6 Kontrollkriteriets tillämplighet vid offentlig upphandling från kommunägda aktiebolag
6.3 Det kommunala bolagets utrymme för självständighet
6.3.1 Tillsättande av styrelseledamöter
Av EU-domstolens rättspraxis kan utläsas att en kommuns möjligheter att utse styrelseledamöter i ett fristående bolag har tillmätts betydelse vid bedömningen av kontrollkriteriet. I sitt avgörande i Mantova beaktade EU-domstolen det faktum att Mantova kommun hade rätt att tillsätta ledamöterna i det kommunala bolagets ledningsorgan. En omständighet som sedermera kom att läggas till grund för slutsatsen att kontrollkriteriet var uppfyllt.252 Att kommunfullmäktiges rätt att utse samtliga styrelseledamöter är relevant i ett kontrollhänseende framgår även av propositionen till KL.253 Redan här kan således konstateras att kommunfullmäktiges skyldighet att enligt 10 kap. 3 § KL utse samtliga styrelseledamöter i ett kommunalt bolag är en omständighet som talar för kontrollkriteriets uppfyllelse. Bestämmelsen tillskriver kommunen en formell kontroll avseende styrelseledamöternas tillsättande i det kommunala bolaget. Även i Parking Brixen konstaterade EU-domstolen att kommunen hade rätt att utse majoriteten av ledamöterna i det fristående bolaget. Trots denna möjlighet fann domstolen att kontrollkriteriet inte var uppfyllt. Anledningen var sannolikt att styrelsen i det fristående bolaget hade ett betydande mått av självständighet, vilket som konstaterats ovan talar emot att erforderlig kontroll föreligger.254 Det senare avgörandet visar att en rätt för kommunen att utse samtliga styrelseledamöter är en omständighet som talar för att kontrollkriteriet är uppfyllt, utan att vara ensamt avgörande. Det torde därutöver krävas att ytterligare omständigheter talar för att kommunen utövar ett avgörande inflytande över det kommunala bolaget för att kontrollkriteriet ska anses uppfyllt.
Den något oklara betydelse som rätten att utse styrelseledamöter kan tillmätas i kontrollhänseende synes enlig EU-domstolens rättspraxis stärkas om de ledamöter som utses samtidigt är representanter för den upphandlande kommunen. Så var fallet i målen Coditel och Sea. I de båda målen fann EU-domstolen att kontrollkriteriet var uppfyllt, bland annat med hänsyn till att styrelsen i de fristående enheterna antingen rent faktiskt
252 Mål C-371/05 Mantova p. 26. 253 Prop. 1990/91:117, s. 54.
bestod av eller tilläts bestå av representanter för kommunerna.255 Det bör noteras att även andra omständigheter var av relevans för slutsatsen att kommunerna utövade ett bestämmande inflytande över de fristående enheternas strategiska mål och viktiga beslut. Vilken faktisk betydelse som tillskrevs de personella kopplingarna mellan de upphandlande kommunerna och de fristående enheternas styrelser är därför inte helt enkelt att fastställa. Det torde emellertid kunna konstateras att en sådan koppling inte medför någon kontroll i formell mening enligt svensk rätt. Styrelsen är som framgått till följd av kompetensfördelningen i svenska aktiebolag i betydande grad självständig i förhållande till aktieägarna. Frågan är då om det kan anses tillföra en informell kontroll. För frågan om betydelsen av personella kopplingar är även styrelseledamöternas lojalitetsplikt av stort intresse. Denna riktar sig som framgått till bolaget och inte till de aktieägare som tillsatt dem. Det finns onekligen ett behov av att uppmärksamma den risk för lojalitetsproblematik som uppdagas i de fall styrelseledamöter alternerar mellan att, å ena sidan, agera på sina politiska mandat från kommunen och, å andra sidan, som företrädare för bolaget. Detta antyder vid en första anblick att styrelsens lojalitetsplikt kan antas förringa betydelsen av personella kopplingar vid bedömningen av kontrollkriteriets uppfyllelse i svensk rätt. Denna slutsats kan dock visa sig vara något förhastad. Att styrelsens lojalitetsplikt är knuten till bolagets intresse utgör inte nödvändigtvis ett hinder för styrelseledamöterna att agera i aktieägarnas intresse. Här kan med fördel erinras om den diskussion som tidigare i denna framställning förts i fråga om bolagets intresse.256
Där har framhållits att bolagets och aktieägarnas intressen ofta sammanfaller, vilket medför att ett agerande i kommunens intresse sällan torde stå i direkt konflikt med styrelsens lojalitetsplikt. Därför kan enligt min mening en ledamot i styrelsen för ett kommunalt aktiebolag agera i den egna kommunens intresse i den mån ett sådant agerande inte strider mot bolagets intresse, vilket sällan kan antas vara fallet.
