Omedelbart omhändertagande av barn - med fördröjning

Juridiska institutionen Vårterminen 2018

Examensarbete i civilrätt, särskilt familjerätt 30 högskolepoäng

Omedelbart omhändertagande av barn - med fördröjning

Emergency care order of children - with delay

Författare: Lisa Edberg

Handledare: Professor Anna Singer

1

Innehållsförteckning

1 Uppsatsämnet ... 3

1.1 Bakgrund ... 3

1.2 Syfte ... 4

1.3 Avgränsningar ... 4

1.4 Metod och material ... 5

1.5 Dispositionen ... 6

2 Barns rätt ... 8

2.1 Inledning ... 8

2.2 Definitionen av barn ... 8

2.3 EKMR artikel 2, 3 och 8 ... 10

2.4 Barns egna rättigheter ... 11

2.4.1 En målsättning och moralisk förpliktelse ... 11

2.4.2 FN:s konvention om barnets rättigheter ... 12

2.5 Barnets bästa ... 13

3 Barns rätt - vuxnas ansvar ... 17

3.1 Inledning ... 17

3.2 Vårdnadshavares ansvar ... 17

3.3 Socialtjänstens ansvar ... 17

3.3.1 Förhållandet mellan socialtjänsten och socialnämnden ... 17

3.3.2 Socialtjänstens särskilda ansvar för barn ... 18

3.3.3 God förvaltning ... 18

4 Omhändertagande av barn ... 22

4.1 Inledning ... 22

4.2 Vård med stöd av LVU ... 22

4.3 Omedelbart omhändertagande ... 24

4.4 Riskbedömningen enligt LVU 2 § ... 25

4.4.1 En balansgång mellan förutsebarhet och flexibilitet ... 25

4.4.2 Vägledning från praxis ... 26

4.4.3 Ett ”beslut” som inte kritiseras ... 28

4.5 Europadomstolen om omhändertagande av barn ... 30

4.6 Föräldraperspektivets företräde framför barnperspektivet ... 33

5 Orosanmälan om barn ... 35

5.1 Inledning ... 35

5.2 Anmälan om missförhållanden ... 35

5.2.1 Vem är anmälningspliktig? ... 35

5.2.2 Ärendehandläggningen enligt SoL ... 35

5.2.3 Motstående intressen i lagstiftningen ... 36

2

5.3 Anmälan utanför socialtjänstens ordinarie kontorstid ... 38

5.3.1 Social jour ... 38

5.3.2 Ordvalet bör ... 39

5.3.3 Information om jourverksamheten... 40

5.4 Sjukvårdspersonalens orosanmälan ... 42

6 Hur väl fungerar barnskyddsarbetet? ... 45

6.1 Inledning ... 45

6.2 Behovet av en social jour ... 45

6.3 Andra faktorer som påverkar barnskyddsarbetet ... 47

6.3.1 Handläggningstiden ... 47

6.3.2 Gråzonen mellan SoL och LVU ... 47

6.4 Förebyggande beslut gällande det ofödda barnet ... 48

7 Avslutande ord ... 51

Bilaga ... 53

Källförteckning ... 56

3

1 Uppsatsämnet

1.1 Bakgrund

Barnets bästa är ett begrepp som ofta används i rättsliga sammanhang där barnets rätt att få sina behov och intressen tillgodosedda aktualiseras. Vad som avses med barnets bästa är emellertid inte möjligt att närmare definiera eftersom det är det enskilda barnets bästa som ska vara avgörande i varje fall. Ett omhändertagande av ett spädbarn är i allra högsta grad en åtgärd som rör barnet ifråga och barnets bästa ska därför vara avgörande för ett sådant beslut (LVU

1 § st. 5) . Socialtjänstens skyldighet att verka för barnets bästa kommer dels till uttryck i en övergripande målsättning i SoL

1:2 som gäller vid alla beslut enligt SoL, dels i ett särskilt ansvar för barn i SoL 5:1 där det bland annat framgår att socialnämnden ska bedriva ett förebyggande arbete för att förhindra att barn far illa.

Under 2016 omhändertogs sammanlagt 752 nytillkomna

unga omedelbart enbart på grundval av brister i hemmiljön. Av dessa var 174 barn mellan 0-3 år.

Någon närmare statistik över hur siffrorna var fördelade på åldrarna 0-3 år finns inte. Det går med andra ord inte att utläsa hur många av dessa omedelbara omhändertaganden som ägde rum i samband med förlossningen. I ett samtal med avdelningscheferna på BB Varberg inför valet av detta uppsatsämne berättar de att personalen på förlossningen och BB ofta känner olust och osäkerhet inför en situation där en orosanmälan beträffande ett nyfött barn måste upprättas. Osäkerheten är särskilt påtaglig i de fall när en orosanmälan behöver lämnas inför eller under helgdagar.

Olustkänslan är svår att råda bot på eftersom det kan sägas ligga i sakens natur att en olustig känsla uppstår när ett nyfött barn riskerar att fara illa.

Osäkerheten däremot är bekymrande, eftersom en orosanmälan om ett nyfött barn kan vara livsavgörande för barnet ifråga.

Det är fall såsom det 2017 uppmärksammade Kristianstadsfallet som gör att frågan ställs på sin spets. I detta fall dömdes pappan till ett nyfött barn för synnerligen grov

1 Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga.

2 Socialtjänstlag (2001:453).

3 Med nytillkomna avses barn och unga som inte varit placerade för vård utanför hemmet med stöd av SoL eller LVU under de 5 år som föregick 2016.

4 Socialstyrelsen, Statistik om socialtjänstinsatser till barn och unga 2015 och 2016.

5 Edberg och Pehrsson, personlig kontakt.

4

misshandel på sin dotter. Barnet som dog av sina skador blev endast drygt fyra veckor gammal. Det visade sig att hon bland annat hade ett fyrtiotal frakturer, varav häften av dem var gamla.

Dessvärre är detta inget unikt fall och utan att gå närmare in på Kristi- anstadsfallet kan det konstateras att det finns anledning att närmare granska förutsättning- arna för samhället att ingripa innan barnet kommer till skada.

Ett nyfött barn är särskilt utsatt inte bara för att det är fysiskt skört och är helt beroende av vuxna, det har dessutom svårt att göra sig förstådd. Ju yngre ett barn är, desto större beroendeställning har barnet i förhållande till vårdnadshavare och andra vuxna. De första levnadsåren anses också ha särskild betydelse för barnets vidare utveckling.

Det finns anledning att närmare granska om regleringen som möjliggör ett omhändertagande av spädbarn tillgodoser barnets bästa. Det kan med utgångspunkt i de regler som är tillämp- liga ifrågasättas om och hur barnets behov av skydd tas tillvara under administrationstiden och hur omedelbart ett beslut om omedelbart omhändertagande i realiteten kan fattas. En situation som ställer frågan på sin spets är vilka förutsättningar det finns för att kunna beakta barnets bästa i en situation där en kvinna föder barn en fredagseftermiddag och planerar att gå hem med sitt nyfödda barn dagen efter, när det finns tydliga indikationer på att barnet riskerar att fara illa. Vilka möjligheter har socialtjänsten att ingripa utanför deras ordinarie kontorstid?

1.2 Syfte

Syftet med uppsatsen är att kritiskt granska hur omedelbart ett beslut om omedelbart omhändertagande av ett nyfött barn kan verkställas, när barnet ifråga riskerar att skadas i sin hemmiljö. Med utgångspunkt i den lagstiftning som möjliggör socialtjänstens barn- skyddsarbete kan det särskilt ifrågasättas hur barnets behov av skydd tas tillvara under administrationstiden, både under och efter kontorstid.

1.3 Avgränsningar

Uppsatsen är avgränsad till omedelbara omhändertagande, dvs. tiden före ett beslut om vård med stöd av LVU. Av den anledningen behandlas det inte närmare hur vården ser ut

6 Mål nr. B 2212-17.

7 Grönwall & Holgersson, Socialtjänsten: handboken om SoL, LVU och LVM, s. 375.

5

efter att ett beslut om vård tagits, hur umgänge med barnets biologiska föräldrar ska ske och när vården ska upphöra. LVU behandlas inte i sin helhet och de rättsregler som tas upp behandlas heller inte uttömmande. Endast de delar som är relevanta för uppsatsens fråga ges utrymme.

