bolagsordning. Bakgrunden till målet var i korthet följande. En italiensk kommun hade tilldelat ett av kommunen helägt aktiebolag driften av två avgiftsfinansierade parkeringsplatser. Tilldelningen hade skett utan föregående upphandlingsförfarande. Av betydelse var även att bolaget kort dessförinnan omvandlats från ett särskilt företag enligt italiensk lagstiftning till ett aktiebolag. EU-domstolen fann i sin bedömning att bolagets styrelse, enligt dess bolagsordning, givits långtgående förvaltningsbefogenheter. Styrelsen tilläts vidta alla åtgärder den fann nödvändiga för att uppnå bolagets ändamål. Den enda begränsning som uttryckligen följde av bolagsordningen var att bolagsstämmans tillstånd krävdes för att styrelsen skulle kunna ställa säkerhet överstigande fem miljoner euro. EU-domstolen konstaterade därvid att det sagda indikerade att bolaget hade en långtgående självständighet i förhållande till sina aktieägare.82 EU-domstolen, som fann att kontrollkriteriet inte var uppfyllt i det aktuella
fallet, framhöll att kommunens kontroll över bolaget huvudsakligen begränsade sig till den kontroll som aktieägarmajoriteten utövar enligt bolagsrätten. Denna omständighet ansågs väsentligt minska beroendeförhållandet mellan bolaget och kommunen.83 Mot
bakgrund av det stora utrymme för självständighet som tillkom bolaget var det således uteslutet att kommunen utövade en kontroll över detsamma motsvarande den över dess egen förvaltning.84
EU-domstolens bedömning i Parking Brixen har betydande beröringspunkter med dess bedömning i mål C-340/04 Carbotermo. I det senare målet beaktade domstolen de långtgående förvaltningsbefogenheter som enligt det fristående bolagets stadgar tillkom dess styrelse och fann att kommunen varken förbehölls någon rösträtt eller kontrollbefogenhet som kunde begränsa handlingsfriheten för styrelsen i det fristående bolaget.85 Domstolen erinrade om att kommunens kontroll under aktuella
omständigheter, likt de i Parking Brixen, begränsade sig till den kontroll som aktieägarmajoriteten utövar enligt bolagsrätten. Detta ansågs i sin tur väsentligt begränsa kommunens påverkansmöjligheter, vilket tillsammans med det faktum att kommunens
kontroll utövades indirekt genom ett holdingbolag föranledde bedömningen att kontrollkriteriet inte kunde anses uppfyllt.86
EU-domstolens avgöranden i Parking Brixen och Carbotermo visar vid en första anblick att den kontroll som aktieägarmajoriteten utövar enligt bolagsrätten inte ensamt tycks vara tillräckligt för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt. Det bör dock nämnas att den associationsform som var föremål för EU-domstolens prövning i de båda målen var ett italienskt Società per Azioni. Denna italienska associationsform motsvarar inte svenska aktiebolag i fråga om bolagsstyrning och kontroll.87 Betydelsen av detta
förhållande är föremål för närmare analys i uppsatsens sjätte kapitel.
