Obligatoriska krav vid överlämnanden till kommunala bolag

5.2.1 Ändamålsbestämning i kommunala bolag

Ett kompetensenligt överlämnande av kommunal verksamhet till kommunala aktiebolag förutsätter som framgått att överlämnandet avser kommunala angelägenheter. Därutöver fordras enligt 10 kap. 3 § KL att fullmäktige fastställer det kommunala ändamålet med verksamheten. Av bestämmelsen följer att ändamålet ska föras in i det kommunala bolagets bolagsordning.185 Kravet på införande i bolagsordningen är ägnat att säkerställa en effektivare styrning av de kommunala bolagen.186 En analys av förarbetena till 10 kap. 3 § KL synliggör att ändamålsbestämningen ytterst syftar till att säkerställa att kommunala bolag bedriver kompetensenlig verksamhet.187 Ändamålsbestämningen i bolagsordningen spelar en central roll i detta hänseende. Det blir särskilt tydligt mot bakgrund av att de kommunalrättsliga reglerna och principerna, som framgått i avsnitt 4.1, i princip inte är tillämpliga i de kommunala bolagen.188 HD har i sin rättspraxis konstaterat att den kommunalrättsliga självkostnadsprincipen inte per automatik gäller för kommunala bolag. Det ankommer i stället på kommunen att säkerställa dess genomslag.189 Avgörandet illustrerar att säkerställandet av att kommunalrättsliga regler och principer får ett effektivt genomslag i de kommunala bolagen förutsätter att de ges aktiebolagsrättslig verkan, något som med fördel kan uppnås genom att de förs in i bolagsordningen.

Genom införandet i bolagsordningen blir ändamålet respektive relevanta kommunala principer bindande och giltiga för bolagsorganen.190 På så sätt säkerställs kommunens kontroll över verksamheten.191 Den centrala betydelsen av ändamålsbestämningen vid överlämnanden av kommunala angelägenheter till kommunala bolag har föranlett att regeringen i förarbetena uttalat sig om den grad av precision som krävs för en adekvat ändamålsbestämning.192 Av uttalandet framgår att det kommunalrättsliga anspråket på

185 Stattin 2010, s. 310. 186 Björkman & Lundin, s. 85.

187 Prop. 2011/12:106, s. 34 och prop. 2016/17:171, s. 418. 188 Jfr prop. 2011/12:106, s. 34 f.

189 NJA 2008 s. 120.

190 Stattin 2010, s. 306 och Örnberg, s. 325. 191 Prop. 1990/91:117, s. 51 ff.

ändamålsbestämning sträcker sig längre än det bolagsrättsliga. Därför ställs krav på att det vid bolagsbildningen görs en kommunalrättsligt godtagbar ändamålsbestämning.193

Det framgår inte explicit av stadgandet i 10 kap. 3 § KL eller dess förarbeten vilket materiellt innehåll som ska tillskrivas begreppet kommunalt ändamål. Enligt min mening finns emellertid fog för uppfattningen att med kommunalt ändamål avses dels bolagets syfte, dels dess verksamhetsföremål. Stöd för ett sådant synsätt går att finna i såväl förarbeten som doktrinen. Det kan här uppmärksammas att Stattin har framhållit att en kontextuell ändamålstolkning av begreppet kommunalt ändamål föranleder slutsatsen att det bör innefatta det kommunägda bolagets verksamhetsföremål och syfte.194 Det är enligt Stattin endast mot bakgrund av en sådan tolkning fullmäktiges ändamålsbestämning kan vara tillräckligt preciserad för att säkerställa att det inte föreligger ett latent eller direkt kompetensöverskridande i kommunala bolag.195 Detta stämmer även väl överens med det innehåll som normalt tillskrivs begreppet ändamål i associationsrätten, nämligen som innefattande både bolagets syfte och verksamhetsföremål. Den av Stattin framförda tolkningen får enligt min mening anses övertygande. Skulle det kommunala ändamålet endast avse antingen bolagets verksamhetsföremål eller dess syfte kan det svårligen säkerställa att verksamheten i det kommunala bolaget inte utgör ett kompetensöverskridande. En annan tolkning torde därutöver vara svårförenad med det i förarbetena uttalade syftet bakom 10 kap. 3 § KL, att säkerställa en effektivare styrning och kontroll över de kommunala bolagen. Motsvarande uppfattning företräds även av Kastberg och Örnberg, den senare med hänvisning till Stattins uttalande ovan.196

