Kontrollmöjligheter enligt nationell rätt

6.2.1 Betydelsen av nationell aktiebolagsrätt

Tidigare har konstaterats att den nationella rättens särdrag är av väsentlig betydelse för bedömningen av kontrollkriteriets uppfyllelse. Vidare har framhållits att EU-domstolen i målen Carbotermo och Parking Brixen uttalat sig om den kontroll som tillkommer aktieägarmajoriteten enligt nationell aktiebolagsrätt.235 I de fall domstolen beaktat denna omständighet har den kontroll som kommunen utövat över det fristående bolaget varit begränsad till den kontroll som tillkommer aktieägarmajoriteten enligt aktiebolagsrätten. Något som väsentligen ansetts minska kommunens kontroll över det fristående bolaget.

Kommunala aktiebolag omfattas som framgått i princip inte av kommunalrättsliga regler. De kontroll- och styrinstrument som kommuner har att tillgå i relation till dessa bolag är därför i huvudsak begränsade till de styrinstrument som tillkommer aktieägarna enligt svensk aktiebolagsrätt. En första fråga blir därför vilken betydelse detta förhållande har för svenska kommuners möjligheter att uppfylla kontrollkriteriet vid anskaffningar från sina kommunala aktiebolag.

Inledningsvis bör uppmärksammas att den associationsform som varit föremål för prövning i EU-domstolens avgöranden varit ett italienskt Società per Azioni.236 Det finns betydande organisatoriska skillnader mellan denna bolagstyp och svenska aktiebolag, vilka är av relevans för bedömningen av kontrollkriteriet, något som uppmärksammats av Stattin.237 Innehållet i nationell aktiebolagsrätt varierar i betydande utsträckning mellan EU:s medlemsstater.238 Det bör därför framhållas att EU-domstolen varken i Carbotermo eller Parking Brixen redogjort för vilka faktiska kontrollmöjligheter italiensk aktiebolagsrätt medgav aktieägarmajoriteten. Att den aktuella bolagsformens särdrag enligt nationell rätt likväl beaktats framgår indirekt av formuleringen ”karaktären av denna bolagstyp”.239 EU-domstolens uttalande bör därför läsas i ljuset av de kontroll- och styrinstrument som vid tidpunkten för EU-domstolens avgörande följde av italiensk aktiebolagsrätt. Det är härvid intressant att notera att Società per Azioni utgör paritetsorganisationer. Det innebär att det råder en tydlig funktionsfördelning mellan bolagsorganen och att ägarna i allmänhet saknar möjlighet att påverka styrelsen. Svenska

235 Mål C-340/04 Carbotermo p. 38 och mål C-458/03 Parking Brixen p. 69. 236 Jfr ovan avsnitt 3.4.2.

237 Stattin 2007, s. 87 f. 238 SOU 2011:43, s. 406.

aktiebolag utgör däremot i allmänhet omnipotensorganisationer med bolagsstämman som det hierarkiskt överordnade bolagsorganet.240 Därutöver saknas i italiensk aktiebolagsrätt en motsvarighet till den rätt att med bindande verkan lämna anvisningar till styrelsen som tillkommer bolagsstämman i svenska aktiebolag enligt 8 kap. 41 § 2 st. ABL.

I doktrinen har det mot bakgrund av målen Carbotermo och Parking Brixen påståtts att kontrollkriteriet kräver en mer direkt kontroll än den som tillkommer aktieägarmajoriteten enligt aktiebolagsrätten.241 Enligt min mening låter sig emellertid inte en så långtgående observation göras utifrån EU-domstolens rättspraxis. I de aktuella målen har domstolen som nämnts beaktat den nationella italienska aktiebolagsrättens särdrag. Därigenom kan EU-domstolens uttalanden om betydelsen av att den kontroll som kommunen utövar är begränsad till den som tillkommer aktieägarmajoriteten inte utan vidare appliceras på svenska förhållanden. Även diskrepansen mellan svensk och italiensk aktiebolagsrätt måste härvid beaktas. Det kan således inte uteslutas att de aktiebolagsrättsliga kontroll- och styrmöjligheter som tillkommer aktieägarmajoriteten enligt svensk rätt bör tillmätas betydelse vid bedömningen av om en kommun uppfyller kontrollkriteriet i förhållande till ett kommunalt aktiebolag. I synnerhet då de möjliggör en mer långtgående kontroll än som varit möjlig i de associationer som varit föremål för EU-domstolens prövning.

