En utredning ur ett barnrättsperspektiv avseende bristen av talerätt och ombud
för barn i vårdnadstvister
Sara Curan
BARNETS RÄTT ATT KOMMA TILL TALS – EN GARANTI
ELLER EN MÖJLIGHET
Termin 9 HT 2020 Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, 270 hp Handledare: Lena Wennberg
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 4
1 Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Syfte och frågeställningar ... 6
1.3 Avgränsningar ... 7
1.4 Metod ... 7
1.5 Material ... 9
1.5.1 De lege lata - Frågeställningarna 1 och 2 ... 9
1.5.2 De lege ferenda - Frågeställningarna 3 och 4 ... 13
1.6 Viktiga begrepp ... 15
1.7 Teoretiska utgångspunkter ... 16
1.7.1 Barnrättsperspektivet ... 16
1.7.2 Forskningsöversikt - Synen på barnet i lagstiftningen ... 18
1.7.2.1 Behovsorienterat synsätt ... 18
1.7.2.2 Kompetensorienterat synsätt ... 20
1.7.2.3 Konflikten mellan de två synsätten ... 21
1.8 Disposition ... 22
2 Vårdnadsansvar ... 23
2.1 En historisk tillbakablick – förhållandet mellan barn och förälder i svensk rätt ... 23
2.2 Rättsligt respektive faktiskt vårdnadsansvar ... 26
2.3 Gemensam respektive ensam vårdnad ... 28
3 Barnet som rättighetsbärare ... 28
3.1 Barnkonventionen ... 29
3.1.1 Artikel 3 – Barnets bästa ... 31
3.1.2 Artikel 12 – Barnets rätt att få komma till tals ... 33
3.2 Europarådskonventionen – ett komplement till Barnkonventionen ... 35
3.3 Föräldrabalken ... 36
3.3.1 6:2a 1 st. FB - Barnets bästa ... 36
3.3.2 6:2a 3 st. FB - Barnets rätt att få komma till tals ... 37
4 Barnets processuella ställning ... 39
4.1 Det rättsliga förfarandet i vårdnadstvister ... 39
4.1.1 Barnet ... 39
3
4.1.2 Föräldrarna... 40
4.1.3 Förälderns ombud ... 41
4.1.4 Domstolen ... 41
4.1.5 Socialnämnden/vårdnadsutredaren ... 43
4.2 Barnets processuella ställning i andra rättsområden i svensk rätt ... 45
5 Talerätt och införandet av ombud för barn i vårdnadstvister ... 48
5.1 SOU 1987:7 - Barnets rätt ... 48
5.2 Ds 2002:13 – Utövandet av barnets rättigheter i familjerättsprocesser ... 50
5.3 SOU 2017:6 – Se barnet! ... 51
5.4 Barnombudsmannen – Dom tror att dom vet bättre ... 52
5.5 SOU 2020:63 – Barnkonventionen och svensk rätt ... 54
6 Analys och diskussion ... 55
6.1 Barnets rätt i vårdnadstvister ... 55
6.2 Ansvarsfördelningen för barnrättsperspektivet i en vårdnadstvist ... 57
6.3 Faktorer som inskränker barnets rätt i vårdnadstvister ... 59
6.4 Behovet och möjligheten att införa talerätt och ombud för barn i vårdnadstvister . 62 6.5 Slutsats ... 66
Käll- och litteraturförteckning ... 68
Offentligt tryck ... 68
Offentligt tryck från EU ... 69
Rättspraxis ... 69
Dokument från FN ... 69
Litteratur ... 70
Övriga källor ... 74
Förkortningar
Barnkonventionen Förenta Nationens konvention den 20 november 1989 om barnets rättigheter
BO Barnombudsmannen
Ds Departementsserien
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
Europarådskonventionen Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter
FB Föräldrabalken (1949:381)
FN Förenta nationerna
Barnrättskommittén FN:s kommitté för barnets rättigheter
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
LVU Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga
NJA Nytt juridiskt arkiv
Prop. Proposition
RB Rättegångsbalk (1942:740)
RF Regeringsformen (1949:381)
SoL Socialtjänstlag (2001:453)
SOU Statens offentliga utredningar
SÖ Sveriges överenskommelser med främmande makter
Wienkonventionen Wienkonventionen om traktaträtten 1969
5
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Vårdnadstvister har ökat kraftigt de senaste åren och det har därmed blivit allt mer påtagligt i vilken utsträckning en konflikt mellan två föräldrar kan påverka ett barn, både ur ett kortsiktigt och långsiktigt perspektiv.1 Sedan 1970-talets reformer av föräldrabalken (1949:381) (FB) har ett behovsorienterat synsätt2 av barnets bästa genomsyrat lagstiftningsåtgärderna. Barnrätten har grundats i att barnet har särskilda behov som måste tillgodoses, men ansvaret att skydda eller tillvarata dessa behov har varit upp till de vuxna.3 Den 1 januari 2020 inkorporerades FN:s konvention om barns rättigheter (Barnkonventionen) i Sverige och blev därmed svensk