Ytterligare stöd för uppfattningen att det kommunala ändamålet innefattar såväl bolagets syfte som dess verksamhetsföremål går att finna i förarbetena. Där anges att det i de flesta fall får anses tillräckligt att det kommunala ändamålet och de kommunala befogenheterna kommer till uttryck i bolagsordningens föreskrifter om verksamhetsföremålet och syftet med verksamheten.197 Mot bakgrund av det anförda kan därför slutsatsen dras att det kommunala ändamålet, så som det kommer till uttryck i 10 kap. 3 § KL, av lagstiftaren är avsett att innefatta såväl bolagets syfte som dess verksamhetsföremål, i synnerhet i frånvaro av övertygande argument till stöd för en annan

193 Prop. 1990/91:117, s. 53 f. 194 Stattin 2010, s. 311. 195 A.a. s.

196 Kastberg, s. 36 och Örnberg, s. 326 f. 197 Prop. 2011/12:106, s. 84 och s. 122.

uppfattning. Det är således i denna bemärkelse begreppet kommunalt ändamål kommer att användas i det följande.

Att det kommunala ändamålet även innefattar bolagets syfte får särskilda implikationer för kommunala aktiebolag. Av 3 kap. 3 § ABL följer att ett aktiebolags syfte in dubio är att generera vinst. I bestämmelsen stadgas att om bolaget ska ha ett annat syfte än att ge vinst till fördelning mellan aktieägarna, ska det anges i bolagsordningen. Annorlunda uttryckt gäller således att om inget annat syfte angivits i bolagsordningen bedrivs verksamheten i vinstsyfte. Detta är sällan problematiskt i privata aktiebolag, vars verksamhet normalt är ägnad att generera vinst. I kommunala bolag är läget emellertid ett annat. Det får nämligen anses ligga i det kommunala aktiebolagets natur att syftet med dess verksamhet inte kan vara att generera vinst.198 Av 2 kap. 7 § KL framgår att kommuner endast får bedriva näringsverksamhet om den drivs utan vinstsyfte, vilket ger uttryck för förbudet mot att driva spekulativa företag.199 Förbudet gäller med vissa undantag.200 Därtill kommer att kommunen, i enlighet med självkostnadsprincipen i 2 kap. 6 § KL, inte får ta ut högre avgifter än vad som motsvarar de tjänster eller nyttigheter den tillhandahåller och att överskott ska stanna och investeras i verksamheten.

En nödvändig konsekvens av att ett kommunalt aktiebolag i princip inte får bedriva verksamhet med vinstsyfte är således att i bolagsordningen i kommunala bolag måste införas ett alternativt, kompetensenligt syfte med bolagets verksamhet. Det bör understrykas att kravet på införande i bolagsordningen är absolut. Det är därmed inte möjligt att kringgå genom att fastställa ändamålet genom stämmoanvisningar.201 Om ändamålsbestämningen inte sker i bolagsordningen får det till följd att såväl bolagsbildningen som den verksamhet som bedrivs i det kommunala bolaget står i strid med den kommunala kompetensen. Även här synliggörs således den centrala betydelsen av att det kommunala ändamålet anges i bolagsordningen. Därutöver kan ett alternativt syfte i bolagsordningen antas utgöra en nödvändig förutsättning för en kommunalrättsligt godtagbar ändamålsbestämning.202

Det finns enligt min mening anledning att återigen poängtera att bolagsordningen är bindande för bolagsorganen, vilket således medför att styrelsen i det kommunala bolaget

