i'-11/2020 1

Avdelning 31

SOKANDE

Konkurrensverket

MOTPART

Statens konstrad, 202100-1033

20-12-02

D

i'-11

/2020

1 nr

1l<Snr

,_x- ~

^Aktbil

' .

Ombud Peter Forsberg och bitr. jurist Frida Svensson

SAKEN

Upphandlingsskadeavgift

FORVALTNINGSRATTENSAVGORANDE

Med delvis bifall till Konkurrensverkets ansokan beslutar Forvaltningsratten att Statens konstrad ska betala en upphandlmgsskadeavgift om 80 000 kr.

Dok.Id 1213236

Postadress Besoksadress Tegeluddsvagen I

Telefon 08-56 I 680 00

Telefax

115 76 Stockholm E-post· avd3 I fst@dom.se

www.domstol se/forvaltningsratt

Expeditioustid mandag-fredag 08·00-16 00

FORVALTNINGSRA TTEN I STOCKHOLM

DOM

^4299-20

YRKANDEN M.M.

Konkurrensverket yrkar att forvaltningsratten, med stod av

21 kap. 1 § 3 lagen (2016 1145) om offentlig upphandling, LOU, ska be­

sluta att Statens konstrad ska betala 105 000 kr Iupphandlmgsskadeavgift.

Skalen for ansokan framgar av bilaga 1 (till ansokan fogade underbilagor har har uteslutits).

Statens konstrad bestrider bifall till ansokan och anfor bl.a. foljande,

Overtradelsen har ett sa lagt sanktionsvarde att det ar fraga om ett ringa fall och nagon upphandlmgsskadeavgift bor darfor inte beslutas. Avgiften bor i vart fall begransas till lagsta mojliga. Statens konstrad gjorde bedornningen att konstnarsundantaget var tillampligt, <leis mot bakgrund av den slutliga kravspecifikationen som tagrts fram, dels mot bakgrund av det utforhga ar­

bete som genomforts dessforinnan och myndighetens tidigare erfarenhet av liknande anskaffningar Forvaltningsratten hade i ett start antal tidigare av­

goranden avslagit ansokningar om overprovning av myndighetens direkt­

upphandlingar av konst under ornstandigheter som var hknande som i aktu­

ellt fall. Trots att konstradet genomforde den aktuella anskaffningen pa ett satt som myndigheten uppfattade var forenlig med lagstiftningen gjorde for­

valtningsratten denna gang bedomningen att myndigheten inte visat att av­

sikten varit att anskaffa ett unikt konstverk eller en unik konstnarlig prestat- 10n.

Rattslaget ar oklart vilket utgor en formildrandeornstandighet som bor be­

aktas vid bedornning av overtradelsens sanktionsvarde. Ordalydelsen i arti­

kel 32.2. b) i) i Europaparlamentets och Radets direktrv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandlmg och om upphavande av direktiv 2004/ 18/EG (LOU-direktivet) som hgger till grund for bestarnmelsen i 6 kap 14 § 1 LOU sktljer sig fran motsvarancle bestammelse idet numera upphavda dtrektrvetfran 2004 (Europaparlamentets och Radets clirektiv

2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av forfaranden vid offent­

lig upphandling av byggentrepenader, varor ochtjanster).I LOU-direktivet far konstnarundantaget anvandas om syftet med upphandlingen ar att skapa eller forvarva ett "unikt konstverk" eller en "uruk konstnarhg prestation", medan det enligt <let tidigare direktivet kravdes att kontraktet av "konstnar­

liga ska!" endast kunde tilldelas en bestamd ekonomisk aktor. Aven om Hogsta forvaltningsdomstolens bedornningar i

RA

2008 ref. 79 och

RA

2009 not 134 fortfarande far anses relevanta ar de baserade pa den aldre LOU-lagst1ftningen. Kammarratten i Stockholm bar i tva avgoranden fran 2017 (ma! nr 8254-16 och 6434-16) gjort bedornningen att den forandrade ordalydelsen Inya LOU-direktivet innebar att den upphandlande myndig­

hetens subjektiva uppfattrung gavs utokad betydelse. Kamrnarratten ansag att konstnarens identitet i sig kunde avgora konstforernalets unika art och varde vilket medforde att den upphandlande myndighetens subjektiva upp­

fattning fick avgora vilken konstnar som var bast lampad att utfora uppdra­

get. Kammarratten ansag att den upphandlande myndigheten inte behovde, pa ett objektrvt satt, visa att det inte fanns nagon annan leverantor som haft mojlighet att utfora uppdraget. Domarna var alltjarnt gallande nar det i malet aktuella avtalet tecknades. I tva senare domar (ma! nr 9237-18 och mal nr 923 8-18) gjorde samrna kammarratt bedornningen att rattslaget inte alls bade forandrats genom nya LOU-direktivet och att den praxis som redan fanns pa ornradet alltjamt fick anses vagledande. Det foreligger darrned en osakerhet knng undantagets tillarnplighet och vad domstolarna har att ta hansyn till i sin bedornning. Nar avtalet mellan Statens konstrad och Mette Winkelmann ingicks bade kammarrattens avgoranden fran 2019 annu inte meddelats Statens konstrad utgick fran gallande ratt vid tillfalletfor beslu­

tet, dvs det som fastslagits av HFD och senare utvecklats i kammarrattens avgoranden fran 2017 och som marufesterats i en mangd underrattsavgoran­

den. Forvaltningsratten har i flera avgoranden, utifran kammarrattens avgo­

randen, avslagit ansokningar om overprovnmg av myndighetens direktupp­

handlingarav konst under ornstandigheter som varit liknande som det nu ak-

FORVALTNINGSRATTEN I STOCKHOLM

DOM

Sida4 4299-20

tuella. Det ar i dagslaget inte tydligt i vilka situationer undantaget ar tillamp­

ligt och vad som kravs for att en upphandlande myndighet ska anses ha visat att syftet varit att anskaffa ett unikt konstverk eller en unik konstniirhg pre­

station. Konkurrensverkets generaldirektor har Iett nyligen publicerat press­

meddelande anfort att "det ar bra att fa ytterligare klarhet i var granserna gar for annonseringsskyldighet vid kop av konstverk och nar undantaget for konstnarhg prestation kan tillampas".