I det något senare målet C-371/05 Mantova fann EU-domstolen emellertid att kontrollkriteriet var uppfyllt. EU-domstolen, som avgjorde målet på obestridda uppgifter lämnade av Italiens regering, konstaterade att kommunen hade rätt att tillsätta styrelseledamöter i det fristående bolaget och även styra över dess verksamhet. Därtill kom att kommunen bestämde driftskostnaderna för bolaget och hade utsett en särskild tjänsteman för verksamhetsstyrning och övervakning. Mot bakgrund av angivna förhållanden fann domstolen att kommunen utövade en strukturell och funktionell kontroll över bolaget, motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning.88
Av särskilt intresse i fråga om betydelsen av relationen mellan den upphandlande myndigheten och fristående enheten är även mål C-324/07 Coditel. I målet hade en belgisk kommun förvärvat aktier i en mellankommunal sammanslutning och därefter tilldelat densamma ett offentligt kontrakt utan föregående upphandlingsförfarande. Bolagsstämman och styrelsen i den fristående sammanslutningens beslutande organ bestod av företrädare för ägarkommunerna. EU-domstolen uttalade att det faktum att den fristående sammanslutningens beslutande organ på detta sätt delade ledamöter med de upphandlande myndigheterna som innehar den, tyder på att de senare utövar ett bestämmande inflytande över sammanslutningens styrande organ och därmed strategiska mål och viktiga beslut.89 Utöver dessa förhållanden konstaterade EU-domstolen att den
fristående enheten inte var ett aktiebolag. Denna kunde därmed inte besluta om ändring av sitt verksamhetsföremål, att utföra den uppgift i kommunalt intresse för utförande av vilket sammanslutningen bildats, utan aktieägarnas inblandning. Enligt EU-domstolen
86 Mål C-340/04 Carbotermo p. 39–40. 87 SOU 2011:43, s. 755 f.
följde av dessa förhållanden att den inte hade ett utrymme för självbestämmande som omöjliggjorde för de anslutna kommunerna att utöva en effektiv, funktionell och strukturell kontroll över sammanslutningen motsvarande den över deras egna förvaltningar.90
Även i mål C-573/07 Sea fann EU-domstolen att kontrollkriteriet var uppfyllt. Bakgrunden i målet var att en italiensk kommun tilldelat aktiebolaget Setco, ett fristående bolag som ägdes av ett antal kommuner däribland den aktuella kommunen, offentliga kontrakt om insamling, transport och bortskaffande av hushållsavfall. Sedan EU-domstolen beaktat nationell lagstiftning och marknadsmässig inriktning gick den vidare till att beakta de kontrollmekanismer som föreskrevs i Setcos bolagsordning. De samägande kommunerna hade, i avsikt att säkerställa en förstärkt kontroll över Setco motsvarande den som de utövar över sina egna förvaltningar, tillsatt dels en gemensam kommitté, dels tekniska kommittéer för de olika verksamhetsgrenarna inom Setco.91
Genom dessa ändringar infördes i förhållande till bolagsstämman och styrelsen överbyggande beslutsorgan som inte förekommer i italiensk bolagsrätt. EU-domstolen konstaterade att dessa kommittéer hade omfattande besluts- och kontrollbefogenheter. Bolagsstämman var skyldig att beakta de riktlinjer och instruktioner som kommittéerna lämnat och fick endast uppdra åt styrelsen att vidta vissa åtgärder om de först godkänts av den gemensamma kommittén.92 Mot bakgrund av de långtgående befogenheter som
tilldelats de aktuella kommittéerna och att dessa bestod av företrädare för ägarkommunerna, fann EU-domstolen att sådana bestämmelser i bolagsordningen som var aktuella i målet gav ägarna möjlighet att, genom kommittéerna, utöva en kontroll över såväl strategiska mål som viktiga beslut i Setco.93
4
Aktiebolagsrättslig kontroll
4.1
Inledning
Innan de aktiebolagsrättsliga styrmedel som finns att tillgå i svensk rätt presenteras bör något sägas om den särskilda situation som uppstår när kommuner bedriver verksamhet i privaträttslig form genom aktiebolag. Kommunala bolag befinner sig i gränslandet mellan privat rätt och offentlig rätt. En konsekvens av denna situation är att såväl aktiebolagslagen (2005:551) ABL som kommunallagen (2017:725) (KL) aktualiseras. Kommunala bolag är, trots att de utför kommunala angelägenheter, likväl aktiebolag. De är privaträttsliga subjekt, vilket medför att regler i KL i princip inte gäller för dessa bolag. Däremot tillämpas de regler som följer av ABL och de bolagsstyrningsinstrument som stadgas däri fullt ut även i kommunala bolag. För kommuner gäller emellertid KL när den väljer att utföra förvaltningsuppgifter genom att bilda och förvalta aktiebolag. Det är för den fortsatta framställningen väsentligt att läsaren håller denna distinktion i minnet. En konsekvens av detta är att en kommuns möjligheter att genom ett hel- eller delägt kommunalt bolag driva igenom sina intressen i princip är begränsade till de aktiebolagsrättsliga styrmedel som enligt ABL tillkommer kommunen i egenskap av aktieägare via bolagsstämman. Det är därför intressant att först beakta vilka kontrollmöjligheter som finns i svensk aktiebolagsrätt i allmänhet, för att därefter i kapitel fem belysa de särskilda kommunalrättsliga kontroll- och styrningsregler som aktualiseras när kommunal verksamhet bedrivs i bolagsform.