198 Stattin 2010, s. 312. 199 Prop. 1990/91:117, s. 151. 200 Jfr Björkman & Lundin, s. 53 f. 201 Stattin 2010, s. 312.

är skyldig att agera i enlighet med det i bolagsordningen införda kommunala ändamålet. Detta är av betydelse för kommunens kontroll över det kommunala bolaget och i förlängningen dess möjlighet att tillämpa in house-undantaget vid anskaffningar från detsamma. Till detta kommer att det i förarbetena uttalats att, under förutsättning att erforderlig bundenhet skapats genom bolagsordningen i enlighet med 10 kap. 3 § KL, inget hindrar att kommunen utövar ytterligare styrning i form av stämmoanvisningar.203

5.2.2 Fullmäktiges ställningstagande

Likt bolagsstämmans ställning i aktiebolag utgör kommunfullmäktige det högsta beslutande organet i kommunen. Fullmäktige har enligt 5 kap. 1 § KL att fatta beslut i frågor av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt.204 Kommunala aktiebolag bör betraktas som instrument för den eller de ägande kommunernas verksamhet. Det har av lagstiftaren därför ansetts angeläget att motsvarande ordning ska gälla även i fråga om de kommunala bolagen. Med anledning av detta kan noteras att det av 10 kap. 3 § KL framgår att fullmäktige ska se till att det i bolagsordningen anges att fullmäktige ska få ta ställning till sådana beslut i det kommunala bolagets verksamhet som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Beslutet ska vara av principiell beskaffenhet eller större vikt för kommunen och inte det kommunala bolaget.205 Det finns två syften med införandet av kravet på fullmäktiges ställningstagande. Det ska dels säkerställa kommunens kontroll över det fristående kommunala bolaget, dels stärka fullmäktiges ställning som kommunens högsta beslutande organ.206 Den bärande tanken synes vara att fullmäktige inte ska gå miste om sin möjlighet att få ta ställning i betydelsefulla frågor, endast eftersom verksamhet har överlämnats till kommunala bolag.

Det bör enligt min mening uppmärksammas att 10 kap. 3 § KL enbart tillskriver fullmäktige en möjlighet att ta ställning. I propositionen har i förbigående diskuterats om ett krav på fullmäktiges yttrande är tillräckligt för att säkerställa en erforderlig kontroll av de kommunala bolagen. Regeringen kom utan någon vidare ingående analys fram till slutsatsen att ett sådant krav är tillräckligt. Som motivering anfördes i princip två huvudsakliga skäl. För det första att det saknas anledning att tro att ett kommunalt bolag skulle agera i strid med fullmäktiges uppfattning i en grundläggande fråga. För det andra

203 Prop. 2011/12:106, s. 84. 204 Adrell & Moldén, s. 43. 205 Prop. 1990/91:117, s. 54. 206 Jfr Prop. 1990/91:117, s. 53 f.

att en lagregel med ett krav på fullmäktiges godkännande av beslut kan föranleda problem i förhållande till associationsrättsliga regler.207 Det finns dock anledning att kort kommentera dessa skäl. Det första ger uttryck för att regeringen tycks tillskriva bolaget ett långtgående intresse av lojalitet i förhållande till kommunfullmäktige. Stöd för ett sådant ställningstagande går eventuellt att finna i det faktum att styrelsens ledamöter i enlighet med 8 kap. 14 § ABL riskerar att skiljas från sitt uppdrag om de inte agerar i enlighet med kommunens vilja. Något som sannolikt bör utgöra ett effektivt incitament. Å andra sidan gäller att om det kommunala bolagets styrelse fattar ett beslut i strid med fullmäktiges yttrande är beslutet likväl gällande i förhållande till tredje man, inom ramen för 8 kap. 42 § ABL. Det sagda tyder enligt min mening på att regeringen sätter en viss övertro till de kommunala bolagens intresse av att följa fullmäktiges yttrande, även om regeringens påstående i de flesta fall torde vara riktigt. I fråga om huruvida ett godkännandekrav kan komma i strid med aktiebolagsrättsliga regler finns anledning att återkomma till vad som i uppsatsens fjärde kapitel anförts om bolagsorganens kompetens. En föreskrift i bolagsordningen om att styrelsen måste inhämta stämmans, eller i dessa fall fullmäktiges, godkännande inför vissa beslut är i realiteten att likställa med en befogenhetsbegränsning.