1.4 Metod och material

Som utgångspunkt används en rättsdogmatisk metod, då uppsatsen tar avstamp i tillämp- liga rättskällor för att fastställa gällande rätt. De rättskällor som används är lagar, förar- beten, rättspraxis och doktrin på området. Förarbeten, rättspraxis och doktrin har till syfte att ge en anvisning om hur gällande rätt ska förstås och därmed ange förutsättningarna för ett beslut om omhändertagande av barn. Förarbetena ger uttryck för lagstiftarens vilja och spelar således en särskilt viktig roll i denna uppsats eftersom rekvisiten LVU är relativt öppna och allmänt formulerade.

Utöver svensk lagstiftning används också tillämpliga bestämmelser i EU:s stadga

, EKMR

och FN:s konvention om barnets rättigheter (BK). Sverige är sedan 1995 medlem i Europeiska unionen (RF

1:10). I fördraget om Europeiska unionen artikel 6.1 fastställs att de rättigheter, friheter och principer som slås fast i EU:s stadga ska ha samma rättsliga värde som fördragen och utgör således primär EU-lagstiftning. EKMR har inkorporerats i svensk rätt, vilket innebär att det i nationell lagstiftning framgår att den ursprungliga konventionstexten gäller som inhemsk författning.

Beträffande EKMR regleras detta i RF 2:19. BK är bindande, men har till skillnad från EKMR endast ratificerats och gäller därför inte som svensk lag.

Eftersom denna uppsats inte enbart syftar till att fastställa gällande rätt, utan också att analysera rätten används i viss mån även andra än de traditionella rättskällorna. Av den anledningen kan metoden för denna uppsats snarare beskrivas som rättsanalytisk än rätts- dogmatisk.

Som komplement till de traditionella rättskällorna används därför även JO:s

8 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2007/C 303/01).

9 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

10 Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform.

11 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s. 84.

12 SOU 2017:6, s. 107.

13 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 45 ff.

6

ämbetsberättelser, barnrättskommitténs kommentarer, socialtjänstens allmänna råd och andra publikationer för att redogöra för olika tolkningar och konkretisera effekterna av gällande rätt. Vidare används också ett hovrättsfall, socialtjänstens senaste statistik över hur många barn som omhändertogs omedelbart 2016 och ett samtal med avdelningsche- ferna på BB Varberg för att beskriva bakgrunden till uppsatsen. Därtill används även en egengjord sökning som visar i vilken utsträckning kommunerna tillhandahåller informat- ion om orosanmälan gällande barn på kommunernas hemsidor. Sökningen redovisas utförligare i en bilaga. Samtliga källor som används som inte utgör rättskällor bidrar mer eller mindre till analysen av gällande rätt genom att åskådliggöra vilka effekter lagstiftningen medför.

Några begrepp används frekvent i denna uppsats och min avsikt med dessa kan behöva tydliggöras. Med barn avses främst spädbarn (0-1 år) om inget annat särskilt framgår. För enkelhetens skull används förälder och vårdnadshavare synonymt, trots att alla föräldrar inte är vårdnadshavare och att vårdnadsansvaret undantagsvis kan tillkomma någon annan än en förälder.

Vidare används för tydlighetens skull Högsta förvaltningsdomstolen genomgående, även på de rättsfall som gäller tiden före 2011 trots att domstolens benäm- ning vid tidpunkten för avgörandet var Regeringsrätten.

1.5 Dispositionen

Efter detta inledande avsnitt om uppsatsämnet, ges i avsnitt två en generell beskrivning av barns rätt med utgångspunkt i svensk lagstiftning, EKMR, EU:s stadga och BK. I detta avsnitt definieras även vad som avses med den rättsliga benämningen barn och vad som i rättslig mening avses med barnets bästa. I avsnitt tre belyses vårdnadshavarens och socialtjänstens ansvar att tillgodose barns rätt till god omvårdnad. I detta ansvar berörs också de principer som socialtjänsten har att beakta i sitt barnskyddsarbete. Avsnitt två och tre används därefter som grund för avsnitt fyra där förutsättningarna för ett beslut om omhändertagande med stöd av LVU undersöks. Därefter lyfts betydelsen av orosanmäl- ningar om barn fram i avsnitt fem, vilket omfattar anmälningsskyldigheten och förutsätt- ningarna för att lämna en orosanmälan. Sjukvårdspersonalens möjligheter att lämna en orosanmälan betonas särskilt. I detta avsnitt berörs också socialnämndens ärendehand-

14 Se t.ex. FB 6:8.

7

läggning. I avsnitt sex läggs tonvikten på hur väl barnskyddsarbetet fungerar med

utgångspunkt i de tidigare avsnitten. Uppsatsen avlutas med ett fiktivt exempel i avsnitt

sju som har till syfte att konkretisera effekterna av gällande rätt beträffande social jour.

8

2 Barns rätt

2.1 Inledning

För att kunna tala om samhällets möjlighet att ingripa när ett barn riskerar att fara illa kan det vara lämpligt att först klargöra vilka rättigheter som aktualiseras i dessa situationer, både inom ramen för svensk rätt och inom internationell rätt. Det finns många internat- ionella regleringar på familjerättens område. Eftersom denna uppsats inte avser att ge någon övergripande redogörelse för familjerätten i allmänhet behandlas endast de bestäm- melser i EKMR, EU:s stadga och BK som är intressanta för frågan.

2.2 Definitionen av barn

Först bör någonting sägas om begreppet barn, då detta begrepp används frekvent såväl i BK som i svensk lagstiftning. I BK artikel 1 och i SoL 1:2 st. 3 definieras barn som varje människa under 18 år. I LVU används förutom begreppet barn även den unge och ungdom utan någon uttrycklig definition av vad som avses. I LVU 1 § st. 2 anges att vård enligt LVU bereds den som är under 18 år och i vissa fall den som är under 20 år. Det finns således ingen entydig definition av begreppet barn. Trots att den övre åldersgränsen för vem som är att definiera som ett barn inte är alldeles klar, faller en närmare diskussion om den övre åldersgränsen utanför syftet med denna uppsats. Istället är det den undre åldersgränsen som är intressant. Det framgår varken av svensk lagstiftning, EKMR eller BK vilken den undre gränsen är. För en del kan det anses självklart att ett barn är varje levande människa som är född och tills att den uppnår en viss bestämd ålder. Tidpunkten för födelsen är åtminstone startpunkten för hur ålder beräknas och när en människa i Sve- rige omfattas av rättsordningens fulla skydd.

Det innebär förenklat att förtidigt födda barn i exempelvis graviditetsvecka 28 har samma rättigheter som vilken annan människa som helst, medan ett ofött ”barn” i samma eller en senare graviditetsvecka inte har det.

FBFL

24 § st. 4 kan i sammanhanget skapa viss förvirring då det i bestämmelsen anges att ett barns födelse ska anmälas till Skatteverket även om barnet avlidit efter graviditets- vecka 22 och därmed är dödfött. I förarbetena till denna paragraf benämns även dödfödda

15 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 25 f.

16 Folkbokföringslag (1991:481).

9

som barn.

Benämningen barn kan ge indikationen att fostret ändå är att betraktas som ett barn efter graviditetsvecka 22. Ofödda barns intressen får dock ofta stå tillbaka för den gravida kvinnans intressen, då hennes rätt att bestämma över sin kropp anses överväga samhällets intresse av att skydda ett ofött barn. Ett tydligt exempel på detta är att en kvinna enligt svensk rätt som utgångspunkt själv kan bestämma att graviditeten ska avbrytas genom abort fram till och med graviditetsvecka 18. Efter graviditetsvecka 18 får abort endast göras med Socialstyrelsens tillstånd och om det föreligger särskilda skäl. Ett sådant tillstånd får emellertid inte lämnas om fostret kan antas vara livsdugligt.