I fråga om betydelsen av de kontrollmöjligheter som följer av nationell aktiebolagsrätt är även ett rättsutlåtande av Madell och Sundstrand till SOU 2011:43 av intresse. I utlåtandet uttrycker de uppfattningen att det av EU-domstolens rättspraxis kan utläsas att i de fall kontrollkriteriet ansetts uppfyllt har det funnits särskild nationell lagstiftning som tillåtit sådan kontroll.242 Detta antas innebära att om nationell aktiebolagsrätt inte medger upphandlande myndigheter en mer långtgående kontroll än den som gäller i privata aktiebolag i allmänhet, kan myndighetens kontroll sannolikt inte uppfylla kontrollkriteriet. En tolkning som således skulle innebära att frånvaron av extraordinära styrinstrument för upphandlande myndigheter väsentligen försvårar möjligheterna att uppfylla kontrollkriteriet.

Det finns enligt min mening anledning att ifrågasätta Madell och Sundstrands uttalande i denna del. EU-domstolens rättspraxis saknar indikationer på att

240 Se ovan avsnitt 4.2.1. 241 Jfr Arrowsmith, s. 505 f. 242 SOU 2011:43, s. 795 f.

kontrollkriteriets uppfyllelse i det enskilda fallet förutsätter att nationell rätt möjliggör effektivare kontroll i förhållande till offentligägda än i förhållande till privatägda aktiebolag. Bedömningen av kontrollkriteriet tar som framgått sikte på huruvida kommunen utövar en kontroll över det kommunala bolaget som motsvarar den kontroll kommunen utövar över sin egen förvaltning. Det är mot bakgrund av kontrollkriteriets utformning tydligt att det bör vara ovidkommande om även privata aktörer tillåts utöva motsvarande kontroll. En annan tolkning riskerar vidare att föranleda stötande resultat i enskilda fall. Det kan dessutom ifrågasättas i vilken utsträckning den ordning som förespråkas av Madell och Sundstrand bidrar till förverkligandet av upphandlingsreglernas syften. Det framstår enligt min mening närmast självklart att förverkligandet av den inre marknaden inom EU och stävjandet av snedvriden konkurrens inte främjas av att den reella betydelsen av effektiva kontroll- och styrinstrument för en kommun i nationell rätt förbises. Särskilt inte enbart med hänvisning till att samma kontrollmöjligheter tillkommer aktieägarna i privatägda aktiebolag. Av större intresse får anses vara ett iakttagande av de faktiska kontroll- och styrinstrument som enligt nationell rätt tillkommer en kommun i förhållande till kommunala bolag.

Sammantaget kan således konstateras att de kontroll- och styrinstrument som enligt svensk rätt tillkommer en kommun i egenskap av aktieägare via bolagsstämman utgör omständigheter av väsentlig betydelse vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. Det är därför intressant att i det följande analysera i vilken mån dessa aktiebolagsrättsliga styrmedel kan antas stärka en kommuns kontroll över kommunala aktiebolag.