Det kan även finnas skäl för en sådan ordning. Den verksamhet som bedrivs i kommunala bolag är, trots att den bedrivs i privaträttslig form, likväl kommunal. Det finns därför en demokratisk poäng i att kommunens intressen kommer till uttryck i bolagen. I praktiken torde sällan bolagets intresse hindra ett sådant agerande, åtminstone i den mån bolaget endast ägs av en kommun. Huruvida detsamma gäller i fråga om delägda kommunala bolag är emellertid inte lika självklart. Anledningen härtill är att bolagets
255 Jfr mål C-324/07 Coditel p. 34 och mål C-573/07 Sea p. 82–86. 256 Se ovan avsnitt 4.4.4.
intresse i dessa fall kan vara splittrat och inte med samma säkerhet kan antas vara förenligt med en enskild ägarkommuns intressen. Undantagsvis, främst i aktiebolag som befinner sig i konstaterad eller befarad insolvens, kan det förhålla sig annorlunda. I dessa fall inträder borgenärerna ofta som residualsubjekt och det kan inte med samma säkerhet konstateras att bolagets intresse ligger i linje med aktieägarnas. Det torde emellertid röra sig om rena undantagsfall. I de fall bolaget är solvent är bolagets intresse likväl detsamma som aktieägarnas hypotetiska gemensamma intressen, särskilt i helägda kommunala bolag. Till detta kommer att kommunen som framgått har möjlighet att avsätta styrelseledamöter, vilket bör utgöra ett effektivt incitament för dessa att agera i kommunens intresse. Betydelsen av kommunens rätt att enligt 10 kap. 3 § KL utse samtliga styrelseledamöter i det kommunala bolaget, förenat med personella kopplingar mellan kommunens och bolagsstyrelsens ledamöter, bör således inte avfärdas utan vidare.
Att en kommun har rätt att utse samtliga styrelseledamöter är som framgått inte ensamt avgörande för adekvat kontroll. Att det tillför en form av formell kontroll får dock anses stå klart, liksom att det inte med säkerhet kan fastställas vilken faktisk betydelse det har för helhetsbedömningen av kontrollkriteriet. Denna rätt att utse samtliga styrelseledamöter kan i någon mån stärkas genom en informell kontroll i form av personella kopplingar mellan kommunen och styrelsens ledamöter. Förenat med ytterligare styrinstrument kan det dock antas att en rätt att utse styrelseledamöter i det kommunala bolaget möjliggör kontroll i den bemärkelse som avses i enlighet med kontrollkriteriet.