I fallet Vo mot Frankrike ställdes Europadomstolen inför frågan om rätten till liv i EKMR artikel 2 även omfattar det ofödda barnet. Frågan uppstod med anledning av en felbehandling av en gravid kvinna som gjorde att kvinnan ifråga var tvungen att genomgå en abort. Europadomstolen konstaterade i detta fall att det i de europeiska rättssystemen inte finns någon enhetlig uppfattning om ett ofött barn omfattas av rätten till liv i EKMR artikel 2. Europadomstolen uttalade att det varken var lämpligt eller överhuvudtaget möj- ligt att ge ett generellt svar på frågan. I det aktuella fallet ansågs frågan dessutom över- flödig eftersom en kränkning oavsett vad inte förelåg, då det konstaterades att fransk rätt saknade tillräckligt rättsskydd för rätten till liv.

BK:s tystnad om det ofödda barnet är ett medvetet val för att skapa utrymme för kon- ventionsstaterna att själva avgöra vem som är att anse som ett barn. Exempelvis har Argentina deklarerat att BK artikel 1 omfattar varje mänsklig varelse från tidpunkten för befruktning och Vatikanstaten har på ett liknande sätt deklarerat att BK skyddar barnet både före och efter förlossning.

Med beaktande av det ovanstående kan konstateras att det onekligen finns olika upp- fattningar om när livet anses börja och därmed när en människa är att anse som ett barn.

Barns rättsliga ställning före födelsen har betydelse för när ett beslut om omedelbart omhändertagande som tidigast kan tas, vilket undersöks närmare i 6.4.

17 Prop. 2012/13:120, s. 111 f.

18 Abortlag (1974:595), 1 och 3 §§.

19 Vo v. France appl. 53924/00, 08.07.2004.

20 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 25.

10 2.3 EKMR artikel 2, 3 och 8

Oberoende av Europadomstolens ovilja att i fallet Vo mot Frankrike besvara frågan om rätten till liv i EKMR artikel 2 även omfattar det ofödda barnet, kan det slås fast att åtminstone alla födda människor omfattas av de mänskliga rättigheterna som kommer till uttryck i EKMR. Trots att EKMR inte explicit tar sikte på barns rättigheter ska särskilt tre artiklar lyftas fram som kan få betydelse i situationer där ett barn far illa. Det är artiklar som också påverkar hur svenska lagar och bestämmelser ska tolkas. Det är dels det grund- läggande skyddet i EKMR artikel 2 och 3 som skyddar rätten till liv och förbjuder omänsklig eller förnedrande behandling, dels EKMR artikel 8 som stadgar rätten till respekt för privat- och familjeliv. EKMR artikel 2 och 3 innebär en skyldighet för kon- ventionsstaterna att ge enskilda rättsligt skydd för sitt liv och skydd mot omänsklig eller förnedrande behandling. Detta kan sägas utgöra ett grundläggande skydd för barns upp- växtmiljö. Europadomstolen har i två fall uttalat att Storbritannien brutit mot EKMR artikel 3 på grund av att myndigheterna underlåtit att utreda och ingripa i fall där myn- digheterna har varit medvetna om att barn levt under omänskliga förhållanden.

Vad som avses med omänskliga förhållanden kan liksom gällande förnedrande behandling inte definieras närmare eftersom det kan röra sig om handlingar av mycket skiftande art. Det kan dock framhållas att omänsklig eller förnedrande behandling ska tolkas restriktivt och kräver att handlingen uppfyller en viss grad av brutalitet eller hänsynslöshet.

EKMR artikel 8 slår fast rätten till respekt för privat- och familjeliv. Artikeln innebär dels att staten inte får göra orättfärdiga ingrepp i enskildas privat- och familjeliv, dels en skyldighet för staten att vidta positiva åtgärder för att skydda den enskildas privat- och familjeliv. Konventionsstaten behöver således vidta både lagstiftningsåtgärder och ett konkret skydd mot övergrepp i vissa specifika situationer.

Ett myndighetsbeslut som innebär att ett barn tvingas skiljas från sina föräldrar utgör ett ingrepp i föräldrarnas och ofta även i barnens rätt som kommer till uttryck i EKMR artikel 8.

En inskränkning i denna rättighet är endast rättfärdigad om det finns lagstöd för en sådan åtgärd och om det

21 Z. and others v. United Kingdom appl. 29392/95, 10.05.2001 och E. and others v. United Kingdom appl. 33218/96, 26.11.2002.

22 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 78.

23 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s. 87.

24 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 410.

11

i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till exempelvis skydd för andra personers fri- och rättigheter, hälsa eller moral (EKMR artikel 8.2). Detta ger upphov till en avvägning som utvecklas närmare i 4.5.

2.4 Barns egna rättigheter

2.4.1 En målsättning och moralisk förpliktelse

Förutom de grundläggande rättigheterna som gäller alla människor, behöver barn utöver dem egna rättigheter som avser att skydda, tillvarata och tillgodose barns särskilda behov och intressen. Inför reformeringen av grundlagen föreslog några remissinstanser att en särskild bestämmelse för barn skulle införas i RF kapitel 2. för att åstadkomma en juri- diskt bindande rättighet för barn. Regeringen delade dock inte denna uppfattning, med motiveringen att barns rättigheter i allt väsentligt omfattas av samma skydd som vuxna.

Istället formulerades en övergripande målsättning i RF 1:2 där det stadgas att det allmänna ska verka för att barns rätt tas tillvara. Denna formulering innebär visserligen ingen för- stärkning av barns rättigheter, men förtydligar förhoppningsvis den redan befintliga mål- sättningen beträffande att barn ska betraktas som självständiga individer.

En rättighet karakteriseras ofta genom att en individ har rätt att antingen utkräva eller avstå från en rättighet. En rättighet i den bemärkelsen förutsätter att individen är autonom och i stånd att besluta om den vill förfoga eller utöva rättigheten.

Eftersom barn varken har förmåga eller kompetens att utkräva en rättighet, kan de heller inte utkräva att ett beslut tas i enlighet med deras bästa i FB

, SoL eller LVU. Istället har barnets rätt for- mulerats som ett ansvar för i första hand vårdnadshavaren och i andra hand socialtjänsten som också har det yttersta ansvaret, vilket utreds närmare i 3.2-3.

Inte ens FB 6:1 utgör någon legal rättighet för barn att kräva ett liv i överensstämmelse med innehållet i bestämmelsen, trots formuleringen att ”barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran”. Likt RF 1:2 kan stadgandet i FB 6:1 snarare beskrivas som en målsättning än som en juridiskt bindande rättighet.

25 Prop. 2009/10:80, s. 187.

26 Singer, Barnets bästa, s. 39.

27 Föräldrabalk (1949:381).

28 Leviner & Eneroth, Socialtjänstens ansvar för barn och unga, s. 117.

29 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 435 f.

12

Barns rättigheter berörs också i EU:s stadga artikel 24. I denna artikels första punkt framgår att barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd och i andra punkten anges att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Trots rubriken ”barnets rättigheter” i EU:s stadga artikel 24 menar dock Singer att bestämmelsen mer liknar en moralisk förpliktelse än en rättsligt direkt tillämp- lig bestämmelse.

2.4.2 FN:s konvention om barnets rättigheter

Sverige ratificerade BK 1990 och är därmed förpliktad att följa dess innehåll. Eftersom BK inte har inkorporerats i svensk rätt är dock domstolar och myndigheter inte formellt bundna av BK, men ska vid själva lagtolkningen välja den tolkning som stämmer bäst överens med BK:s innehåll.

Det bakomliggande syftet med BK är att tillgodose barn med egna rättigheter, som kompletterar de allmänna mänskliga rättigheterna som gäller alla människor.

Barn är en särskilt skyddsvärd grupp då de som tidigare nämnts har en begränsad autonomi och inte har möjlighet att själv tillgodose sina intressen i samma utsträckning som vuxna.

Barn behöver därutöver även ett särskilt skydd mot faror som barn svårligen kan skydda sig emot själva och därför är särskilt utsatta för.