Den av Konkurrensverket yrkade avgiften iir anmarkningsvart hog. Avgiften kan maximalt uppga till 114 000 kr, vilket innebar att den yrkade avgiftens storlek utgor 92 procent av maxbeloppet. Eftersom rattslaget ar oklart kan overtradelsen inte anses vara "klar" pa det satt som kravs for att generera ett hogt sanktionsvarde. Overtradelsen beror mte pa ett medvetet kringgaende av upphandlingslagstiftningen fran Statens konstrads sicla. Det finns darfor ska! att bedorna sanktionsvardet som sa pass lagt att den aktuella overtradel­

sen ska ses som ett ringa fall. Det saknas darutover ska! att besluta om en upphandlingsskacleavgift pa gruncl av cless avskrackande effekt.

Det vore oskahgt att lata forhallandet att prestationerna inte har atergatt ut­

gora en forsvarande ornstandighetvid bedornningen av avgiftens storlek.

Slutbesiktning och kvittens av det byggnadsanknutna konstverket under­

tecknades av samtliga parter den 19 juni 2019. I och med slutbesiktrung och signering av kvittens har konstverket fardigstallts och overlamnats i fastig­

hetsagarens ago Forvaltningsrattens dom vann laga kraft efter det att den aktuella tjansten redan hade utforts och <let fardiga konstverket overlarnnats Akademiska Hus Det skulle vara mycket svart att pa ett effektivt och pro­

fessionellt satt utfora det uppdrag Statens konstrad tilldelats om myndig­

heten behaver avbryta arbetet med ett verk vid varje tillfalle en ansokan om overprovnmg mkornrnit till forvaltningsratten. Det har 111te forelegat tillrack­

liga ska! att avbryta skapandeprocessen innan forvaltningsrattens dorn vun­

nit laga kraft. Aven om det skulle vara fysiskt genornforbart att nedmontera konstverket har det mte varit praktiskt rnojligt, eftersom verket inte langre

ags av den upphandlande myndigheten. En atergang av prestationerna har darfor inte varit mojlig.

Konkurrensverketvidhaller sm ansokan och anfor bl.a. foljande. Rattsla­

get gallande konstnarsundantaget ar inte oklart som en foljd av den uppdate­

rade ordalydelsen i direktivtexten. Detar osannolikt att unionslagstiftaren hade for avsikt att andra villkoren for undantagsbestarnrnelsen for konstnar­

liga skal genom den andrade ordalydelsen 12014-ars direktiv. Hogsta for­

valtningsdomstolens praxis ar darrned alltjarnt relevant.

Det har varit praktiskt genomforbart och rimligt for Statens konstrad att ef­

terleva forvaltningsrattens clom genom att montera ned den textila ndan och lata prestationerna aterga. Detar all var hgt att en part som foretrader det all­

manna i en domstolsprocess valjer att inte efterkomma domstolens beslut.

Statens konstrads beslut att inte efterleva forvaltningsrattens dom ar darfor en forsvarande ornstandighet. Det bor ocksa beaktas att de huvudsakhga for­

beredelserna infer, all produktion samt montering av ridan skedde i tiden ef­

ter att det blivit kant att avtalets giltighet var forernal for provning.

Det finns inga ornstandigheter som talar for att det skulle vara fraga om ett ringa fall. Det ar endast i sallsynta situationer som det kan bh aktuellt att mte pafora nagon upphandlingsskadeavgift. Yid bedornningen saknar clet betydelse huruvida Statens konstrad haft uppsat att kringga upphandlings­

lagstiftningen eller inte. Provningen av om det har forelegat undantag fran annonsermgsskyldigheten till foljcl av konstnarhga ska! maste goras i varje enskilt fall Det saknar betydelse vid provningen huruvida Statens konstrad i tiden innan och efter forvaltningsrattens dom i rnal nr 21024-18 har bedornts ha fog for att tillarnpaundantaget i andra upphandlingar an den aktuella.

FORV ALTNINGSRA TTEN I STOCKHOLM

DOM

^4299-20

SKA.LEN FOR AVGORANDET

TilHimpliga bestammelser

Av 21 kap. 1 § 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU foljer att allman forvaltningsclomstol far besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskacleavgift om myncligheten har slutit avtal med en leverantor utan foregaende annonsering enligt 19 kap 9 §LOU.

Av 21 kap. 2 § andra stycket LOU foljer att tillsynsmyndigheten far hos all­

man forvaltningsdomstol ansoka om att en upphandlande myndighet ska be­

tala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 1 § 3.

Enligt 21 kap 4 § LOU ska upphandlingsskadeavgiften uppga till lagst 10 000 kr och hogst lO000 000 kr. Avgiften far inte overstiga tio procent av upphandlingens varde.

Av 21 kap. 5 § LOU foljer att vid faststallande av upphandlingsskadeavgif­

tens storlek ska sarskild hansyn tas till hur allvarlig overtradelsen ar. I nnga fall ska nagon a vgift mte beslutas Avgiften far efterges om det finns syn­

nerliga skal,

Forvaltningsrattens bedomning

Finns det grundfor att besluta om upphandlingsskadeavgift?

Det forsta forvaltningsratten har att ta stallrung till ar om det finns grund for att besluta om upphandlingsskadeavgift.

Konkurrensverket bar till stod for sin ansokan aberopat ett lagakraftvunnet avgorande fran Forvaltningsratten i Stockholms den 22 maj 2019 1 ma! nr 21024-18 dar clomstolen forklarat ett mganget avtal den 29 JLd12018 mellan

Statens konstrad och Mette Winkelmann om utforande av platsspecifik byggnadsanknuten konst for nytt studenthus Campus Valla, Linkopings uni­

versitet ogiltigt. I domen gjorde forvaltningsratten bedornningen att Statens konstrad inte hade haft ratt att clirektupphandla den aktuella konstnarliga ge­

staltningen med stod av 6 kap. 14 § forsta stycket 1 LOU och att det darmed var fraga om en otillaten direktupphandling.