6.3.2 Fastställande av det kommunala ändamålet
Ett kompetensenligt överlämnande av kommunala angelägenheter till kommunägda aktiebolag förutsätter enligt 10 kap. 3 § KL att kommunfullmäktige fastställer det kommunala ändamålet med verksamheten. Ändamålet ska dessutom föras in i bolagsordningen, vilket är ägnat att säkerställa en effektivare styrning av de kommunala bolagen. Det kommunala ändamålet innefattar såväl bolagets syfte som dess verksamhetsföremål.257 Reglerna i KL har inte utformats med kontrollkriteriet i åtanke, men som kommer att framgå i det följande har fastställandet av det kommunala ändamålet i kommunala bolag betydande beröringspunkter med omständigheter som i EU-domstolens praxis ansetts vara av betydelse för helhetsbedömningen av
kontrollkriteriet. Det gäller framförallt de yttre ramarna för det kommunala bolagets verksamhet i form av syfte, verksamhetsföremål och geografiskt verksamhetsområde.258
I Coditel tog EU-domstolen fasta på att den fristående enheten inte var ett aktiebolag som kunde besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inblandning. Även i Parking Brixen beaktade EU-domstolen det fristående bolagets verksamhetsområde och verksamhetsföremål inom ramen för bedömningen av kontrollkriteriet. Att det i det senare målet aktuella fristående bolagets verksamhetsområde utvidgats från den upphandlande kommunen i fråga till hela Italien ansågs tala emot erforderlig kontroll då bolagets verksamhet inte uteslutande bedrevs för att tillgodose kommunens intressen. Betydelsen av det fristående bolagets syfte och verksamhetsföremål har även kommit till uttryck i målet Sea. Anledningen var att det i det fristående bolagets bolagsordning intagits att dess verksamhet skulle bedrivas till förmån för de ägande kommunerna inom deras respektive geografiska område, vilket ansågs vara omständigheter av relevans för kommunernas kontroll över bolaget. Sammantaget kan utifrån denna analys av EU-domstolens rättspraxis utläsas att om det fristående bolaget har ett syfte och verksamhetsföremål som är inriktat på att tillgodose ett allmänt intresse talar det med viss styrka för att kontroll föreligger. Detsamma gäller om det fristående bolagets verksamhet är geografiskt avgränsad till den upphandlande kommunen.
Reglerna i KL om fastställande av det kommunala ändamålet får anses förhållandevis långtgående i jämförelse med den nationella lagstiftning som varit föremål för prövning i EU-domstolen. Redan av syftet bakom 10 kap. 3 § KL framgår att det kommunala ändamålet är ägnat att säkerställa att de kommunala bolagen bedriver kompetensenlig verksamhet. För svenskt vidkommande innebär sådan kompetensenlighet att verksamheten bedrivs för att tillgodose intresset hos kommunmedlemmarna eller, annorlunda uttryckt, ett allmänt intresse. Detta understryks även av det faktum att vinstsyftet enligt 3 kap. 3 § ABL måste skrivas bort i bolagsordningen i kommunala bolag. Ett kompetensenligt överlämnande av kommunala angelägenheter förutsätter därutöver att relevanta kommunalrättsliga principer, såsom lokaliseringsprincipen, kommer till uttryck i bolagsordningen. Något som med styrka talar för att bolagets verksamhet är begränsat till kommunens geografiska område. Fastställandet av det kommunala ändamålet innebär vidare att den verksamhet som bedrivs i det kommunala
bolaget är ägnad att tillgodose allmänna intressen. Betydelsen av detta kommer att belysas närmare i det följande.
I målet Stadt Halle har framhållits att en offentlig myndighets interna organisation präglas av de mål av allmänintresse som eftersträvas. Privata aktörer präglas å andra sidan av privata intressen. I Stadt Halle föranledde detta förhållande slutsatsen att en tillämpning av in house-undantaget vid upphandling från en fristående enhet med delvis privat ägande ansågs stå i strid med såväl upphandlingsreglernas syften som de upphandlingsrättsliga principerna.259 Det framstår närmast självklart vid beaktande av att en privat aktör annars skulle gynnas på rent godtyckliga grunder, vilket vore oförenligt med främjandet av icke snedvriden konkurrens och likabehandling.
Det är i sammanhanget även av intresse att uppmärksamma generaladvokatens förslag till avgörande i Parking Brixen. I förhandsavgörandet påstås det inte vara av avgörande betydelse för bedömningen av kontrollkriteriet om myndigheten formellt har samma påverkansmöjligheter över ett fristående bolag som över sin egen förvaltning. Avgörande är i stället om kommunen kan förmå det fristående bolaget att beakta och agera i enlighet med de mål av allmänintresse som kommunen eftersträvar. För de fall kommunen inte kan göra sina intressen gällande i bolaget kan det svårligen vara fråga om en sådan grad av kontroll som fordras enligt kontrollkriteriet.260 Det bör noteras att uttalandet, i egenskap av förhandsavgörande, endast har ett begränsat rättskällevärde. Det får dock antas ge en viss indikation på den vikt allmänintressets genomslag har för uppfyllandet av kontrollkriteriet.