Principen om barnets bästa kommer till uttryck i BK artikel 3.1 i vilken det stadgas att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Det skulle kunna tolkas som att barnets bästa ska vara avgörande i dessa åtgärder. Barnets bästa är dock inte alltid avgörande i den svenska lagstiftningen. I SoL 1:2 anges att barnets bästa särskilt ska beaktas vid åtgärder som rör barn, vilket knappast kan sträckas till att barnets bästa ska vara avgörande. Utifrån formuleringen i SoL utgör snarare barnets bästa ett av flera intressen som beaktas, till skillnad från LVU där det explicit anges att barnets bästa ska vara avgörande vid alla beslut (LVU 1 § st. 5). Den engelska originaltexten av BK artikel 3.1 ger visst utrymme även åt andra kolliderande intressen i avvägningen, till skill- nad från den svenska översättningen av artikeln. I den engelska versionen stadgas att bar- nets bästa ska vara a primary consideration. Om barnets bästa ska vara avgörande borde

30 Singer, Barns rätt, s. 17.

31 SOU 2017:6, s. 107.

32 SOU 2017:6, s. 107.

33 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s. 91.

13

formuleringen istället vara the primary consideration. Utifrån denna tolkning borde därför även formuleringen i SoL vara förenlig med BK artikel 3.1. Barnets bästa belyses närmare i 2.5.

Utöver barnets bästa i BK artikel 3.1 anges också barns rätt till liv och utveckling (BK artikel 6), betydelsen av barnets egna åsikter (BK artikel 12) och barns lika värde och lika rättigheter (BK artikel 2) tillhöra de grundläggande artiklar i BK.

Utöver de grundläggande artiklarna är även BK artikel 19 intressant i situationer där barn far illa, eftersom artikeln framhåller barns rätt till skydd från utsatthet i sin hemmiljö. Även pre- sumtionen för att barn inte ska skiljas från sina föräldrar i BK artikel 9.1 är viktig i sam- manhanget och i denna artikel anges också att en sådan separation endast får ske om det är nödvändigt för barnets bästa och efter beslut av behörig myndighet.

2.5 Barnets bästa

Till att börja med kan det kan vara värt att förtydliga att barnets bästa kan ha varierande betydelse beroende på om barnets bästa kommer till uttryck i ett rättsligt eller utomrätts- ligt sammanhang. I en rättslig kontext begränsas innebörden till de områden som rätten kan ha inflytande över och är därför snävare än den utomrättsliga betydelsen som saknar tydliga ramar. I den utomrättsliga bedömningen av vad som är barnet bästa är det upp till var och en att avgöra vad den anser vara barnets bästa. Exempelvis kan en utomrättslig tanke om barnets bästa vara att föräldern ska älska sitt barn, vilket inte kan framtvingas på rättslig väg. Fortsättningsvis är det endast den rättsliga betydelsen av barnets bästa som diskuteras i denna uppsats.

BK och dess princip om barnets bästa slår fast att barn har samma värde som vuxna och att barn på grund av sin sårbarhet är i behov av särskilt skydd och stöd.

Trots att barnets bästa är en grundpelare i BK preciserades aldrig innebörden av barnets bästa un- der utarbetandet av BK. Det finns därför ingen generell mall för hur barnets bästa ska bedömas. Det finns heller ingen vägledning att få från domstolspraxis eller liknande eftersom det varken finns någon internationell domstol eller överstatliga sanktionsmöj- ligheter anslutna till BK. I enlighet med BK artikel 43 finns dock en kommitté för barnens

34 SOU 1997:116, s. 133.

35 SOU 1997:116, s. 125.

14

rättigheter som har till uppgift att granska konventionsstaternas förverkligande av BK:s bestämmelser. FN-kommittén menar att vägledning för hur barnets bästa ska bedömas kan fås genom att BK betraktas i sin helhet, med särskild tyngdpunkt vid de grundläg- gande artiklar som nämndes i 2.4.2.

Enligt barnrättskommittén delar den brittiske familjerättsexperten Eekelaar upp bedömningen av vad som är barnets bästa i två olika metoder, en subjektiv och en objektiv metod. Den objektiva metoden går ut på att beslutsfattaren gör bedömningen utifrån vetenskap och beprövad erfarenhet. Metoden kan delas in i sådana behov som har avgö- rande betydelse för barnets utveckling och andra behov som inte är fullt lika essentiella men fortfarande viktiga. Den subjektiva metoden tar istället sikte på barnets intresse, med avstamp i det berörda barnets uppfattning om vad som är dennes bästa. En kombination av den objektiva och den subjektiva metoden anses ge det bästa underlaget för att bedöma barnets bästa i det enskilda fallet.

Det kan framstå som att en bedömning av vad som är barnets bästa utifrån dessa två metoder är förhållandevis enkel, åtminstone i teorin. San- ningen är dock att ingen av metoderna särskilt lättvindigt kan bockas av. Vad gäller den objektiva metoden menar Leviner att det saknas kunskap om vad som är barnets bästa och att det därför inte finns ett entydigt svar på vad som objektivt är barnets bästa i olika situationer.

Beträffande den subjektiva metoden kan barnets åsikt vara föränderlig från en dag till en annan. Dessutom finns det en överhängande risk att barnets angivna intres- sen är en produkt av föräldrarnas påverkan.

Det är heller inte alldeles givet att den objektiva bedömningen av vad som är barnets bästa alltid överensstämmer med den sub- jektiva bedömningen, vilket i sig ger upphov till avvägningsproblem.

Mattsson utvecklar metoderna ytterligare genom att bena ut vilka olika delar som måste beaktas. En av vågskålarna innehåller barnets egna åsikt, medan den andra vågskå- len rymmer vårdnadshavarens och andra vuxnas uppfattning om barnets bästa. Dessa två vågskålar får därefter vägas mot varandra för att avgöra vilket beslut som är mest pro- portionerligt. Mattsson gör vidare likt Eekelaar en distinktion mellan barnets behov och barnets intresse, där barnets behov avgörs utifrån vad en betraktare anser att barn i all-

36 SOU 1997:116, s. 132 f.

37 SOU 1997:116, s. 134.

38 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s. 340.

39 Prop. 1994/95:224, s. 27.

15

mänhet behöver och barnets intresse bestäms utifrån det enskilda barnets åsikter. Både behov och intressen delar Mattsson därefter upp i antingen typiska eller specifika behov.

Med typiska intressen och behov avses sådant som barn har gemensamt, medan specifika intressen och behov kopplas till det enskilda barnet. Genom denna uppdelning ska de olika delarna i bedömningen tydliggöras.

Svårigheten med att väga olika intressen mot varandra kvarstår dock.

Inte heller i svensk rätt finns någon explicit definition av barnets bästa. Utgångspunk- ten för att avgöra vad som är barnets bästa sker utifrån barnets behov av omsorg, trygghet och god fostran (FB 6:1).

Därtill ska särskild hänsyn tas till risken för att barnet kan fara illa, barnets behov av att ha nära och god kontakt med föräldrarna och barnets egen vilja (FB 6:2a). Det ska dock betonas att detta endast är utgångspunkter för bedömningen då det inte heller i svensk rätt är möjligt att upprätta någon generell lista med rangordnade kriterier för vad som är barnets bästa. Barnets behov skiljer sig åt mellan olika individer och måste därför bedömas i varje enskilt fall efter det enskilda barnets situation och för- utsättningar. Om det fanns en explicit definition av barnets bästa skulle principen dessu- tom riskera att urvattnas eftersom den aktualiseras inom fler än ett område.

Det finns förstås goda skäl till att barnets bästa inte har givits en närmare definition varken i BK eller i svensk rätt. Till att börja med bygger BK på en kompromiss mellan många olika stater. Genom att inte definiera barnets bästa explicit kan principen få olika betydelser beroende på t.ex. kultur och lokala sedvanor, vilket är positivt ur den aspekten att fler länder förmodligen kan tänka sig att ansluta till BK. Ett annat skäl är att det av förklarliga skäl inte är möjligt att slå fast en gång för alla vad barnets bästa är, eftersom en definition av barnets bästa idag kan vara en helt annan om bara några år. Vid bedöm- ningen av barnets bästa måste dessutom hänsyn tas till det enskilda barnets psykiska och fysiska välbefinnande och utveckling, både kort- och långsiktigt.

