I denna uppsats har redogjorts för de förutsättningar som EU-domstolen formulerat för att bedöma om kontrollkriteriet är uppfyllt. Antalet omständigheter som beaktats av EU-domstolen är omfattande och det saknas en uttömmande redogörelse i rättspraxis för vilka förhållanden som kan vara av relevans för bedömningen. Det kan därför inte uteslutas att även andra än i denna framställning presenterade omständigheter bör beaktas. Stöd för ett sådant synsätt kan även sökas i det faktum att helhetsbedömningen av kontrollkriteriet omfattar samtliga omständigheter och relevanta lagbestämmelser i det enskilda fallet. Det är förenat med betydande svårigheter att utifrån en analys av EU-domstolens rättspraxis precisera vilken faktisk betydelse som tillskrivits respektive omständighet, åtminstone såtillvida att vissa kombinationer av relevanta omständigheter alltid medför att kontrollkriteriet bör respektive inte bör anses uppfyllt. Detta gäller dock med undantag för att förekomsten av privata ägare i kommunala bolag i princip alltid utesluter kontrollkriteriets uppfyllelse. Det sagda visar att det således även fortsättningsvis är oklart huruvida förekomsten eller frånvaron av vissa specifika omständigheter måste vara för handen för att kommuner ska kunna utöva erforderlig kontroll över de kommunala bolagen.
Vad som emellertid kan konstateras är att de kommunalrättsliga kontroll- och styrinstrument som behandlats i uppsatsens femte kapitel har betydande beröringspunkter med omständigheter som i EU-domstolens rättspraxis ansetts tala för erforderlig kontroll. Ett korrekt iakttagande av 10 kap. 3 § KL i förening med 6 kap. 1 och 9–10 §§ KL tyder på att det kommunala bolaget i betydande mån är underkastat kommunens kontroll. Det får därför anses utgöra en god utgångspunkt för kommunen att visa att den utövar ett avgörande inflytande över strategiska mål och viktiga beslut i bolaget. Att redan dessa bestämmelser skulle vara ensamt avgörande kan dock inte anses vara fallet, särskilt i ljuset av den ovisshet som råder kring betydelsen av varje enskilt kontroll- och styrmedel. Det sagda förstärks av det faktum att KL i princip inte är formellt bindande för de kommunala bolagen. In house-undantaget ska i egenskap av undantag från det upphandlingsrättsliga regelverket tolkas strikt. Det kan därför inte uteslutas att det utöver de kontrollmöjligheter som följer av KL fordras ytterligare åtgärder i det enskilda fallet för att kontrollkriteriet med säkerhet ska vara uppfyllt. Faktum är att det finns goda skäl för en sådan uppfattning. Särskilt mot bakgrund av att de i sammanhanget tungt vägande intressen som bär upp upphandlingslagstiftningen riskerar att åsidosättas väsentligt vid
en felaktig tillämpning av in house-undantaget.263 I detta avseende är bolagsstämmans anvisningsrätt särskilt intressant.
Som framgått tillskriver bolagsstämmoanvisningar kommunen, i egenskap av aktieägare, en rätt att med en korresponderande lydnadsplikt för styrelsen lämna anvisningar till den senare i frågor av särskild betydelse för kommunen. Anvisningsrätten är förhållandevis långtgående i en internationell kontext och har inte varit föremål för prövning i EU-domstolen. Det framstår mot bakgrund av vad som framhållits i denna uppsats klart att anvisningsrätten kan och bör beaktas inom ramen för helhetsbedömningen av kontrollkriteriet. Anvisningsrätten tillhandahåller, i den mån den utnyttjas effektivt, kommunen ett direkt inflytande över vissa av ett kommunalt bolags viktiga beslut. Således kan stämmoanvisningar med fördel utnyttjas för att komplettera och effektivisera de kontroll- och styrmedel som följer av KL. Ett belysande exempel härpå är att ett kommunalt bolag inte har någon formell skyldighet att lämna information till kommunstyrelsen inom ramen för dess granskning, vilket är ägnat att minska betydelsen av styrelsens uppsiktsplikt som en omständighet som tyder på kontroll. En sådan skyldighet kan dock åläggas bolaget genom stämmoanvisningar, vilket får till följd att granskningen i de kommunala bolagen i allt väsentligt motsvarar den över kommunens egen förvaltning. Därigenom kan anvisningar utnyttjas för att förse kommunalrättsliga kontroll- och styrmedel med aktiebolagsrättslig verkan och därmed en accessorisk lydnadsplikt för de kommunala bolagen. I allmänhet torde anvisningsrätten och de sanktionsmöjligheter med vilka den är förknippad möjliggöra väl så goda möjligheter till inflytande över de kommunala bolagen som över kommunens egen förvaltning.