Nagon overprovrung av det lagakraftvunna avgorande som Konkurrensver­

ket har lagt till gruncl for sin ansokrung om upphandlmgsskadeavgift ska inte goras (jfr HFD 2014 ref. 49) Forvaltrungsratten gor darrned bedorn­

ningen att det forehgger forutsattningar att besluta om upphandlingsskade­

avgift med stod av 21 kap. 1 § 3 LOU eftersom Statens konstrad har slutit avtal med en leverantor utan foregaende annonsering enhgt 19 kap 9 § LOU Forvaltmngsratten har saledes att utga 1fran att Statens konstracl har gjort en otillaten direktupphandlmg.

Upphandlingsskadeavgiftens storlek m.m.

Nasta fraga forvaltningsratten har att ta stallning till arvrlket belopp som upphancllmgsskadeavgiften ska bestammas till.

Upphandlingsskadeavgiften ska uppga till lagst 10 000 kr och hogst 10 000 000 kr. Avgiften far inte overstiga t10 procent av upphandlmgens varde, Detar ostridigt att kontraktsvardet uppgar till l 140 000 kr.Upp­

handlingsskacleavgiften ska saledes bestammas till ett belopp inom interval­

let 10 000 kr-114 000 kr Inom de angivna beloppsramarna har domstolen utrymme att faststalla avgiftens storlek

I forarbetena till lagstiftningen uttalas bl a. foljande. Ett av syftena med upp­

hand lingsskacleavgiften ar att sakerstalla att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemecllen anvands pa ett korrekt satt Utgangspunkten ar att av­

giften bestarns sa att myndigheten avhaller srgfran overtradelser av lagen

FORVALTNINGSRATTEN I STOCKHOLM

DOM

Sida 8 4299-20

samt aven att anclra avhaller sig fran overtradelser Sanktionerna ska vara ef­

fektiva, proportionerliga och avskrackande. Hansyn ska tas till bade

formildrande och forsvarande omstandigheter. Ju allvarhgare overtradelsen kan anses vara, desto hogre belopp bor avgiften faststallas till. V1d bedorn­

ningen av sanktionsvardet bor aven vagas in hur klar overtradelsen kan an­

ses vara. Omstandigheten att t.ex. rattslaget ar oklart bor paverka sanktions­

vardet sa att overtradelsen anses mindre allvarlig. Otillaten direktupphand­

ling anses vara en av de allvarligaste overtradelserna inom upphandlmgsorn­

radet, vilket bor leda till att sanktionsvardet 1dessa fall bor anses hogt. Av­

talstidens langd och avtalets varde kan ocksa paverka sanktionsvardet pa sa satt att sanktionsvardet anses hogre om en otillaten direktupphandling gjorts och avtalet i fraga avser en forhallandevis Jang tid eller hogt varde. Vikt kan ocksa fastas vid om avtalet Ifraga fortfarande ar giltigt. Aven forhallanden hos den upphancllande myndigheten bor tillmatas betydelse vid bedorn­

ningen av sanktionsvardet. Det kan exempelvis fran den upphandlancle myn­

dighetens eller enhetens sida vara fraga om ett upprepat beteende att t.ex. fo­

reta otillatna direktupphandlingar. Ett sadant beteende bor ses som en for­

svarande omstandighet. Det forhallandet att den upphandlande myndigheten pa annat satt drabbats negativt kan I vissa fall ses som en forrmldrande om­

stand ighet. I sallsynta fall kan clet forekomma att nagon avgift inte ska tas ut pga. att overtradelsen far anses ringa. Med synnerhga skal asyftas Iforsta hand situationer dar det skulle frarnsta som orimligt eller stotande att ta ut avgiften. Mojligheten att efterge en avgift pga. synnerliga skal ska endast tillarnpas i undantagsfall (se prop 2009/10 180 s 196 f. och s. 369 f)

Forvaltrungsratten konstaterar att nagra synnerhga skal for att efterge avgif­

ten har inte gjorts gallande och mte heller har kommit fram Imalet. Forvalt­

ningsratten anser vidare att overtradelsen inte kan betraktas som rmga

Statens konstrad har gjort gallande att vid ticlpunkten for clet aktuella avta­

lets mgaende var rattslaget oklart till fo!Jd av den nya orclalydelsen 12014 ars LOU-du-ekt1v och tva kammarrattsavgoranclen som skapat osakerhet

kring tillarnpningen av befintlig praxis fran Hogsta forvaltningsdomstolen.

Statens konstrad har vidare anfort att den aktuella anskaffningen genornfor­

des pa ett satt som myndigheten uppfattade var forenlig med gallande lag­

stiftning eftersom forvaltningsratteni flera tidigare avgoranden avslagit an­

sokningar om overprovning av myndighetens direktupphandlingar av konst under ornstandigheter liknancle dem som i det nu aktuella. Konkurrensverket a sin sida har anfort att rattslaget gallande konstnarsundantaget mte ar oklart och att det ar osannolikt att unionslagstiftaren hade for avsikt att andra vill­

koren for undantagsbestammelsen for konstnarliga skal genom den andrade ordalydelsen och att den praxis som finns fran Hogsta forvaltningsdomsto­

lens darrned alltjamt ar relevant.