Det är således viktigt att definitionen av barnets bästa är flexibel inte bara i en internationell konvention utan även inom ramen för svensk rätt. Om inte annat för att välkomna ny kunskap och erfa- renhet allteftersom att sådan växer fram.

40 Mattsson, Barnet som subjekt och aktör, s. 84 f.

41 Singer, Barnets bästa, s. 28.

42 Prop. 1989/90:107, s. 32.

43 Prop. 2002/03:53, s. 77.

16

En flexibel tolkning av barnets bästa är dock inte positiv ur alla aspekter. Om en beslutsfattare är osäker på bedömningen av vad som är det enskilda barnets bästa finns det en risk att den enskilde beslutsfattaren förenklar bedömningen genom att själv sätta upp egna kriterier för vad som generellt är barnets bästa. Därtill finns också en risk för att barnets bästa baseras på generaliseringar och beslutsfattarens egna uppfattningar. Kort sagt finns det alltid en fara att beslutsfattaren inte fattar det beslut som är det mest gynn- samma för det enskilda barnet, om tillämparen ges alltför stort tolkningsutrymme. Det kan också vara svårare att kritisera ett sådant beslut när det inte heller finns tydligt stöd för en sådan kritik.

Det faktum att barnets egen vilja ska tillmätas betydelse vid avgörandet av vad som är barnets bästa leder till särskilda bekymmer när det är fråga om ett beslut om omhänder- tagande av nyfödda barn. Sådana barn har ingen fysisk möjlighet att göra sin mening hörd. Enligt barnrättskommittén visar dock forskning visar att även det yngsta barnet kan bilda sig en åsikt, oberoende av om barnet kan uttrycka sig verbalt. Barnets rätt att uttrycka sin mening och höras i alla frågor som rör barnet enligt BK artikel 12 omfattar således även icke-verbala kommunikationsformer såsom ansiktsuttryck, kroppsspråk och målning.

Det kan ifrågasättas om det är möjligt att konkret kunna utläsa en åsikt hos ett nyfött barn endast genom att läsa av barnets ansiktsuttryck och kroppsspråk. Det kan också ifrågasättas hur rättssäker en sådan avläsning kan anses vara. Det finns skäl att misstänka att dessa uttrycksformer inte heller får betydelse i domstolen eftersom det för- modligen svårligen kan bevisas att dessa uttrycksformer kan hänföras till den aktuella frågan. I SoL 11:10 st. 1 och LVU 36 § uttrycks explicit att barnets mognad och ålder har betydelse för barnets medinflytande och kan därför variera, vilket talar för att ett nyfött barns uppfattning utifrån dessa bestämmelser inte skulle tillmätas särskilt stor betydelse.

Ett nyfött barn har inte den mognad och det förstånd som krävs för att kunna bilda sig en välgrundad åsikt och förstå innebörden av den.

44 CRC/C/GC/12 p. 21.

17

3 Barns rätt - vuxnas ansvar

3.1 Inledning

Som tidigare nämnts utgör barnets rätt till god omsorg ingen utkrävbar rättighet, utan innefattar istället i första hand en skyldighet för vårdnadshavaren och subsidiär skyldighet för socialtjänsten, som också har det yttersta ansvaret. I detta avsnitt beskrivs dessa skyl- digheter närmare och de principer socialtjänsten har att beakta i sitt barnskyddsarbete.

3.2 Vårdnadshavares ansvar

En vårdnadshavare har huvudansvaret för sitt barns behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran tillgodoses (FB 6:1-2). Eftersom barn inte har någon utkrävbar rätt till god omsorg, har föräldrarna som utgångspunkt heller ingen rättslig skyldighet att ge barnet ett liv som överensstämmer med innehållet i FB 6:1 men. 1. Det är först när en handling eller underlåtenhet som är förenad med straffansvar enligt BrB

eller utgör en påtaglig risk för barnets hälsa och utveckling enligt LVU, som ingripanden mot en vårdnadshavare eller dennes rätt som vårdnadshavare blir aktuella. Vårdnadsansvaret kan med andra ord inte inskränkas endast med hänvisning till att vårdnadshavarens uppfostran inte fullt mot- svarar målformuleringen i FB 6:1. Innehållet i FB 6:1 skulle därför snarare kunna besk- rivas som en uppmaning till föräldrar att efter bästa förmåga tillgodose barnets behov.

3.3 Socialtjänstens ansvar

3.3.1 Förhållandet mellan socialtjänsten och socialnämnden

Socialnämnden nämns frekvent i såväl SoL som LVU och kräver därför en närmare pre- sentation. De uppgifter som en kommun har ålagts utföra inom socialtjänsten utförs av den eller de nämnder som kommunfullmäktige bestämmer (SoL 2:4 st. 1). Det bakomlig- gande syftet med att ge kommunfullmäktige denna bestämmanderätt är att staten inte ska bestämma vilka nämnder som ska finnas i varje enskild kommun. Med benämningen socialnämnd i SoL och LVU avses därför den nämnd som utför kommunens uppgifter inom socialtjänsten. Socialnämnden är således ansvarig för alla frågor inom socialtjänsten och ansvarar också för organisationen av förvaltningen. Socialnämnden är en förvalt-

45 Brottsbalk (1962:700).

18

ningsmyndighet som är politiskt tillsatt. Även om det i lagtexten framhålls att det är socialnämnden som i många ärenden fattar beslut, kan dock själva beslutsfattandet i många fall delegeras till förvaltningen och dess företrädare.

3.3.2 Socialtjänstens särskilda ansvar för barn

Socialtjänsten kan i allmänhet sägas utgöra samhällets yttersta skyddsnät.

Socialnämn- den har ett särskilt ansvar för barn i SoL 5:1 där det bland annat framgår att nämnden ska bedriva ett förebyggande arbete för att förhindra att barn far illa och en övergripande målsättning i SoL 1:2 där det anges att socialtjänsten vid åtgärder som rör barn särskilt ska beakta barnets bästa. Socialnämnden ansvarar för att det finns rutiner för att före- bygga, upptäcka och åtgärda risker och missförhållanden inom socialtjänstens verksam- het beträffande barn kommer till uttryck i SoL 3:3a.

En utredning ska enligt SoL 11:1 inledas om det finns en misstanke om att ett barn far illa. Med utredning avses all verksamhet som möjliggör för nämnden att fatta ett beslut i frågan.

Om behov av stöd och hjälp finns ska socialtjänsten bistå med insatser på frivil- lig basis (SoL 4:1). Eftersom vårdnadshavaren bestämmer i frågor som rör barnets per- sonliga angelägenheter, måste alltså insatserna godkännas av barnets vårdnadshavare (FB 6:11). Om inte stöd och hjälp kan ges på frivillig väg, är socialtjänsten förhindrad att agera med stöd av SoL. När frivilliga insatser av olika anledningar inte är möjliga eller när sådana inte bedöms vara tillräckliga kan ett tvångsingripande med stöd av LVU even- tuellt bli aktuellt. LVU är ett komplement till SoL och båda lagarna tillämpas parallellt.

Förutsättningarna för att ingripa med stöd av LVU belyses närmare i 4.2-3.

3.3.3 God förvaltning

Socialtjänsten har i sitt barnskyddsarbete att ta hänsyn till en rad offentligrättsliga princi- per som gäller för all offentlig förvaltning, men också några ytterligare principer som gäller särskilt för den socialrättsliga regleringen. Principerna om legalitet, objektivitet och proportionalitet kan sägas utgöra grunden för god förvaltning.

Legalitetsprincipen kommer till uttryck i RF 1:1 st. 3 där det stadgas att den offentliga makten utövas under lagarna. Med detta avses att all maktutövning fordrar normbunden-

46 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s. 52 f.

47 Prop. 2002/03:53, s. 44.

48 Prop. 1979/80:1, s. 562.

49 SOU 2010:29, s. 23.

19

het och aldrig får utövas godtyckligt.

Med andra ord har socialtjänsten i sin handlägg- ning och i all myndighetsutövning att på ett icke godtyckligt sätt hålla sig inom författ- ningens ramar. Vilket författningsstöd som krävs varierar beroende på hur ingripande myndighetsutövningen är för den enskilde. Ett för den enskilde betungande beslut kräver det starkaste författningsstödet, vilket är stöd i lag.