6.2.2 Bolagsstyrelsens självständighet

I ett flertal avgöranden där EU-domstolen funnit att kontrollkriteriet inte varit uppfyllt har stor vikt fästs vid den grad av självständighet som tillkommit styrelsen i ett fristående bolag. I Parking Brixen uttalade EU-domstolen att styrelsen i det fristående bolaget tilldelats mycket långtgående befogenheter avseende förvaltningen. Något som visade att bolaget var mycket självständigt i förhållande till sina aktieägare.243 I Carbotermo konstaterades att styrelsen hade närmast obegränsade befogenheter avseende den löpande förvaltningen.244 Denna omständighet, tillsammans med det faktum att kommunen inte förbehölls någon reell kontrollbefogenhet eller rösträtt i bolaget, föranledde slutsatsen att

243 Mål C-458/03 Parking Brixen p. 68. 244 Mål C-340/04 Carbotermo p. 20.

kontrollkriteriet inte var uppfyllt. Det bör dock noteras att även andra omständigheter i de båda målen talade emot att erforderlig kontroll förelåg. Det är därför förenat med betydande svårigheter att med någon exakthet uttala sig om vilken faktisk betydelse EU-domstolen tillmätt styrelsens självständighet. Vad som emellertid kan utläsas är att långtgående befogenheter för styrelsen i det fristående bolaget med styrka synes tala emot att kontrollkriteriet är uppfyllt.

Det finns även anledning att i sammanhanget belysa EU-domstolens avgörande i Coditel. I målet konstaterade EU-domstolen, liksom i de ovan nämnda målen, att styrelsen i de aktuella fristående bolagen hade ett betydande mått av självständighet. En skillnad förelåg dock i att EU-domstolen trots detta fann att kontrollkriteriet var uppfyllt. Anledningen därtill var att andra materiella omständigheter, såsom att det fristående bolagets syfte och verksamhetsföremål inte kunde ändras utan aktieägarnas inblandning samt att verksamheten hade en kommunal inriktning, talade för att kommunen utövade en kontroll över den fristående enheten motsvarande den över dess egen förvaltning.245

Att den svenska aktiebolagsformen per definition medför att ett kommunalt bolag är självständigt i förhållande till sina ägare kan inte i sig utgöra ett hinder för in house-undantagets tillämplighet. För att undantaget över huvud taget ska aktualiseras måste det vara fråga om anskaffning från en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående enhet. Om redan förekomsten av självständighet hos ett kommunalt bolag tillåts utesluta in house-undantagets tillämplighet skulle det innebära att undantaget vore befäst med en inneboende motsättning, där självständighet simultant utgör en förutsättning för och utesluter dess tillämplighet. Min slutsats i denna del blir därmed, mot bakgrund av här behandlad rättspraxis, att den långtgående självständighet som tillkommer styrelsen till följd av kompetensfördelningen i svenska aktiebolag med styrka talar för att kontrollkriteriet inte är uppfyllt. Som framgått av EU-domstolens avgörande i Coditel kan detta emellertid vid en helhetsbedömning uppvägas av att andra kontroll- och styrinstrument finns som begränsar denna självständighet.

6.2.3 Aktiebolagsrättsliga styrinstrument

Gränserna för styrelsens uppdrag som ansvarig handhavare av bolagets förvaltning har avsiktligt givits en vag utformning för att medge en hög grad av flexibilitet. Klart är emellertid att omfattningen av styrelsens förvaltningsuppdrag tillskriver densamma

förhållandevis långtgående befogenheter, något som indikerar att kontrollkriteriet inte bör anses uppfyllt i förhållande till svenska aktiebolag. Det är därför intressant att notera att Stattin är av uppfattningen att redan ABL:s regler torde vara tillräckliga för att anse att kontrollkriteriet är uppfyllt. Denna uppfattning baseras huvudsakligen på den anvisningsrätt som tillkommer bolagsstämman.246 I ljuset av dessa delvis motstridiga uppfattningar finns anledning att närmare analysera betydelsen av bolagsstämmans anvisningsrätt som ett medel för kommuner att utöva ett avgörande inflytande över strategiska mål och viktiga beslut i kommunala bolag.