4.2 Kompetensfördelning mellan bolagsstämma och styrelse
4.2.1 Aktiebolagets organisation
För att möjliggöra en fullgod förståelse för vilken kontroll en upphandlande kommun i egenskap av aktieägare kan utöva över ett fristående kommunalt bolag behöver först utredas vad som faller inom de olika bolagsorganens kompetensområden i svensk rätt.
organ.94 I en paritetsorganisation är bolagsorganen däremot likställda. De tillskrivs olika
funktioner och ansvarsområden utan att stå i ett hierarkiskt förhållande till varandra.95
Den svenska aktiebolagsformen anses i princip vara ett uttryck för omnipotensdoktrinen där stämman är det högsta beslutande organet, hierarkiskt överordnat styrelse och verkställande direktör.96 Det inbördes förhållande som råder mellan bolagsorganen i
svensk rätt anses primärt komma till uttryck i den anvisningsrätt som tillkommer stämman enligt 8 kap. 41 § 2 st. ABL e contrario.97 Av nämnda lagrum följer att styrelsen, med
vissa i lag angivna undantag, har att följa anvisningar från stämman.98 Att synliggöra det
hierarkiska förhållande som råder mellan bolagsorganen i svensk rätt är enligt min mening betydelsefullt då redan detta förhållande i sig får anses möjliggöra ett visst mått av kontroll för kommunen i egenskap av aktieägare via bolagsstämman.
4.2.2 Bolagsstämmans kompetens
Aktieägarnas rätt att besluta i bolagets angelägenheter utövas enligt 7 kap. 1 § ABL vid bolagsstämman.99 Bolagsstämman utgör som framgått det högsta beslutande organet i
svenska aktiebolag. En konsekvens därav är att stämman har vida befogenheter att fatta beslut i fråga om vad som brukar benämnas stämmoåtgärder.100 Däribland innefattas
beslut om ändring av bolagsordningen, förhållandet mellan aktier, emissionsbeslut och val av styrelse.101 Vid sidan av sin exklusiva kompetens att vidta stämmoåtgärder har
stämman även kompetens att lämna anvisningar, så kallade stämmoanvisningar, till styrelsen enligt 8 kap. 41 § 2 st. ABL. Att så är fallet följer indirekt av lagrummet som anger att styrelsen inte måste efterkomma vissa typer av anvisningar. Utöver de i lag angivna inskränkningarna i stämmans anvisningsrätt anses ytterligare inskränkningar följa av allmänna associationsrättsliga principer.102 Stämman får i enlighet med dessa inte
heller meddela anvisningar som strider mot bolagets intresse eller den funktionsfördelning mellan bolagsorganen som följer av ABL. Det senare ger uttryck för
94 Eklund & Stattin, s. 155. 95 A.a. s.
96 A.a. s. 156. 97 A.a. s.
98 Se nedan avsnitt 4.3. 99 Prop. 1997/98:99, s. 229. 100 Eklund & Stattin, s. 177. 101 A.a. s.
ett vanligt sätt att definiera stämmans kompetens, nämligen att stämman har restkompetens.