Ett tvångsingripande med stöd av LVU är en mycket ingripande åtgärd och legalitetsprincipen är därför central i dessa ären- den.

Objektivitetsprincipen behandlas ofta parallellt med likhetsprincipen, eftersom dessa båda principer ofta tenderar att överlappa varandra. Dessa båda principer kommer till uttryck i RF 1:9 i vilken det framgår att förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga uppgifter i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen och iaktta saklig- het och opartiskhet. I enlighet med objektivitetsprincipen får ett förvaltningsorgan vid ett beslutsfattande inte beakta andra omständigheter eller låta sig påverkas av andra intressen än de som framgår av författningen.

Med andra ord innebär opartiskheten att social- tjänsten ska vara objektiv i sin ärendehantering. Vidare fordras ett tillfredsställande och tillförlitligt beslutsunderlag för att uppnå kravet på saklighet.

Likhetsprincipen tar i sin tur sikte på att socialtjänsten vid rättstillämpningen ska beakta allas likhet inför lagen, vilket innebär att beslutfattande ska ske konsekvent utifrån gällande rätt.

I barnskydds- ärenden är kravet på likabehandling emellertid inte okomplicerat eftersom de enskilda ärendena ofta är komplexa och påverkas av vårdnadshavarens inställning. Till det kan tilläggas att kommunerna har förhållandevis stor möjlighet att utforma egna rutiner och riktlinjer för ärendehantering. Det går därför inte att bortse från att kommuner och inte minst att socialsekreterare kan hantera liknande ärenden olika.

Den tredje och sista principen som utgör grunden för god förvaltning är proportional- itetsprincipen. Denna princip blir aktuell när det i författningen ges ett visst utrymme för myndigheten att bestämma om, hur och i vilken utsträckning myndighetsutövningen ska

50 Bull & Sterzel, Regeringsformen: en kommentar, s. 49.

51 Sterzel, Legalitetsprincipen, s. 82 f.

52 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s. 169.

53 Strömberg & Lundell, Allmän förvaltningsrätt, s. 71.

54 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s. 170.

55 Lerwall, Den kommunala likställighetsprincipen, s. 192 f. och Strömberg & Lundell, Allmän för- valtningsrätt, s. 73.

56 SOU 2009:68, s. 224 och Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s. 169 f.

20

användas i det enskilda fallet. Det finns emellertid vissa yttre ramar även för dessa situ- ationer och åtgärden måste fortfarande stå i överensstämmelse med verksamhetens ända- mål. I korthet ska de medel som används för att nå ett visst mål stå i rimligt förhållande till det eftersträvade målet. Principen ger upphov till en avvägning mellan olika intressen, som genererar både vinst och skada. För att pröva om en åtgärd är proportionerlig bör det utrönas om åtgärden leder till det eftersträvade resultatet, därefter bör det undersökas om det finns mindre ingripande åtgärder för att uppnå ett likvärdigt resultat och slutligen om vinsterna med åtgärden överväger de skador som åtgärden medför. Proportionalitetsprin- cipen är nödvändig för att upprätthålla rättssäkerheten och motverka godtycklig myndig- hetsutövning.

Proportionalitetsprincipen kommer till uttryck i EKMR artikel 8 genom att en inskränkning i rätten till privat- och familjeliv endast är godtagbar om det finns lagstöd för en sådan åtgärd och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt för att skydda något av de i artikeln uppräknade intressena. Varken SoL eller LVU innehåller någon bestämmelse som ger direkt uttryck för proportionalitetskravet i ärenden där barn far illa. Det skulle emellertid kunna sägas finnas en inneboende proportionalitetsprincip i LVU genom att det är en sista utväg i ett ärende där barn är i behov av vård som inte kan tillgodoses på frivillig basis (LVU 1 § st. 1-2). Likaså kan proportionalitetsbedömningen skymtas i SoL 11:2 st. 2, vilken utreds närmare i 5.2.3.

Utöver dessa allmänna offentligrättsliga principer finns också några specifika princi- per att beakta i den socialrättsliga regleringen i form av helhetssyn, frivillighet, det före- byggande perspektivet och att ta tillvara den enskildes egna resurser. Dessa principer utgör de grundläggande målsättningarna och värderingarna som låg till grund för 1980- års

socialtjänstlag och som alltså gäller än idag. Principerna har inte endast till syfte att vara vägledande för socialtjänstens praktiska verksamhet, utan ger även uttryck för den människosyn som präglade reformarbetet med den nya socialtjänstlagen.

Med helhetssyn avses att den enskildes sociala situation tillsammans med det föreva- rande problemet ska betraktas i förhållande till hela den sociala omgivningen. Med andra ord ska den enskildes förhållande betraktas i en vidare mening än bara till individen och dennes närmaste. Orsaker och lösningar på det aktuella problemet ska också sökas i de

57 Bull & Sterzel, Regeringsformen: en kommentar, s. 93.

58 Socialtjänstlag (1980:620), som ersatts av nuvarande socialtjänstlag (2001:453).

59 Prop. 2000/01:80, s. 81.

21

förutsättningar som samhället ger. Ärendehandläggningen ska vidare bygga på respekt för den enskildes frivillighet, självbestämmanderätt och integritet. Vård- och behand- lingsinsatser är som utgångspunkt frivilliga och verksamheten ska sträva efter att den enskilde frigör och utvecklar sina egna resurser.

Socialtjänsten ska således kunna utgå från att den enskilde själv vet vad denne behöver.

När det gäller barn är det dock vård- nadshavaren som i enlighet FB 6:11 bestämmer vad barnet behöver och som därmed avgör om socialtjänsten med stöd av SoL kan bistå med insatser.

60 Prop. 1979/80:1, s. 207 f.

61 Fridström Montoya, Introduktion till socialtjänstlagstiftningen, s. 59.

22

4 Omhändertagande av barn

4.1 Inledning

Ett beslut om att skilja ett barn från sina föräldrar utgör som tidigare nämnts ett ingrepp i föräldrarnas och ofta även i barnens rätt till respekt för familjeliv (EKMR artikel 8).

För att ändå kunna vidta en sådan åtgärd måste legalitetskravet vara uppfyllt. För att uppnå legalitet måste det finnas stöd i lag och lagen måste i sin tur vara förutsebar och tillgäng- lig.

Lagstödet i svensk rätt för att omhänderta ett barn och därmed inskränka föräldrars och barns rätt till familjeliv finns i LVU.

4.2 Vård med stöd av LVU

LVU är tillämplig på barn om det föreligger ett missförhållande i hemmet och om miss- förhållandet medför en påtaglig risk för att barnets hälsa och utveckling skadas (LVU 2 §). Vidare krävs enligt LVU 1 § att den nödvändiga vården inte kan ges på frivillig väg och att den är förenlig med barnets bästa. I vissa fall kan dock LVU tillämpas trots att det föreligger ett samtycke, om t.ex. samtycket ifråga väntas återkallas eller om föräldrarna befaras störa eller omöjliggöra barnets vård.

Enligt LVU 2 § kan ett missförhållande i hemmet bestå av fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsor- gen eller något annat förhållande i hemmet. För att få större klarhet i vad som avses med de olika rekvisiten i LVU ges viss vägledning i förarbetena till LVU.

Enligt förarbetena till LVU omfattar fysisk misshandel även ringa misshandel, såvida det inte är fråga om en enstaka oöverlagd handling. Om det rör sig om en misshandel av allvarligare slag är presumtionen att barnet ifråga ska beredas vård utanför hemmet. Sär- skilt när det gäller yngre barn är det oftast oundvikligt att barnet separeras från sin vård- nadshavare.

Psykisk misshandel innefattar det psykiska lidande ett barn utsätts för genom systematiska kränkningar, terrorisering och nedvärdering. Barn som bevittnar våld i hemmet anses också utsättas för psykisk misshandel.

Med otillbörligt utnyttjande

62 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 410.

63 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s. 87.