Det s k. konstnarsundantaget regleras i 6 kap 14 § forsta stycket LOU. Un­

dantagsbestammelsen har sin grund i32.2 bi LOU-direktivet. Motsvarande artikel fanns 1 art 31.1 b 1det numera upphavda LOU-du·ekt1vet fran 2004. I LOU-direktivet har artikeln delvis fl\.tt en ny utformning. I forarbetena till bestarnmelsen i6 kap. 14 § LOU (prop 2015/16.195 s 998) uttalas att i for­

hallande till gallande ratt tydliggors att vid inkop av en produkt av konstnar­

lig gestaltning, far forhandlat forfarande utan foregaende annonsering endast forvarvas om det ar fraga om att forvarva ett uni.kt konstverk eller en unik konstnarlig prestation. Hogsta fbrvaltningsdornstolen har 1

RA

2008ref79 och

RA

2009 not 134provat fragor som galler fcirfarandet vid upphandlmg av konstnarliga tjanster. Kammarratten i Stockholm har i tva domar den 27

juru 2017 (mal 6434-16 och 8254-16) som gallde tillampningen av konst­

narsundantaget 1den numera upphavda lagen(2007:1091)om offentlig upp­

handling gjortbedornningen att den nya ordalydelsen 1artikel 32 2 bi LOU­

direktivet mnebar att konstnarens rdentitet i sig kunde avgora konstforema­

lets unika art och varde, vilket medforde att den upphandlande myndighet­

ens subjektiva uppfattnmg fick avgora vilken konstnar som var bast lampad att utfora uppclraget. Kammarratten ansag att den upphandlande myndig­

heten darrned inte behovcle, pa ett 06Jekt1vt satt, visa att clet inte fanns nagon

FORV ALTNINGSRATTEN I STOCKHOLM

DOM

Sida 10 4299-20

annan leverantor som haft mojlighet att utfora uppdraget. Samma kammar­

ratt har i tva senare avgoranden fran den 19 mars 2019 (mal 923 7-18 och 9238-18), med hanvisning till ovan redovisade forarbetsuttalanden till be­

stammelsen i 6 kap 14 § LOU, konstaterat att rattslaget inte har forandrats i och med den nya lydelsen av undantagsbestammelsen i art 32.2 b och att de avgoranden som finns pa ornradet fran tiden fore LOU-direktivets ikrafttra­

dande darrned fortfarande ar vagledande for hur undantagsbestarnmelsen ska tillarnpas.

Forvaltnmgsratten gar bedornningen att rattslaget inte har varit oklart pa ett sadant satt att den aktuella overtradelsen bar betraktas som mindre allvarlig och darrned resultera i ett lagre sanktionsvarde. Forvaltningsratten beaktar harvid sarskilt att det finns f1era Hf'Dvavgoranden som galler forfarandet vid upphandlmg av konstnarliga tjanster och de uttalanclen som finns i forarbe­

tena att det enclast varit fraga om ett fortydligande i forhallande till gallande ratt. Vad Statens konstrad har anfort om bl.a. att kammarrattsavgorandena fran 2017 skapade osakerhet kring gallande praxis och att underratterna i andra avgoranden bar avslagit ansokningar om overprovning under ornstan­

d igheter som varit liknande som det nu aktuella foranleder mgen annan be­

damning fran forvaltningsrattens sida Forvaltningsratten anser att ornstan­

digheterna I malet dock ger stod for att Statens konstrad inte medvetet har kringgatt upphandlmgslagstiftningen.

Konkurrensverket har vid bedornningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek ansett att det ska beaktas som en forsvarande omstandighet att Sta­

tens konstrad ^inte har efterlevt Forvaltrungsratten i Stockholms avgorande i mal m 21024-18 Statens konstrad har invant att clet inte har var it praktiskt mojligt att lataprestationerna aterga, eftersom aganderatten till det aktuel\a konstverket inte var I rnyndighetens ago nar domen vann laga kraft. Forvalt­

rungsratten konstaterar att forvaltrungsrattens dom, som Konkurrensverket lagt till grund for sm ansakan om upphandl111gsskadeavg1ft, vann laga kraft

den 9 september 2020. V1d den tidpunkten hade aganderatten till konstver­

ket overgatt till Akademiska Hus och Statens Konstrad kunde inte langre forfoga over verket. Forvaltmngsratten gor mot bakgrund av att detta be­

dornningen att den ornstandigheten att Statens konstrad inte vidtagit atgarder for att lata prestationerna aterga inte ska beaktas som en forsvarande om­

stand ighet vid bestarnmande av den aktuella upphandlingsskadeavgiftens storlek.

Vid en sammantagen bedornning av ornstandigheterna i malet anser forvalt­

ningsratten att upphandlingsskadeavgiften ska bestammas till ett nagot lagre belopp an det som yrkats av Konkurrensverket. Eftersom det ar fraga om en otillaten direktupphandlmg ska dock sanktionsvardet sattas hogt. Forvalt­

rungsratten anser att ett belopp om 80 000 krfar anses val avvagt i forhal­

lande till den konstaterade overtradelsen och vad som i ovrigt kommit fram 1

rnalet. Konkurrensverkets ansokan ska darfor bifallas pa sa satt att Statens konstrad ska betala en upphandlingsskadeavgift om 80 000 kr.

HUR MAN OVERKLAGAR

Detta avgorande kan overklagas Information om bur man overklagar finns 1 bilaga 2 (FR-05)

Anna Vilgeus Hulclt Tf Radrnan

Carina Westin bar varit foredragande

Bilaga 1

ANSOKAN

2020-02-21 Dnr 147/2020 1 (9)

FORVALTNINGSRiiTTEN I STOCKHOLM

Porvaltningsratten i Stockh lfiGl<oM. _2020.02-21 115 76 Stockholm MALNR. 4299-20

AKTBIL. 1

Ansokan om upphandlingsskadeavgift

Sokande

Konkurrensverket, 103 85 Stockholm

Motpart

Statens konstrad, Halsingegatan 45, 113 31 Stockholm

Saken

Upphandlingsskadeavgi£t enligt 21 kap. 1 § 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

Yrkande

Konkurrensverket yrkar att forvaltningsratten enligt 21 kap 1 § 3 LOU beslutar att Sta tens konstrad ska betala 105 000 (etthundrafemtusen) kronor i

upphandlingsskadeavgift.

Adress 103 85 Stockholm Besiiksndress Ri11gviige11 100 Telefo11 08-7001600 konkurrensverket@kkv.se

Grunder

1. Sta tens konstrad harden 29 juli 2018 ingatt ett avtal angaende platsspecifik byggnadsanknuten konst till Studenthuset vid Linkopings universitet utan foregaende annonsering enligt 19 kap. 9 § LOU. Det saknades Iorutsattningar att inga avtal utan sad an annonsering. Avtalet utgor darrned en otillaten direktupphandling.