Mot bakgrund av att bolagsorganens kompetens bestäms negativt torde inget hinder för att uppställa krav på att inhämta fullmäktiges godkännande inför viktiga beslut föreligga enligt aktiebolagsrätten. Åtminstone inte i den mån ett sådant krav inte åsidosätter bolagsorganens exklusiva kompetens. Att 10 kap. 3 § KL endast utformats som ett krav på fullmäktiges ställningstagande medför emellertid att den faktiska beslutanderätten även fortsättningsvis är förbehållen styrelsen.208

5.2.3 Utse styrelseledamöter

Ett ytterligare krav vid överlämnande av kommunala angelägenheter till kommunala bolag är att fullmäktige enligt 10 kap. 3 § KL ska utse samtliga styrelseledamöter i det kommunala bolaget.209 Även detta har ansetts väsentligt ur kontrollsynpunkt. Bestämmelsen ger uttryck för ett avsteg från den gängse ordning som gäller vid tillsättande av styrelseledamöter i aktiebolag, vilket enligt 8 kap. 8 § ABL är att styrelseledamöterna utses av bolagsstämman. Att stadgandet i 10 kap. 3 § KL likväl är

207 Prop. 1990/91:117, s. 54. 208 Jfr Adrell & Moldén, s. 52. 209 Jfr Prop. 1990/91:117, s. 54.

förenligt med detta följer av 8 kap. 8 § 1 st. andra meningen ABL. Där anges att för det fall det föreskrivs i bolagsordningen kan en eller flera styrelseledamöter utses på annat sätt. Av det sagda kan således utläsas att en nödvändig förutsättning för fullmäktiges rätt att utse styrelseledamöter, och i förlängningen ett kompetensenligt överlämnande av kommunala angelägenheter, är att denna rättighet kommer till uttryck i bolagsordningen. Det är vidare av intresse att notera att lag (1992:339) om proportionella val är tillämplig på fullmäktiges val av styrelseledamöter.210 Det innebär att om någon yrkar på det ska valet ske proportionellt bland fullmäktiges partier. Det får i sammanhanget anses intressant att oberoende av om ett sådant yrkande framställs eller inte medger 10 kap. 3 § KL en möjlighet för fullmäktige att placera sina egna ledamöter i det kommunala bolagets styrelse. Det är inte svårt att tänka sig att personella kopplingar mellan kommunen och bolagsstyrelsen, eller rent av fullständig koherens mellan bolagsstyrelsens och kommunstyrelsens eller fullmäktiges ledamöter, i realiteten möjliggör en mer långtgående kontrollmöjlighet för kommunen än lagrummet vid en första anblick indikerar.

5.2.4 Utse lekmannarevisorer

De kommunala bolagen är i upphandlingsrättsligt hänseende formellt skilda från kommunen. De utgör således fristående enheter. Den verksamhet som bedrivs i de kommunala bolagen är emellertid likväl kommunal, vilket får implikationer för den grad av tillsyn som krävs i de kommunala bolagen. Fullmäktige ska således, vid sidan av att utse samtliga styrelseledamöter i helägda kommunala bolag, enligt 10 kap. 3 § KL utse minst en lekmannarevisor som ska granska verksamheten i kommunala bolag.211

Lekmannarevisorer är ett aktiebolagsrättsligt bolagsorgan och utses i allmänhet av bolagsstämman i enlighet med 10 kap. 8 § ABL.212 Liksom för styrelseledamöter är det emellertid möjligt att göra avsteg från denna ordning förutsatt att föreskrift därom intas i bolagsordningen. Således förutsätter ett kompetensenligt överlämnande av kommunala angelägenheter till kommunala bolag att en föreskrift om fullmäktiges rätt att utse lekmannarevisorer intagits i bolagsordningen. I propositionen kan utläsas att lekmannarevisorer anses utgöra ett väsentligt inslag i säkerställandet av insyn i och

210 Örnberg, s. 331.