64 Fahlberg & Larsson, Socialtjänstlagarna, s. 115.

65 Prop. 1989/90:28, s. 107.

66 Prop. 2002/03:53, s. 82.

23

avses t.ex. sexuellt utnyttjande eller alltför ansträngande kroppsarbete. Brister i omsorgen innefattar t.ex. allvarlig misskötsel av barnets hygien, mat, kläder eller behövlig sjukvård.

Andra situationer som omfattas av brister i omsorgen är om vårdnadshavarna allvarligt eftersätter barnets behov av känslomässig trygghet och stimulans eller om de placerar barnet i en för barnet skadlig miljö. Något annat förhållande i hemmet tar sikte på miss- förhållanden som beror på någon annan i hemmet än vårdnadshavaren eller där föräldern överhuvudtaget inte knyter an till sitt barn. En situation där föräldern lever i sjuklig sym- bios med barnet är ett annat exempel. Hemmet omfattar föräldrahem, annat hem där bar- net stadigvarande bor eller ett annat hem där föräldrarna är i stånd att ta hem barnet.

Hemmet tar heller inte endast sikte på själva bostaden i sig, utan alla situationer där barnet står under en fostrares inflytande.

Med påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas avses en risk som inte är övergående eller ringa. Risken får heller inte vara obetydlig, oklar, avlägsen eller grunda sig på subjektiva antaganden. Det ska kunna konstateras att risken för skada har en sådan inverkan på barnets hälsa eller utveckling att det finns ett tydligt vårdbehov. Det måste dessutom föreligga konkreta omständigheter som gör att det finns en risk för skada.

Samtidigt understryks i förarbetena till LVU att vårdbehovet inte får bygga på förutsätt- ningen att en redan konstaterad skada uppstått hos barnet. I sådant fall skulle LVU inte skydda barn från att ta skada.

Riskrekvisitet kan sägas ange en viss grad av säkerhet beträffande att en framtida skada kan uppstå.

Med att hälsa och utveckling skadas avses att barnets fysiska hälsa eller sociala utveckling skadas. Det innefattar också ett barns psykiska lidande av att bli utsatt för ett ständigt och återkommande beteende hos en vårdnadshavare, som orsakas av t.ex. ett psykiskt tillstånd, alkohol eller droger.

Som nämnts ovan är barnets bästa avgörande för ett beslut om vård enligt LVU 1 § st. 5. Det innebär att även om övriga rekvisit i LVU är uppfyllda faller det slutgiltiga avgörandet på om vård med stöd av LVU är det enskilda barnets bästa. Barnets bästa får sitt unika innehåll i varje enskilt fall, vilket innebär att vissa brister som riskerar att skada

67 Prop. 1989/90:28, s. 107 f.

68 Prop. 1989/90:28, s. 61 f. och 107.

69 Kaldal, Parallella processer, s. 281.

70 Prop. 1989/90:28, s. 107.

24

ett barn inte nödvändigtvis behöver påverka ett annat barns hälsa och utveckling i samma utsträckning. Ålder och mognad är centrala faktorer som har betydelse för denna bedöm- ning, eftersom t.ex. spädbarn i regel tar mer skada av brister i omsorgen jämfört med en tonåring som i större utsträckning kan ta hand som sig själv.

Det kan också vara viktigt att komma ihåg att även om det finns brister i hemmiljön som är skadliga för barnet, kan barnets bästa ändå vara att inte omhändertas om det bedöms ännu skadligare för barnet att skiljas från sina föräldrar.

Enligt LVU 4 § är det endast socialnämnden som kan upprätta en ansökan om vård med stöd av LVU. Det är således socialnämndens uppgift att genom en fullgod utredning visa att rekvisiten i LVU är uppfyllda.

Tvångsåtgärder är mycket ingripande för den enskilde och ställer stora krav på rättssäkerheten. LVU-prövningen är dessutom särskilt svår då den dels görs i flera steg enligt rekvisiten ovan, dels då den innefattar en fram- tidsprognos. Bristerna i hemmiljön utgör en tillbakablickande prövning, men övriga rek- visit i form av barnets bästa, riskrekvisitet och det negativa samtyckesrekvisitet utgör en framåtblickande prövning.

När socialnämnden har beslutat om att lämna en ansökan om vård med stöd av LVU, är det därefter upp till förvaltningsrätten att fatta beslut om vården ska beredas (LVU 4 § st. 1). Av naturliga skäl kan ett beslut om vård med stöd av LVU således dröja och det finns därför en möjlighet för socialnämnden att vid behov agera omedelbart (LVU 6 §).

4.3 Omedelbart omhändertagande

I akuta situationer där barnet är i behov av skydd omgående har socialnämnden en möj- lighet att besluta om ett omedelbart omhändertagande enligt LVU 6 §. Förutsättningarna som ställs upp för ett omedelbart omhändertagande är att det ska vara sannolikt att barnet ifråga behöver beredas vård enligt LVU och att rättens beslut om vård inte kan avvaktas med hänsyn till barnets hälsa eller utveckling eller om den fortsatta utredningen annars kan försvåras eller vidare åtgärder hindras (LVU 6 § st. 1).

71 Mattsson, En skadlig miljö, s. 321.

72 Fahlberg & Larsson, Socialtjänstlagarna, s. 117.

73 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s. 221.

74 Kaldal, Parallella processer, s. 279.

25

Det är i regel socialnämnden som fattar beslut om ett omedelbart omhändertagande, men om socialnämndens beslut inte kan avvaktas får istället nämndens ordförande eller förordnad ledamot fatta beslutet (LVU 6 § st. 1-2). Denna fördelning av beslutanderätten är nödvändig för att det även under helger och semestrar alltid ska finnas någon som kan pröva ett beslut om omedelbart omhändertagande.

Ett beslut sådant beslut ska under- ställas förvaltningsrätten inom en vecka från att beslutet togs och förvaltningsrätten ska därefter pröva beslutet (LVU 7 § st. 1-2).

4.4 Riskbedömningen enligt LVU 2 §

4.4.1 En balansgång mellan förutsebarhet och flexibilitet

Efter att nu rekvisiten för beslutet om vård med stöd av LVU redogjorts, kan det konsta- teras att en rättstillämpare inte har någon enkel uppgift att bedöma om rekvisiten är upp- fyllda. Tvångsvård med stöd av LVU är en mycket ingripande åtgärd och det är viktigt att allmänheten i rimlig mån kan förutse ett sådant ingripande. Det är dock inte möjligt att förutse och formulera alla situationer där ett barn är i behov av vård med stöd av LVU och det krävs därför att det finns ett visst tolkningsutrymme. Det vida tolkningsutrymmet i LVU är således ett resultat av att regler rörande ingripanden till skydd för barn måste omfatta en rad situationer. Formuleringarna måste vara tillräckligt generella för att omfatta alla situationer där ett ingripande behöver göras. Samtidigt får inte formulering- arna vara så generella och vaga att rättssäkerheten ställs på spel. Ur rättssäkerhetssyn- punkt kan alltför vaga och öppna formuleringar ge utrymme för subjektiva tolkningar och tolkningsproblem. Som tidigare nämnts är legalitetsprincipen central vid tvångsingripan- den och bristen på tydliga riktlinjer kan således innebära att kravet på legalitet inte tillgo- doses. En alltför detaljerad lagstiftning är otänkbar med motiveringen att det är inte är möjligt att beskriva alla situationer som kan föranleda insatser från socialtjänsten, eftersom det är konsekvenserna av missförhållandena för det enskilda barnet som är avgörande. Med andra ord utgör inte exempelvis ett missbruk hos föräldrarna i sig en grund för att ett barn ska beredas vård med stöd av LVU, utan avgörandet ligger i om barnets hälsa och utveckling riskeras att skadas på grund av föräldrarnas missbruk.

Spädbarn kräver mer omsorg än ett äldre barn och bör därför i regel ta större skada av att

75 Lundgren, Sunesson & Thunved, Nya sociallagarna, s. 370.

76 Prop. 1989/90:28, s. 108.

26

föräldrarna till följd av missbruket inte uppmärksammar och tillgodoser barnets grund- läggande behov. Två fall med liknande omständigheter kan därför bedömas olika bero- ende på det enskilda barnets behov av vård. Lagstiftaren har en nästintill omöjlig uppgift i att uppnå kravet på legalitet och förutsebarhet, samtidigt som lagen måste vara flexibel.