Bakgrund och ornstandlqheter

2. Sta tens konstrad ar en statlig myndighet som har till uppgift att verka for att konsten bhr ett betydelsefullt inslag isamhallsmiljon, genom att bland annat medverka till skapandet och utvecklingen av offentlig konst och gestaltning av gemensamma rruljoer.'

3. I ovan beskrivna egenskap deltog Statens konstrad, tillsammans med bland andra foretradare for Linkopings uruversitet och Akademiska hus AB (samradsgruppen), i anskaffandet av en konstnarlig gestalh1ing till det nya Studenthuset vid Linkopings universitet·. Den konstnarliga gestaltningen skulle besta av en textil rida i Studenthusetsentrerum,

4. Sarnradsgruppen utarbetade under varen 2017 en kravspecifikation for den konstnarliga gestaltning som man onskade uppfora Utifran

kravspecifikationen studerade samradsgruppen ett antal konstnarskap och gestaltrungsuttryck for att hitta en konstnar som i en platsspecifik konstnarlig gestaltningiStudenthuset kunde gestalta den mangfald av nationaliteter som universitetet representeras av. Sex olika konstnarskap studerades utifran den framtagna kravspecifikationen, varefter en konstnar valdes ut

5. Statens konstrad ingick ett avtal med konstnaren den 29 juli 2018 avseende uppforandet av det textila verketRbrelse(A vtalet), se bilaga 1.

6. Den 12 septernber 2018 halls ett startrnote mellan Statens konstrad, konstnaren och en underleverantor1projektet,Sarnrna dag paborjade underleverantoren sitt arbete. Underleverantorens arbete bestod i att ta fram och sy detaljer med tekniska och konstnarliga losningar till samtliga delar av ridan. Alla delar overfordes till pappersmallar av en forstoringsfirma och utifrandessa mallar klipptes sedermera olika texttla delar ut och syddes samman. Samtliga forberedelser mfor produktion pagick mellan september och december 2018 och stamdes av med konstnaren infor produkt10nen som skulle starta 1 decernber 2018.

1Se l § Fororclning (2007·1 l88) med instruktion for Sta tens konstracl

KONKURRENSVERKET

Swedish Competition Authority

ANSOKAN

2020-02-21 Dnr 147/2020 3 (9)

7. Under januari 2019 malade konstnaren de textila delarna och under februari - ma] 2019 sydde underleverantoren samman alla delar parallellt med avstamningar, justeringar och en provhangning.

8. Ridan monterades i Studenthuset den 28 maj 2019. Slutbesiktning och kvittens signerades av Sta tens konstrad den 19 juni 2019

6verprovningen av Avtalets giltighet

9. Den 17september 2018 inkom en ansokan om overprovning av Avtalets giltighet till Forvaltningsratten i Stockholm. Sokaridena gjorde gallande att Statens konstrad pa ett otillatet satt direktupphandlat Avtalet med

hanvisning till undantagsbestammelsen avseende konstnarlig prestation i 6 kap. 14 § forsta stycket LOU.

10. I sitt avgorande den 22 maJ 2019 bifoll forvaltningsratten ansokan och forklarade Avtalet ogiltigt, se bilaga 2. Forvaltrungsratten bedomde att den konstnarliga gestaltningen som Sta tens konstrad onskat upphandla var beskriven pa ett allmant satt1 det beslutsunderlag som lag till grund for anskaffningen, och att det var en storre krets av konstnarer som motsvarade de krav som stallts rorande utformningen av konstverket och tidigare erfarenheter. Porvaltningsratten bedomde darfor att det som framgick av beslutsunderlaget inte var tillrackligt for att visa att syftet med

upphandlingen var att skapa eller forvarva ett unikt konstverk eller en unik konstnarlig prestation. Eftersom Statens konstrad inte hade visat att

undantagsbestammelsen i 6 kap 14 § forsta stycket LOU var tillamplig saknades mojlighet att direkrupphandla pa det satt som skett. Sta tens konstrad bade saledes genomfort en otillaten direktupphandling

11 Sta tens konstrad overklagade domen till Kammarratten i Stockholm som genom ett beslut den 25 iurn 2019 valde att mte bevilja provningstillstand. se bilaga 3.

12. Kammarrattens beslut overklagades till Hogsta forvalh,ingsdomstolen (HFD) Forvalh1ingsrattens avgorande vann laga kraft den 5 september 2019 nar HFD beslutade att inte meddela provmngstillstand, se bilaga 4.

13 Det har under utredrnngens gang framkomm1t att Sta tens konstrad inte har efterlevt domen.

Det saknades forutsattninqar att tillampa undantaget for konstnarliq prestation

Avtalets karaktar och varde

14. Forevarande ansokan om upphandlingsskadeavgift grundar sig pa Avtalet, dvs. det avtal som Sta tens konstrad ingick den 29 juli 2018 om uppforandet av det textila verketRorelse

15. Avtalet ar ett varukontrakt enligt1kap. 24 § LOU.

16. Enligt huvudregeln i LOU ska upphandlingar annonseras och alla

leverantorer ska darigenom fa mojhghet att larnna. respektive ansoka om att fa lamna, anbud (se 10 kap. 1 §och 19 kap. 9§LOU) Upphandlingar med ett varde som understiger en viss procent av det troskelvarde som ar aktuellt (den sa kallade direktupphandlingsgransen) behaver inte annonseras, 2018 uppgick direktupphandlingsgransen till 586 907 kronor. For att avtal med ett varde som overstiger direktupphandlingsgransen ska faingas utan

foregaende annonsering kravs att nagot av de sarskilt angivna undantagen i LOU ar tillarnplrga Bestammelsen1 6 kap. 14 § forsta stycket LOU ar ett sadant undantag.