Varken LOU, Upphandlingsdirektivet eller EU-domstolens rättspraxis ger uttryck för att myndighetens kontroll måste anta en viss form för att beaktas vid bedömningen av kontrollkriteriet.247 Det kan därför inte anses föreligga något hinder för att även beakta styrinstrument i form av bolagsordningsföreskrifter, stämmoanvisningar och andra informella styrmedel. När stämman tar i anspråk beslutskompetens genom att lämna stämmoanvisningar inskränks styrelsens utrymme för självständighet i motsvarande mån. Det blir därmed tydligt att stämmoanvisningar är av intresse för helhetsbedömningen av kontrollkriteriet. Om denna möjlighet att genom anvisningar begränsa styrelsens självständighet utnyttjas på ett effektivt sätt medför det av förklarliga skäl en hög grad av kontroll. Kommunen får därigenom, i den omfattning och i de avseenden anvisningar lämnats, en direkt påverkansmöjlighet i förhållande till de beslut som fattas i det kommunala bolaget. Det kan dock finnas anledning att ifrågasätta om stämmans anvisningsrätt i realiteten tillskriver kommunen en så effektiv kontroll över ett kommunalt bolags beslutsfattande som den vid en första anblick indikerar. Här kan noteras att Madell och Sundstrand har påstått att anvisningsrätten inte förser kommunen med reella möjligheter att förmå styrelsen i ett kommunalt bolag att agera i enlighet med stämmans anvisningar, något som således skulle utesluta effektiv kontroll.248 Stöd för denna uppfattning söks i det faktum att styrelsen, i enlighet med 8 kap. 42 § ABL, kan binda bolaget i förhållande till tredje man i strid med lämnade anvisningar. Av stadgandet i 8 kap. 42 § 2 st. 2 p. ABL följer att om styrelsen rättshandlar med tredje man i strid med föreskrifter i bolagsordningen blir bolaget bundet, oavsett tredje mans goda eller onda tro.

246 SOU 2011:43, s. 761.

247 Jfr Prop. 2015/16:195, s. 396. 248 Se SOU 2011:43, s. 824.

Bolagsstämmans anvisningsrätt enligt 8 kap. 41 § 2 st. ABL är som framgått förenad med sanktionsmöjligheter. En styrelse som underlåter att efterkomma en formenlig anvisning riskerar skadeståndsansvar enligt 29 kap. 1 § ABL. Bolagsstämman förfogar dessutom enligt 8 kap. 14 § ABL över möjligheten att med i princip omedelbar verkan avsätta styrelsen. Att dessa sanktionsmöjligheter inte skulle möjliggöra en effektiv kontroll får enligt min mening anses närmast uppseendeväckande. I den mån den aktiebolagsrättsliga lagstiftningen säkerställer regelefterlevnad är det primärt avhängigt civilrättsliga sanktioner såsom skadestånd.249 Påståendet om att det faktum att kommunen är hänvisad till civilrättsliga sanktioner för att säkerställa att styrelsen efterkommer stämmoanvisningar inte skulle utgöra ett effektivt påtryckningsmedel bör därför inte tillmätas någon avgörande betydelse. Madell och Sundstrands påstående ger närmast intryck av att straffrättsliga sanktioner är en förutsättning för att säkerställa effektiv kontroll, vilket mot bakgrund av det ovan anförda inte bör kunna krävas. Som framförts i avsnitt 4.3 är vidare styrelseuppdrag ofta förenade med höga arvoden. Att styrelsens ledamöter riskerar att skiljas från sina styrelseuppdrag om de inte efterkommer formenliga stämmoanvisningar utgör således sannolikt även det ett effektivt påtryckningsmedel. Det får därmed antas ligga i bolagsstyrelsens intresse att verkställa formenliga anvisningar från bolagsstämman.