Sammantaget visar utredningen i detta avsnitt att fastställandet av det kommunala ändamålet i det kommunala bolagets bolagsordning motsvarar omständigheter som i EU-domstolens rättspraxis beaktats vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. Det får anses stå klart att långtgående möjligheter för kommunen att göra sina intressen gällande i det kommunala bolaget talar för att kommunen utövar ett avgörande inflytande över de beslut som fattas i detsamma. Om allmänintresset däremot inte får genomslag i det kommunala bolaget kan det svårligen anses föreligga ett sådant nära samband mellan kommunen och det kommunala bolaget som motiverar en tillämpning av in house-undantaget.
259 Se ovan avsnitt 3.3.2.
6.3.3 Fullmäktiges ställningstagande
Av 10 kap. 3 § KL följer att när kommunal verksamhet överlämnas till ett kommunalt aktiebolag, ska fullmäktige se till att det i bolagsordningen för det kommunala bolaget anges att fullmäktige får ta ställning innan beslut av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas i bolaget. Det förtjänar att upprepas att KL:s regler i princip inte gäller för det kommunala bolaget. Genom kravet på införande i bolagsordningen har således säkerställts att denna rätt att ta ställning för fullmäktige ges aktiebolagsrättslig verkan. Effekten av detta blir att införandet i bolagsordningen i realiteten är att likställa med en stämmoanvisning. Redan lagtextens formulering visar således att bestämmelsen förser kommunen med en direkt möjlighet att påverka viktiga beslut i bolaget.
Inte i något fall har EU-domstolen prövat huruvida kontrollkriteriet är uppfyllt i en kontext där den nationella lagstiftningen medger ett inflytande motsvarande det som i aktuellt avseende följer av KL. Däremot har i ett flertal avgöranden beaktats indirekta möjligheter till påverkan inom ramen för helhetsbedömningen av erforderlig kontroll.261
Mot bakgrund av att EU-domstolen i dessa avgöranden beaktat indirekta möjligheter till påverkan som en omständighet av relevans för myndighetens kontroll får det enligt min mening anses stå klart att även de direkta kontrollmöjligheter som följer av KL, i än större utsträckning, är av relevans för bedömningen. En förutsättning härför är emellertid som framgått att kravet på fullmäktiges ställningstagande ges aktiebolagsrättslig verkan, vilket säkerställs genom införandet i bolagsordningen.
Det är vidare av intresse att uppmärksamma att det inte torde föreligga några hinder för en kommun att i det enskilda fallet uppställa mer långtgående krav än de som i aktuellt hänseende följer av KL. Det innebär att fullmäktige kan tillförsäkra sig ytterligare beslutanderätt i det kommunala bolaget genom att införa en förskrift därom i bolagets bolagsordning. Det sagda gäller under förutsättning att en sådan föreskrift är förenlig med ABL, tillämplig lag om årsredovisning, bolagsordningen, funktionsfördelningen mellan bolagsorganen och bolagets intresse. Det ligger onekligen i kommunens intresse att, i förhållande till kommunala bolag, tillförsäkra sig en långtgående kontroll. Mot denna bakgrund står enligt min mening klart att fullmäktiges ställningstagande i praktiken medger en möjlighet för kommunen att utöva ett inflytande över strategiska mål och viktiga beslut i bolaget. Omfattningen av denna möjlighet är emellertid beroende av hur föreskriften i bolagsordningen utformats i det enskilda fallet.
6.4 Tillsyn
Det finns anledning att inom ramen för helhetsbedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt beakta den tillsyn över kommunala aktiebolag som utövas genom lekmannarevisorernas granskning och kommunstyrelsens uppsiktsplikt. Lekmannarevisorernas granskning har ansetts utgöra ett väsentligt inslag i säkerställandet av insyn i och kontroll över kommunal verksamhet i privaträttslig form. Granskningen tar som framgått sikte på verksamhetens ändamålsenlighet, att bolagets ekonomiska resurser utnyttjas på ett tillfredsställande sätt och att bolagets interna kontroll är effektiv. De ska vidare granska i vilken utsträckning det kommunala bolagets styrelse efterkommer stämmoanvisningar. Sammantaget syftar granskningen till att säkerställa att den verksamhet som bedrivs i kommunala bolag är kompetensenlig. Även kommunstyrelsens uppsiktsplikt syftar till säkerställandet av det kommunala bolagets kompetensenlighet. Genom 6 kap. 10 § KL har dessutom ytterligare tonvikt fästs vid säkerställandet av att de krav som följer av bland annat 10 kap. 3 § KL efterlevs.