17. Av Avtalet Irarngar att ersattningen for konstverket uppgick till

1 140 000 kronor exklusive mervardesskatt enligt foljande betalningsplan-

• 59 792 kronor i form av forskottsbetalning

• 320 208 kronor vid undertecknande av Avtalet

• 380 000 kronor under arbetets gang samt slutligen ytterhgare

• 380 000 kronor efter att gestaltningen slutbesiktigats och godkants av Statens konstrad och fastighetsagaren.

18. For varukontrakt som understiger troskelvardet om 1 365 782 kronor, vilket ar fallet har, ska 19 kap. LOU trllampas, Av 19 kap, 8 § LOU framgar att vardet av en upphandlmg ska beraknas till det totala belopp som ska betalas.

Avtalets varde ska danned beraknas till 1140 000 kronor exklusive rnervardesskatt.

Undantagsbestammelsen i 6 kap. 14§ LOU

19 Enligt 6 kap 14 § forsta stycket LOU far en upphandlande mynd1ghet anvanda ett forhandlat forfarande utan foregaende an.nonsering om det sorn ska upphandlas kan ttllhandahallas endast av en v1ss leverantor darfor att syftet med upphandlingen ar att ska pa eller forvarva ett unikt konstverk eller

202 0 -02-2 1 D nr 14 7/20 20 5 (9)

en unik konstnarlig prestation. Bestamrnelsen ska precis som ovriga undantag fran annonseringsskyldigheten tillarnpas restriktivt.²

20. Av praxis framgar att det inte kravs att den upphandlande myndigheten ska kunna pa visa att ingen annan leverantor kan skapa ett likvardigt konstverk.

Avgorande for bedomningen av bestarnmelsens tillamplighet ar i stallet att den upphandlande myndighetens krav och onskernal pa den konstnarliga gestaltningen inte ar for allmant hallna utan visar pa syftet att forvarva ett unikt konstverk eller en unik konstnarlig prestation.³Valet av leverantor kan darrned komma att till stor del baseras pa estetiska bedomningar.'

21. I beslutsunderlaget for upphandlingen av den byggnadsanknutna konsten 1 forevarande arende aterfinns foljande kravspecifikation (se bilaga 5).

• konstnaren ska uppvisa hog konstnarlig kvalitet i sitt konstnarskap

• konstnaren ska ha stor erfarenhet av att arbeta med gestaltningar bade exteriort och interiort i offentliga rum i nara samarbete med arkitekter

• konstnaren ska i sina tidigare genornforda verk uppvisa en hog professionell niva bade konstnarligt och tekniskt

• konstnaren ska i sitt konstnarskap visa pa konstnarliga arbeten som behandlar den mangkulturella aspekten pa ett innovativt och konstnarligt intressant satt

• konstnaren ska tidigare ha arbetat med gestaltningar sorn beror mangkulturella sammanhang

• konstnaren ska kunna redovisa genomforda verk i olika material for hart belastade exteriora miljoer och ha stor erfarenhet av hur matenal aldras

• konsh1aren ska ha formagan att skapa verk av hog kvalitet for bade den extenora och den interiora miljon pa platsen

• konstnaren ska kunna visa prov pa gestaltningar dar materialet ar en v1ktig de! av konstens uttryck

• konsh1aren ska ha formaga att hantera skalan i relation till storskalig ark1tektur och betrakta konsten utifra.n ett la.ngsiktigt

brukarperspekti v

• konstnaren ska ha erfarenhet av att arbeta med textila uttryck 1 offentliga rniljoer, och

z Se bland annat miil 199/85Ko111111issio11e1111101 Itn/ie11pun kt 14, C-20/01 och C-28/0 I Ko111111issio11e1111101 Tyskln11d punkt 58, C-385/02 Ko111111issio11e11 1110/flnlie11,punkt 19, C-394/02Kommissio11en mot Grekln111I,punkt 33 och C-26/03 Sindt Hnlle,punkt 46, prop. 2001/02:142 s. 99, prop. 2006/07·128 s. 291 samt HFD:s uttalanden i RA 2005 ref 10,RA

2008 ref 79 och RA 2009 not 134.

JSe Kammarratten i Stockholms dom i mill nr 9238-18.Jfraven HFD:s avgorande RA 2009 not.134 dar uppdragsbeskrivningen ansags for allmant hallen for alt tilli\ta en tillampning av undantagsbestammelsen.

4Se HFD:s avgorande RA 2008 ref. 79.

• konstnaren ska beharska ett skulpturalt och koloristiskt Iorrnsprak med inslag av klinker.

22. Det beslutade upphandlingsforfarandet motiveras vidare pa bland annat foljande satt⁵Samradsgruppen har utifran den aktuella kravspecifikationen studerat ett stort antal konstnarskap och gestaltningsuttryck med

malsattningen att hitta ett konstnarskap som kan hantera den mangkulturella miljo som den platsspecifika konstnarliga gestalh1ingen ska forhalla srg till.

Stor vikt har lagts vid att den konstnarliga gestalmingen ska innehalla poetiska och konceptuella aspekter som starker universitetets identitet i samtiden. Utifran projektets forutsattningar och kravspecifikation har ett konstnarskap utkristalliserat sig som uppfyller uppstallda krav.

23. Konkurrensverket instamrneriforvaltningsrattens bedornning att den konstnarliga gestaltning som Sta tens konstrad onskat upphandla ar

beskriven pa ett allmant sattibeslutsunderlaget.⁶Av utredningen i arendet framgar att sarnradsgruppen granskade sex olika konstnarskap innan valet av konstnar gjordes.⁷Enligt Konkurrensverket ar det dock mycket sannohkt att en betydligt storre krets av konstnarer hade kunnat uppfylla onskernaleni den aktuella kravspecifikationen an den som direkttilldelades uppdraget, eftersom kraven var sa pass allrnant hallna Det saknades saledes

forutsattningar att tillarnpa undantagsbestarnmelsen i 6 kap. 14§forsta stycket LOU och avtalet har tillkornmit genorn en otillaten

direktupphandlmg.