Bolagstämmans anvisningsrätt är emellertid, oaktat att den är förenad med effektiva sanktionsmöjligheter, inte utan begränsningar. Av 8 kap. 41 § 2 st. ABL följer att styrelsen inte får efterkomma anvisningar från bolagsstämman om de inte gäller därför att de strider mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. Inte heller anvisningar i strid med bolagets intresse eller funktionsfördelningen mellan bolagsorganen får verkställas. Redan det faktum att stämmoanvisningar per definition innebär att bolagsstämman tar i anspråk ytterligare kompetens medför att risken ökar för att funktionsfördelningsreglerna mellan bolagsorganen åsidosätts, allteftersom omfattningen av sådana anvisningar ökar. Det sagda gör sig särskilt gällande då stämman lämnar anvisningar på området för styrelsens förvaltning. Denna möjlighet för bolagsstämman att genom anvisningar inskränka styrelsens kompetens begränsas som framgått såtillvida att den inte får utövas på ett sådant sätt att styrelsen i realiteten förlorar sin ställning som ansvarig handhavare av förvaltningen.250 Som framhållits i avsnitt 4.4.3

249 I 30 kap. ABL stadgas dock att även straff och vite kan utgå i vissa fall. 250 Prop. 1975:103, s. 236.

är det dock förenat med betydande svårigheter att utöver det ovan anförda formulera en absolut gräns mellan stämmans rätt att lämna anvisningar och styrelsens lagstadgade kompetens. En allmän riktlinje är dock att anvisningar för en viss åtgärd och ett visst tillfälle bör anses förenliga med lagens funktionsfördelningsregler. Liksom att generella och principiella anvisningar i större grad riskerar att åsidosätta funktionsfördelningen mellan bolagsorganen. Så är åtminstone fallet i den utsträckning de senare i realiteten medför att styrelsens förvaltningsbefogenheter förbehålls bolagsstämman.

Sammantaget synliggör utredningen i detta avsnitt att kommunen i egenskap av aktieägare via bolagsstämman kan meddela anvisningar till styrelsen i det kommunala bolaget. Denna anvisningsrätt medför att kommunen i praktiken kan utöva ett avgörande inflytande över åtminstone vissa viktiga beslut i det kommunala bolaget, utan att bolagsstyrelsens ställning som handhavare av förvaltningen riskerar att åsidosättas. Denna möjlighet att utöva kontroll över det kommunala bolaget får åtminstone anses motsvara den kontroll kommunfullmäktige utövar över de kommunala nämnderna. Det följer av att relationen mellan kommunfullmäktige och nämnderna i motsats till den mellan bolagsstämman och styrelsen inte är utpräglat hierarkisk. Nämnderna innehar en högre grad av självständighet i kommunen än styrelsen i aktiebolag. Fullmäktige utser nämnderna men kan inte återta förvaltningsbefogenhet från desamma. Därtill kommer att fullmäktiges möjlighet att avsätta nämnderna, för de fall de inte agerar i enlighet med fullmäktiges intressen, är tämligen begränsad.251 Av denna anledning bör stämmans anvisningsrätt enligt 8 kap. 41 § 2 st. ABL både beaktas och tillmätas stor betydelse vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt i det enskilda fallet.

Bolagsstämmans anvisningsrätt är som framgått befäst med en rad inskränkningar, vilka inte sällan innebär svåra gränsdragningar. Den kontroll som tillkommer kommunen till följd av stämmoanvisningar varierar med utformningen och omfattningen av de aktuella anvisningarna. Därtill har styrelsen i svenska aktiebolag enligt ABL tillskrivits en förhållandevis långtgående självständighet, något som talar emot att erforderlig kontroll kan utövas. Det bör därför hållas i minnet att stämmans anvisningsrätt endast utgör en av flera omständigheter att beakta vid helhetsbedömningen av kontrollkriteriet. Det är därför även fortsättningsvis av intresse att analysera vilken inverkan de

kommunalrättsliga kontroll- och styrmedel som presenterats i kapitel fem av denna framställning får för bedömningen av kontrollkriteriet.