Att den tillsyn som utövas av lekmannarevisorer och kommunstyrelse är av relevans för bedömningen av kontrollkriteriet framgår av EU-domstolens avgörande i Mantova. I målet beaktade domstolen, som en omständighet till grund för bedömningen att kontrollkriteriet var uppfyllt, att kommunen kunde utse en kommunal tjänsteman med övervakande och styrande funktioner i det kommunala bolaget. I avgörandet preciseras inte närmare vilka faktiska möjligheter den kommunala tjänstemannen haft att med bindande verkan agera gentemot bolaget, eller om denne närmast haft en tillsynsfunktion. Vad som emellertid får anses stå klart är att förekomsten av särskild tillsyn utgör en omständighet av relevans för bedömningen av om kommunen utövar en kontroll över det fristående bolaget motsvarande den över sin egen förvaltning.
I doktrinen har anförts att reglerna om tillsyn i svenska aktiebolag i allmänhet, och kommunstyrelsens uppsiktsplikt i synnerhet, bör ses mot bakgrund av det upphandlingsrättsliga regelverket. Närmast som ett led i möjligheten att tillämpa in house-undantaget.262 Det finns enligt min mening, mot bakgrund av EU-domstolens avgörande i Mantova, fog för denna uppfattning. Lekmannarevisorernas och kommunstyrelsens granskning är retroaktiv. Det är således inte möjligt att genom densamma direkt komma till rätta med ageranden i det kommunala bolaget som strider
mot exempelvis 10 kap. 3 § KL eller stämmans anvisningsrätt. Det får dock antas att de årliga beslut och rapporter som ska tillställas fullmäktige i realiteten möjliggör faktiska åtgärder, inom ramen för kommunens påverkansmöjligheter i egenskap av aktieägare. Det faller sig naturligt att det ligger i kommunens intresse att den kommunala verksamhet som bedrivs i de kommunala bolagen är kompetensenlig. Detsamma torde gälla kommunens intresse av att kunna göra sina allmänna intressen gällande i bolaget. Därmed får det anses tydligt att lekmannarevisorernas och kommunstyrelsens granskning, om än retroaktiv, utgör ett effektivt medel för att förmå kommunen att vidta erforderliga åtgärder för att säkerställa de brister som åskådliggjorts genom de förras granskning.
Det är min bestämda uppfattning att det faktum att lekmannarevisorernas och kommunstyrelsens granskning tar sikte på att verksamheten i de kommunala bolagen bedrivs inom bolagsordningens ramar och inte överskrider den kommunala kompetensen är av betydelse i helhetsbedömningen av kontrollkriteriet. Det blir särskilt tydligt vid beaktande av att den regelefterlevnad som säkerställs genom denna granskning i sin tur är av direkt relevans för kommunens kontroll av de kommunala bolagen. Därtill kommer att kommunstyrelsens uppsiktsplikt över kommunen, liksom den över de kommunala bolagen, härleds ur 6 kap. 1 § KL. Det är således i denna del fråga om en tillsyn över de kommunala bolagen som motsvarar den kommunrevisorerna utövar över den kommunala förvaltningen. Att det inte finns någon skyldighet för de kommunala bolagen att lämna uppgifter till kommunstyrelsen talar i viss mån emot denna slutsats, i synnerhet då en sådan uppgiftsskyldighet finns för de kommunala nämnderna. Detta kan emellertid åtgärdas genom att bolaget med aktiebolagsrättsligt bindande styrmedel åläggs en sådan uppgiftsskyldighet, exempelvis genom föreskrifter i bolagsordningen eller stämmoanvisningar, vilket således får till följd att uppsiktsplikten i allt väsentligt motsvarar den över kommunens egen förvaltning. Då det som visats ligger i kommunens intresse att granskningen av de kommunala bolagen är effektiv ligger det även i kommunens intresse att tillskriva kommunstyrelsen en sådan rätt till information.