Upphandlingsskadeavgift

24. Vid en otillaten direktupphandlmg far en allman forvaltningsdornstol efter ansokan av Konkurrensverket besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift.⁶Det finns inget krav pa att den

upphandlande mynd,gheten ska ha agerat m.ed uppsat eller av oaktsarnhet for att en avgift ska kunna domas ut. Bristande kannedom om gallande ratt eller rnissforstand om lagstrftnmgens mnehall utgor inte heller nagon ursakt for en overtradelse⁹

25 En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskrack­

ande Syftet med avgiften ar bland annat att sakerstalla att

upphandlmgsreglerna foljs och att skattemedlen anvands pa ett korrekt satt.¹⁰

5Se bi\aga 5 s. 3 "Motivt!ring till beslutat upphandlingsfi:irfornnde"

6Se bilaga 2 s. 9 andrn stycket.

7Se bilaga 5 s. 6 "Konstnlirskap som beaktats utifran kravspecifikationen och under arbetet med denna"

82lkap.1§3LOU.

9Se prop. 2009/10: ISO del 1 s. 193 och 368.

10A. prop. s. 196-197

2020-02-21 Dnr 147/2020 7 (9)

26. En upphandlingsskadeavgift ska uppga till lagst 10 000 kronor och hogst tio miljoner kronor. A vgiften far inte overstiga tio procent av kontraktsvardet, Berakningen av kontraktsvardet ska ske enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 § LOU.¹¹ Det hogsta avgiftsbeloppet ar reserverat for sarskilt graverande fall."

Konkurrensverket har beraknat kontraktsvardet till 1140 000 kronor (se punkt 18 ovan). Upphandlingsskadeavgiften kan darfor uppga till hogst (1140 000 x 0,1) 114 000 kronor.

27. Vid faststallande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska sarskild hansyn tas till hur allvarlig overtradelsen ar. I ringa fall ska nagon avgift inte beslu­

tas. A vgiften far efterges om det finns synnerliga skal.>

28. Upphandlmgsskadeavgiftens storlek ska bestarnmas med hansyn till alla relevanta omstandigheter, saval Iorsvarande som forrruldrande, i det enskilda fallet inom rarnen for avgiftens avskrackande syfte Utgangs­

punkten ar att avgiften ska bestarnmas sa att myndigheten, och aven andra myndigheter, foljer LOU. Av betydelse ar bland annat den upphandlande myndighetens agerande Ju allvarligare overtradelsen kan anses vara, desto hogre belopp bar avgiften Iaststallas till.¹⁴Det ska aven vagas in hur klar overtradelsen kan anses vara Omstandigheten att t.ex rattslaget ar oklart kan paverka sanktionsvardet sa att overtradelsen anses mind re allvarlig Avert Iorhallanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att gora otillatna direktupphandlingar kan ses som en forsvarande omstandighet.¹⁵Otillatna direktupphandlingar ar en av de allvarligaste overtradelserna mom upphandlingsomradet och sanktions­

vardet ska darfor ofta vara hogt.¹⁶

29 Att Avtalet har forklarats ogiltigt av en domstol ar ocksa en on1standighet som kan paverka upphandlingsskadeavg1ftens storlek. Vid bedomningen av vilken betydelse det har for avg1ftens storlek att ett avtal har ogiltigforklarats ar det av vikt att se pa rattsverkningarna av ogiltigheten och syftet med bestammelsen om ogiltighet av avtal Nar ett avtal forklaras ogrltigt innebar det att skyldigheten att fullfolJa avtalet bortfaller for bada parterna Om forpliktelserna iavtalet belt eller delvis har uppfylits ar huvudregeln att prestationerna ska aterga Om en atergang av prestationerna inte ar mojhg ska i stallet det fonnogenhetslage som gallde innan det ogiltiga avtalet slots aterstallas. Om en levererad vara redan forbrukats eller en t1anst redan genomforts kan parterna fa utge ersattning motsvarande den nytta de haft av varandras prestationer I en situation dar en byggnad delv1s uppforts nar

112l kap. 4 § LOU.

12Se Hogsta forvaltningsdomstolens avgorande HFD 20l4 ref. 69.

1321 kap. 5 § LOU

11Prop. 2009/l0:180 de! 1 s. 197 och 369-370.

i;Prop. 2009/10:180 de! "Is. 197-198 och 369-370.

10A. prop. s. 197 och jfr exempelvis HFD 20"14 ref. 69 och KammarratteniGoteborgs dQmar den 20 november 2014im51 nr 4402-14 och den 2 decernber 2014 i m~I nr 49l5-l3.

avtalet forklaras ogiltigt, far ersatrning larnnas for de prestationer som redan utforts medan framtida prestationer inte far utforas.'?

30. I de fall ett ogiltigforklarande inte efterlevs, d vs. nar det varken sker en atergang av prestationema eller aterstallande av formogenhetslaget, far domstolens avgorande ingen praktisk effekt. Regeringen har i forarbetena till bestarnmelserna om ogiltighet uttalat att det ar en hogst otillfredsstallande situation att en upphandlande myndighet valjer att inte folp ett avgorande fran domstol." Avert Riksdagens ombudsman (JO) har vid flera tillfallen riktat allvarlig kritik mot komrnuner som intefol;tlagakraftvunna

avgoranden i ma! om overprovning enligt LOU.¹⁹JO har bland annat uttalat att det strider mot grundlaggande krav pa offentliga organs upptradande att inte respektera dornstolsavgoranden."

31. Enligt Konkurrensverkets mening ar det mot bakgrund av det anforda en forsvarande omstandighet nar en upphandlande myndighet avstar fran att lata prestationerna aterga enligt ett ogiltigforklarat avtal, nar en sadan atergang varit praktiskt mojlig att genomfora och rimlig att krava Bedornningen har stod i praxis.²¹

32 Enhgt uppgift fran Sta tens konstrad har nagra atgarder inte vidtagits efter att Avtalet forklarades ogiltigt. Konkurrensverkets bedorner, oaktat vad Statens konstrad har anfort som ska! for detta, att det var praktiskt genomforbart och rirnhgt for Sta tens konstrad att efterleva domen genom att lata prestationerna aterga. Det beskrivna agerandet ar allvarligt da det bland annat riskerar att urholka respekten for radande upphandlingsregler och vad domstol har bestamt.²²Beslutet att mte efterleva domen ar darfor en forsvarande omstandtghet som ska inverka i ho;ande riktning pa avgiftens storlek.