Restkompetensen innebär något förenklat att stämman har rätt att företa åtgärder eller fatta beslut i alla frågor som inte är exklusivt förbehållna ett annat bolagsorgan.103 Det är
således fråga om en negativ definition, där stämman har kompetens att fatta beslut i alla frågor av principiell beskaffenhet eller annars av väsentlig betydelse i den mån det inte åsidosätter funktionsfördelningen mellan bolagsorganen.
4.2.3 Bolagsstyrelsens kompetens
Vid sidan av bolagsstämman måste alla aktiebolag även ha en styrelse. Styrelsens ledamöter utses i allmänhet av bolagsstämman genom omröstning.104 I fråga om
kommunala bolag finns dock särskilda bestämmelser i KL om att kommunfullmäktige utser styrelsens ledamöter.105 Styrelsen har liksom bolagsstämman en omfattande
kompetens. Den ska enligt 8 kap. 4 § ABL svara för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter. Liksom för bolagsstämman kan styrelsens kompetens med fördel definieras negativt. Den omfattar i princip allt som inte enligt ABL är exklusivt förbehållet bolagsstämmans kompetens.106 Därtill kan styrelsens
kompetensområde begränsas ytterligare om bolagsstämman tar i anspråk beslutanderätt inom ramen för sin restkompetens, det vill säga inom det område som enligt ABL inte tillfaller endera bolagsorgans exklusiva kompetensområde. Detta kan ske på ett av två sätt. Antingen genom att föreskrifter därom införs i bolagsordningen eller att bolagsstämman meddelar styrelsen stämmoanvisningar i enlighet med 8 kap. 41 § 2 st. ABL e contrario.107
Som framgått svarar styrelsen för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter. Den företräder även bolaget i förhållande till tredje man.108 Det är i viss
utsträckning utifrån lagtexten oklart vad som ska anses falla inom ramen för förvaltningsbegreppet.109 Att så är fallet synes vara resultatet av ett medvetet beslut från
lagstiftaren att inte detaljreglera styrelsens uppgifter i lagstiftningen.110 Det anses ligga i
103 Rodhe, s. 159.
104 Jfr Eklund & Stattin, s. 243.
105 Jfr 10 kap. 3 § KL. Se nedan avsnitt 5.2.3.
106 Bergström & Samuelsson, s. 78 och Åhman, s. 533. 107 Stattin 2008, s. 199 f.
108 Eklund & Stattin, s. 243. 109 Åhman, s. 511.
sakens natur att en sådan precisering vore olämplig mot bakgrund av att vad som innefattas i förvaltningen skiftar mellan olika bolag, beroende på sådant som verksamhetens art och omfattning.111 I allmänhet kan dock konstateras att
förvaltningsbegreppet torde innefatta en skyldighet för styrelsen att tillse att bolagets verksamhet bibehåller en effektiv organisation som möjliggör en betryggande kontroll av bolagets ekonomi. Viss vägledning i fråga om förvaltningsbegreppet kan även hämtas från Högsta domstolens (HD) rättspraxis.