211 Prop. 2011/12:106, s. 79. 212 Stattin 2011, s. 147 och s. 151.

kontroll över kommunal verksamhet i svenska kommunala bolag.213 I synnerhet då lekmannarevisorer i allmänhet är personer med särskild anknytning till samt kompetens och insikt i den verksamhet som bedrivs i bolaget.214 Att så är fallet blir särskilt tydligt mot bakgrund av att det i bolagsordningen i kommunala bolag måste intas ett kommunalt ändamål vars innebörd är att vinstsyftet enligt 3 kap. 3 § ABL inte gäller för bolaget.215

Det har i doktrinen uttalats att det torde vara förenat med betydande svårigheter för styrelsen och aktieägarna att bedöma om verksamhetens ändamål fullgörs i bolag som inte bedrivs i vinstsyfte. Det sagda kan jämföras med att frågan om verksamheten genererar vinst exempelvis framgår av balansräkningen.216 Det finns därför beaktansvärda skäl som talar för att i större utsträckning tillgodose en löpande granskning i kommunala bolag, där det kommunala ändamålet ger uttryck för både ett syfte och verksamhetsföremål som inte är att bereda aktieägarna vinst.217

Lekmannarevisorernas uppgifter framgår endast delvis av lagtext och förarbeten.218

Av 10 kap. 3 § ABL kan dock utläsas att lekmannarevisorer löpande ska granska om bolagets verksamhet sköts ändamålsenligt, att bolagets ekonomiska resurser nyttjas på ett tillfredsställande sätt och att bolagets interna kontroll är tillräckligt effektiv. I bedömningen av verksamhetens ändamålsenlighet ligger att kontrollera om verksamheten bedrivs i linje med, och verkar för att uppfylla, det kommunala ändamål som införts i bolagsordningen.219 I framställningen har tidigare konstaterats att bolagsstämman inom ramen för sin, och i viss mån styrelsens, kompetens kan lämna bindande anvisningar till styrelsen. Det har vidare konstaterats att om förutsättningarna för överlämnande av kommunala angelägenheter till kommunala bolag enligt 10 kap. 3 § KL är uppfyllda, finns det inget som hindrar att ytterligare direktiv utfärdas i form av anvisningar.220 Det har mot denna bakgrund ansetts lämpligt att lekmannarevisorerna även ska granska i vilken utsträckning det kommunala bolaget efterkommit sådana stämmoanvisningar och i vilken utsträckning övriga interna styrmedel som används i bolaget är

213 Prop. 1997/98:99, s. 171. 214 A.prop. s. 215 Se ovan avsnitt 5.2.1. 216 Jfr Kastberg, s. 225. 217 Stattin 2011, s. 148. 218 A.a. s. 150. 219 Kastberg s. 225 f.

tillfredsställande.221 Granskningen av den interna kontrollen inriktas på att de kontrollrutiner som finns är tillfredsställande och effektiva.222

Mot bakgrund av vad som framförts ovan kan konstateras att lekmannarevisorerna fyller en väsentlig funktion för att säkerställa den kontroll kommuner utövar över sina kommunala bolag. Lekmannarevisorerna tillför genom sin granskning en tillsyn som säkerställer att de aktiebolagsrättsliga och kommunalrättsliga styrmedel som presenterats i denna framställning får ett reellt och effektivt genomslag. Därutöver fullgör lekmannarevisorerna en särskild granskning av de kommunala aspekterna på verksamheten och garanterar den kommunala insynen.223 Därmed kan enligt min mening antas att kravet på lekmannarevisorer i betydande utsträckning bidrar till säkerställandet av kommunens kontroll över de kommunala bolagen och i förlängningen kommunens möjlighet att tillämpa in house-undantaget vid anskaffningar från dessa bolag.