33. Mot denna bakgrund anser Konkurrensverket att en

upphandli.J.1.gsskadeavgift om 105 000 kronor

ar

en avskrackande och proportionerlig sankt10n for den aktuella overtradelsen.

17Prop. 2009/10:180 del 1 s. 361

1$A. prop. s. 220.

19Set.ex. JO:s beslut 3497-2000, 3006-2005, 1282-2007 och 3026-2009.

20JO:s beslut 3026-2009.

21Jfr HirvaltningsrntteniLinkopings dom i mill nr 1438-18.

22Ibid.

KONKURRENSVERKET

Swedish Competition Authority

ANSOKAN

2020-02-21 Dnr 147/2020 9 (9)

Bifogas

Bilaga 1 - Avtal mellan Sta tens konstrad och konstnaren av den 29 juli 2018.

Bilaga 2-Forvalh1ingsratteniStockholms domimal nr 21024-18.

Bilaga 3 - KarnmarratteniStockholms besluti mal nr 4199-19.

Bilaga 4 - Hogs ta forvaltningsdomstolens beslut i mal nr 3891-19

Bilaga 5 - Beslutsunderlag for upphandling av platsspecifik byggnadsanknuten konst.

I SVERIGES DOMSTOLAR

Hur man overklagar

FR-05

Den som inte ar nojd med forvaltrungsrattens beslut kan overklaga. Har frarngar hur det gar till.

Overklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden raknas oftast fran den dag som01 fick del av beslutet. I vissa fall raknas nden1stallet fran beslutets datum. Det galler om beslutet avkunnades vid en munthg forhandlmg, eller om ratten vid forhandlingen gav besked om datum for beslutet.

For myndigheteo raknas nden allud fran den dag domstolen meddelade beslutet.

Observera att overklagandet maste ha kommit m ull domstolen nar tiden gar ut.

Vilken dag gar tiden ut?

Sista dagen for overklagande ar samma veckodag som nden borjar raknas. Om111exernpelvis fick clel av beslutet mandagen den 2 mars gar nden ut mandagen den 23 mars.

Om sista clagen infallerpaen li:irdag, si:inclag eller helgdag, rruclsommarafton, julafton eller nyars­

afton, racker det att i:iverklaganclet kommer111

nasta vardag,

Tank pa dettai mal om overprbvning av upphandling

I vissa fall kan myndigheten 111ga avtal efter 10 dagar fran det att domstolen avgiort rnalet eller upphavt ett interimistiskt beslut, och 1 VlSSa fall far myndtgheten 111ga avtal omedelbart. Efter att avtal bar slunts far kammarratten 111te overprova upphandlingen.

Detta galler alltsa aven om nden for overklagande fortfarande galler

Narmare regler finns 1 den lag som galler for malet, se rutan langst ner pa nasta sida for hanvisrungar

Gor sa har

1. Skrrv forvaltrungsrattens namn och malnummer

2. Forklara varfor ru tycker att beslutet ska andras. Tala om vilken andnng ru vill ha och varfor ru tycker att kammarratten ska ta upp ert overklagande (las mer om

provrungstillstand langre ner)

3. Tala om vilka bevis111vill hanvisa till.

Forklara vad 111vill visa med varie bevis, Skicka med sknftliga bevis som inte redan finns 1malet.

4. Lamna namn och personnummer eller orgamsattonsnummer.

Lamna aktuella och fullstand1ga uppg1fter om var domstolen kan na er postadresser, e-postadresser och telefonnummer Om111bar ett ombud, lamna ocksa ombudets kontaktuppg1fter.

5. Sk.tcka eller lamna 111 overklagandetttll forvaltmngsratten - adressen finns 1

beslutet.

Vad hander sedan?

Forvaltn111gsratten kontrollerar att overklagan­

det komrrut m 1 ratt ttd Har det kornrru.t111 for sent avv1sar domstolen overklagandet. Det mnebar att beslutet galler

Om overklagandet komm1t 111 1ttd, sk.1ckar forvaltrungsratten overklagandet och alla handlingar1 malet v1darettllkammarratten.

Sida 1 av 2

www.domstol.se

delgrvrung kan aven kammarratten skicka brev pa detta satt.

Prdvningstillstand i kamrnarratten Nar overklagandet kommer1n tillkammar­

ratten tar domstolen forst stallrungtillom malet ska tas upp till prov01ng.

Kammarratten ger provrungsnllstand1 fyra olika fall.

• Domstolen bedomer att det finns anledrung att rvrvla pa att forvaltnings­

ratten dornt ratt.

• Domstolen anser att det trite gar att bedoma om forvaltnmgsratten domt ratt utan att ta upp malet,

• Domstolen behover ta upp malet for att ge andra domstolar vagledrung1ratts­

nllampnmgen.

• Domstolen bedomer att det finns synnerliga skal att ta upp malet av nagon annan anledrung.

Om ru mte far provrungsullstand galler det overklagade beslutet. Darfor ar det vikngt att1

overklagandet ta med allt 01 vill fora fram.

Ta kontakt med forvaltrungsratten om 01 har fragor Adress och telefonnummer finns pa forsta sidan1 beslutet.

Mer mformanon firms pa www.domstol.se.

Forfullstandig information, se:

• lag (2016:1145) om offenthg upphanclling, 20 kap.

• lag (2016:1146) om upphanclling mom forsorjrungssektorerna, 20 kap.

• lag (2011 ·1029) om upphandltng pa forsvars- och sakerhetsomradet, 16 kap.

• lag (2016:1147) om upphandhng av koncessioner, 16 kap.

!

I e lag (2016:1145) om offenthg upphandhng, 20 kap.

• lag (2016:1146) om upphanclling morn forsorjrungssektom, 20 kap.

,:S

Sida 2 av 2 www.domstol.se