4.4.2 Vägledning från praxis

När det finns ett stort utrymme för tolkning kan ofta praxis vara vägledande, men eftersom det är det enskilda barnets vårdbehov som avgör om LVU är tillämplig är det sällan möj- ligt att dra några slutsatser från socialtjänstens eller domstolars tidigare beslut och domar.

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande och resonemang är därför sällan till någon hjälp för socialtjänsten i sin bedömning om ett tvångsingripande bör göras med stöd av LVU.

Trots Högsta förvaltningsdomstolens begränsande möjlighet att vägleda socialtjänsten ska ändå RÅ 1995 ref. 46 belysas närmare, i synnerhet avseende bedömningen av riskrek- vistet i LVU 2 §. Frågan i fallet var om det till följd av en psykisk störning eller sjukdom hos en ensamstående mamma, förelåg sådana brister i omsorgen om hennes fyraåriga dotter att dessa utgjorde en påtaglig risk att skada dotterns hälsa eller utveckling. Dottern bedömdes vid tillfället inte ha tagit någon skada av eventuella brister i omsorgen. Eltham- mar, en överläkare vid Barn- och ungdomspsykiatriska mottagningen i Lund, anförde dock att det för barnet ifråga liksom för andra barn till föräldrar med paranoida psykiska störningar, på sikt finns en påtaglig risk för skada på hälsa och utveckling. Högsta för- valtningsdomstolen konstaterade inledningsvis att en ringa risk inte är tillräcklig. Det ska finnas konkreta skaderisker och riskfaktorerna ska ha sådan inverkan på barnets hälsa och utveckling att det finns ett tydligt vårdbehov i enlighet med vad som anges i förarbetena till LVU.

Högsta förvaltningsdomstolen menade vidare att slutsatsen av de uttalanden som framfördes av de barnpsykiatriska experterna var att det rådde betydande osäkerhet beträffande sannolikheten för skador och beträffande tidpunkten för när eventuella skador kunde befaras uppkomma i det aktuella fallet. Eftersom det inte heller var möjligt att förutse hur allvarliga skadorna kunde väntas bli landade slutligen Högsta förvaltnings- domstolen i att förutsättningarna för vård med stöd av LVU saknades.

77 Prop. 1989/90:28, s. 107 f.

78 RÅ 1995 ref. 46.

27

Förutom de uttalanden som överensstämmer med förarbetena till LVU lade Högsta förvaltningsdomstolen i RÅ 1995 ref. 46 vikt vid om det gick att fastställa när skadorna kunde befaras uppkomma och hur allvarliga skadorna kunde väntas bli. Detta skulle kunna betraktas som en skärpning av riskrekvisitet, vilket är oroväckande inte minst ur rättssäkerhetssynpunkt. Det är också olyckligt ur den aspekten att LVU har till syfte att skydda barn från att skadas. En ytterligare skärpning av det i lagstiftningen angivna risk- rekvisitet skulle också kunna resultera i att ingripande med stöd av LVU görs först när de frivilliga insatserna bevisligen inte varit tillräckliga och när skada faktiskt kan påvisas.

Detta trots att förarbetena till LVU särskilt betonar att vård med stöd av LVU inte kräver en redan konstaterad skada hos barnet. Samtidigt framhålls också att risken inte får vara obetydlig, oklar eller avlägsen.

Det finns anledning att ifrågasätta om förarbetena till LVU beträffande riskrekvisitet de facto lämnar något utrymme för ett beslut innan det finns en konstaterad skada. Möjligen är det bakomliggande förarbetsuttalandena beträf- fande vad påtaglig risk innefattar tillsammans med att LVU inte får bygga på förutsätt- ningen att det redan finns en skada, i sig en omöjlig ekvation att få ihop. Enligt min mening definieras rekvisitet påtaglig risk i förarbetena till LVU på ett sådant sätt att det i princip krävs en redan konstaterad skada för att riskrekvisitet ska kunna anses vara upp- fyllt. Utifrån en sådan tolkning kanske Högsta förvaltningsdomstolens uttalande i RÅ 1995 ref. 46 ändå inte ska ses som en skärpning av riskrekvisitet, utan snarare en preci- sering av rekvisitet utifrån de ramar som ges i förarbetena till LVU.

Samtidigt kan det nämnas att inte heller en redan uppstådd skada alltid är tillräcklig för att påvisa brister i omsorgen. I ett fall var frågan om vissa tecken på hälso- och utvecklingsproblem hos två syskon kunde vara en reaktion på oroliga hemförhållanden.

Barnen var två år respektive sju månader vid omhändertagandet. Hälso- och utvecklings- problemen bestod framförallt av försenad talutveckling hos det ena barnet och otillräcklig viktuppgång och kräkningar hos det andra barnet, vilka till stor del förbättrades efter pla- ceringen på Uppsala kommuns akut- och utredningscentrum. Högsta förvaltningsdomsto- len uttalade i detta fall att det inte kunde anses uteslutet att symtomen var en reaktion på oroliga familjeförhållanden och upphävde därför beslutet om vård enligt LVU beträffande de två syskonen.

Utifrån detta rättsfall skulle slutsatsen kunna dras att det måste finnas

79 Prop. 1989/90:28, s. 61.

80 RÅ 1995 ref. 39.

28

klara belägg mellan brister i föräldrarnas omsorg och uppkommen skada. Det kan vara bekymmersamt, inte minst för ett spädbarn som inte kan uttrycka sig verbalt och därför av naturliga skäl har begränsade möjligheter att tydliggöra sin utsatthet annat än genom fysiska och psykiska symtom. Därtill kan det tilläggas att spädbarn som far illa sällan visar några tecken på utsatthet alls till en början. Hjärnans utveckling påverkas ofta långt före det att barnet överhuvudtaget uppvisar några tecken eller symtom på skada, såvida det inte finns synbara fysiska skador. När spädbarnet väl visar psykiska tecken på skada består dessa oftast av tillväxthämning, passivitet och kontaktsvårigheter.

Om spädbar- net istället visar fysiska skador kan det i sin tur ofta vara svårt att utesluta att skadorna inte orsakats av medicinska skäl. I ett brottmål angående skador hos ett spädbarn har Högsta domstolen slagit fast att när det endast föreligger kroppsskador, måste det vara ställt utom rimligt tvivel att någon på ett visst angivet brottsligt sätt orsakat skadorna och andra tänkbara förklaringar till skadorna måste vara uteslutna. Slutsatsen måste bygga på en vetenskaplig grund som det finns mycket starka belägga för. I samma fall konstaterar också Högsta domstolen att det vetenskapliga stödet för skakvåld av spädbarn generellt är osäkert.

Med andra ord är skakvåld i brist på någon annan bevisning, inte tillräckligt för en fällande dom. Trots att Högsta domstolens uttalande gällde ett brottmål, kan det ändå ge en anvisning om att bedömningen om det föreligger brister i ett nyfött barns hemmiljö är allt annat än enkel.

4.4.3 Ett ”beslut” som inte kritiseras

En beslutsfattare har vid ett tvångsingripande med stöd av LVU endast att utgå från de riktlinjer som ges i lagtexten. På grund av det vida tolkningsutrymmet saknas bland annat vägledning gällande vilken skada barnet ska skyddas från och vilken grad av sannolikhet för skada som krävs. Det ställer särskilt stora krav på den enskilda beslutsfattaren och beslutet ligger alltjämt på denne. Om ansvaret blir alltför tungt finns det en risk att en beslutsfattare avvaktar med ett beslut om LVU av rädsla för att fatta ett felaktigt beslut.

Det kan därför vara intressant att undersöka om beslutsfattaren kritiseras om denne underlåter att fatta ett beslut om omhändertagande, trots att rekvisiten i LVU 2 § bedöms vara uppfyllda.

81 Socialtjänsten, Barn som far illa eller riskerar att fara illa, s. 53.

82 NJA 2014 s. 699.