Sammanfattningsvis kan utifrån den kritiska analys som företagits i förevarande framställning följande konstateras. För de fall en kommun kompletterar de kontroll- och styrinstrument som följer av KL med ett effektivt utnyttjande av aktiebolagsrättsliga styrinstrument i form av stämmoanvisningar möjliggör det, enligt min mening, för kommunen att utöva ett avgörande inflytande över såväl strategiska mål som viktiga beslut i det kommunala bolaget. Därmed blir slutsatsen att de kontroll- och styrinstrument som en kommun har att tillgå enligt svensk rätt möjliggör för svenska kommuner att uppfylla kontrollkriteriet i förhållande till kommunala bolag. Att redan förekomsten av dessa styrmedel i svensk rätt skulle medföra att in house-undantaget alltid bör anses
uppfyllt uppfattar jag emellertid som alltför långtgående. In house-undantagets implementering i LOU är inte avsett att möjliggöra en slentrianmässig tillämpning av detsamma. Intresset av att främja icke-snedvriden konkurrens och öppna upp offentliga kontrakt för privata aktörer medför att stor restriktivitet är påkallad vid bedömningen av om förutsättningar för undantagets tillämplighet föreligger, något som vid upprepade tillfällen betonats av EU-domstolen.264
För att kontrollkriteriet ska anses uppfyllt måste det röra sig om en faktisk och effektiv kontroll. Detta förutsätter i princip att de kontroll- och styrinstrument som finns att tillgå enligt svensk rätt har utnyttjats så effektivt i det enskilda fallet att erforderlig kontroll närmast otvivelaktligen föreligger. Endast om det med säkerhet kan konstateras att så är fallet kan en kommun direkttilldela ett kommunalt bolag kontrakt utan att förfarandet riskerar att stå i strid med upphandlingslagstiftningen. I den mån sådan restriktivitet iakttas ser jag emellertid inga hinder för att in house-undantaget tillämpas när kommuner anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från sina kommunala bolag, utan att syftet bakom upphandlingsreglerna riskerar att förfelas.
Det har tidigare påståtts att kontrollkriteriets uppfyllelse i svensk rätt är avhängigt införandet av en särskild offentligrättslig associationsform.265 En sådan skulle kunna utformas så att redan associationens utformning säkerställer att kontrollkriteriet är uppfyllt, utan att stå i strid med ABL eller KL.266 Mot bakgrund av den slutsats som presenterats i denna framställning är det tydligt att det saknas ett reellt behov av en sådan offentligrättslig associationsform. Redan inom ramen för gällande rätt finns tillräckliga förutsättningar för upphandlande myndigheter i allmänhet, och kommuner i synnerhet, att tillämpa in house-undantaget i förhållande till sina fristående aktiebolag. Av större intresse är en materiell prövning av kontrollkriteriets tillämplighet på svenska förhållanden i HFD eller EU-domstolen. Det skulle tillhandahålla ett önskvärt förtydligande i fråga om vilka faktiska omständigheter, eller kombinationer av omständigheter, som måste föreligga för att kontrollkriteriet ska anses uppfyllt i det enskilda fallet. Även i frånvaro av sådan vägledande rättspraxis visar emellertid utredningen i denna framställning att inget absolut hinder torde föreligga för kommuner att tillämpa in house-undantaget i förhållande till sina kommunägda aktiebolag.
264 Jfr mål C-26/03 Stadt Halle p. 46 och mål C-458/03 Parking Brixen p. 63. 265 SOU 1982:13, s. 100 ff.