HD har i NJA 2004 s. 19 uttalat att förvaltningsbegreppet innefattar alla åtgärder i och för bolagets verksamhet, utom de som fordrar alla bolagsmäns samtycke. Detta preciseras såsom förändringar i bolagsavtalet eller de inbördes rättigheter och skyldigheter mellan bolagsmännen som följer av lagen. Det bör uppmärksammas att det aktuella målet rörde handelsbolag. Mot bakgrund av handelsbolagets ställning i den svenska associationsrätten får dock enligt min mening antas att målet har bäring även för aktiebolag. Aktieägare kan i viss mån likställas med bolagsmän och bolagsordning med bolagsavtal. Styrelsens ansvar för förvaltningen enligt 8 kap. 4 § ABL är sanktionerat av såväl skadeståndsbestämmelser i 29 kap. 1 § ABL som straffbestämmelser i 30 kap. ABL. Styrelseledamöternas ansvar är individuellt, trots att styrelsen i allmänhet utgör ett kollegialt organ.112
Det bör i sammanhanget noteras att i de fall ett aktiebolag har en verkställande direktör ska denna handha den löpande förvaltningen i bolaget.113 På samma sätt som styrelsens
kompetens bestäms negativt utifrån bolagsstämmans kompetens bestäms verkställande direktörens kompetens utifrån vad som är exklusivt förbehållet styrelsen. Den löpande förvaltningen anses i allmänhet omfatta de åtgärder som med hänsyn till omfattningen och arten av bolagets verksamhet inte är av osedvanlig beskaffenhet eller stor betydelse.114 Det faktum att styrelsen utgör ett, i förhållande till den verkställande
direktören, överordnat organ medför att styrelsen kan välja att återta kompetens i ärenden som faller inom den löpande förvaltningen. Verkställande direktörens rätt att handha den löpande förvaltningen begränsas därmed i den mån styrelsen återtar sådan bestämmanderätt. Denna möjlighet för styrelsen att återta kompetens begränsas emellertid av att den inte får företa sådana väsentliga ingrepp i den verkställande
111 A.prop. s.
direktörens kompetens att denne inte längre kan anses ha ställning som verkställande direktör.115 Styrelsen ska alltid vara ytterst ansvarig för bolagets förvaltning, vilket avser
att möjliggöra ett effektivt ansvarsutkrävande.116
4.2.4 Oreglerad exklusiv bolagsstämmokompetens
Den eventuella förekomsten av en oreglerad exklusiv bolagsstämmokompetens har länge varit föremål för omfattande diskussion i doktrinen. Framför allt två alternativa synsätt har kommit till uttryck. Det första är att ABL uttömmande anger de frågor som exklusivt tillkommer bolagsstämman.117 Det andra är att det finns vissa åtgärder som är av sådan
ingripande karaktär eller sådan väsentlig betydelse för bolagets verksamhet att de, även i frånvaro av uttrycklig lagreglering, likväl är förbehållna bolagsstämmans kompetens.118
Det senare ger uttryck för förekomsten av en oreglerad exklusiv bolagsstämmokompetens. Frågan blir därmed om det finns en skyldighet för styrelsen att underställa stämman vissa beslut trots att dessa enligt den negativa definitionen av stämmans kompetens inte tillkommer densamma.119
Ett betydande argument till stöd för förekomsten av en oreglerad exklusiv bolagsstämmokompetens är att beslut av avgörande betydelse för bolaget bör fattas av stämman i egenskap av det högsta beslutande organet.120 Detta får enligt min mening
anses utgöra ett tungt vägande argument. Detta mot bakgrund av att stämman som framgått, i egenskap av det högsta beslutande organet, har befogenhet att fatta beslut i alla frågor som inte är exklusivt förbehållna styrelsen.121 Det blir därför i praktiken en
fråga om att definiera gränsen för styrelsens förvaltningsbefogenheter, eftersom frågor som omfattas av styrelsens exklusiva kompetens inte kan vara föremål för stämmans kompetens, varken reglerad eller oreglerad. Här ska endast kort upprepas att definitionen av förvaltning i 8 kap. 4 § ABL fått en avsiktligt vag och öppen utformning. Till följd av detta uppstår ett område inom vilket frågor inte med självklarhet är hänförliga till styrelsens kompetensområde men inte heller nödvändigtvis faller utom detsamma. Argument till stöd för uppfattningen att styrelsen på eget bevåg kan fatta beslut i dessa frågor är dels effektivitetshänsyn, dels kostnadshänsyn. Därtill kommer det faktum att
115 Prop. 1975/103, s. 374. 116 Jfr SOU 1995:44, s. 156. 117 Jfr Åhman, s. 533 f.
118 Jfr Eklund & Stattin, s. 183 f. 119 Jfr Åhman, s. 519.