lag.4 Det barnrättsperspektiv som Barnkonventionen ger uttryck för har medfört ytterligare ett perspektiv på barnrätten. Ett kompetensorienterat synsätt5 har växt fram där barnet ses som kompetenta individer på samma sätt som vuxna.6 Trots att de senaste decenniernas reformarbete har stärkt barns ställning inom familjen och samhället är barns processuella ställning i olika typer av mål än idag föremål för brinnande debatt både i internationellt och i svenskt forum.7 Kritik har framförts att det föreligger en otillfredsställande syn på barn i samhället. En vanlig attityd mot barn är att de osynliggörs eller förbises, exempelvis genom att vuxna för samtal över huvudet på dem. Barns bristande rättshandlingsförmåga och autonomi leder till att barn själva har svårt att dels utnyttja sina rättigheter, dels har svårt att kräva upprättelse i situationer där dennes rättigheter kränks.8
Enligt dagens svenska lagstiftning ska barnets bästa vara avgörande vid ett domslut i vårdnadstvister. Ingen annan rättighet får väga tyngre än bestämmelsen om barnets bästa, vilket framgår av art. 3 Barnkonventionen respektive 6:2a 1 st. FB. 9För att uppfylla barnets bästa har lagstiftaren ansett att det är av vikt att barnet får komma i tals i en vårdnadstvist samt att dennes vilja beaktas vid ett domslut med hänsyn till barnets ålder och mognad, vilket stadgas i art 12 Barnkonventionen respektive 6:2a 3 st. FB. Det finns således en nära koppling mellan bestämmelserna och det går inte att tillämpa principen om barnets bästa korrekt utan att även
1 SOU 2017:6, s. 20 ff; Bergman, Rejmer, 2017, s. 134.
2 För en redogörelse av det behovsorienterade synsättet se avsnitt 1.7.2.1.
3 Singer, 2019a, s. 24 ff.
4 Prop. 2017/18:186, s. 1 f.
5 För en redogörelse av det kompetensorienterade synsättet se avsnitt 1.7.2.2.
6 Singer, 2019a, s. 26 f.
7 Barnombudsmannen, 2020, s. 6 ff.
8 Se SOU 1997:116, s. 196 f; Mattsson, 2002, s. 150; Schiratzki, 2019, s. 43 f.
9 FN:s kommitté́ för barnets rättigheter, 2013, p. 1, 4; SOU 2020:63, s. 184 ff.
6 tillämpa principen om barnets rätt att komma till tals.10 Barn har emellertid inte talerätt i vårdnadstvister och kan således inte framföra sin inställning såsom part, varför det istället är upp till övriga aktörer att tillgodose barnets rättigheter i processen. Det är uppenbart att barn i stor utsträckning påverkas av en vårdnadstvist. Däremot är det mer osäkert i vilken omfattning barnet inställning faktiskt får utrymme i processen.11
Inom svensk rätt finns det tydliga skillnader rörande barnets rättsliga position i olika måltyper.
Till skillnad från barn i vårdnadstvister erhåller barn alltid talerätt i mål enligt lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU), så kallade LVU-mål, med processbehörighet och rätt till ett offentligt biträde vid 15 år ålder.12 Mot bakgrunden av detta är det särskilt intressant att undersöka hur problematiken gällande bristen av talerätt för barn i vårdnadstvister aktualiseras. Problemet ställs på sin spets med anledning av att föräldrarna i sådana situationer har olika åsikter av vad som är bäst för barnet och att de har egna intressen att tillgodose.13 En viktig aspekt i frågan om barnets rätt att komma till tals i vårdnadstvister är huruvida barnet får de verktyg som behövs för att kunna utnyttja de rättigheter som givits till dem. En utredning avseende barnets möjlighet att tillvarata sina rättigheter i vårdnadstvister är därför i flera avseenden aktuellt för barnrättsperspektivet. Motiverat ur ett barnrättsperspektiv är det en omdiskuterad fråga i den juridiska debatten att tillerkänna barn talerätt och därmed öppna upp för möjligheten att förordna om ombud för denne i syfte att stärka barnets rättigheter i vårdnadsmål.14
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att utifrån ett barnrättsperspektiv kritiskt granska och redogöra för barnets rättsliga ställning i vårdnadstvister samt utreda och analysera om det finns ett behov och en möjlighet att införa talerätt och ombud för barn i en sådan process för att stärka barnets rättigheter.
Följande frågeställningar kommer besvaras i uppsatsen:
1. Vilka rättsregler underbygger barnets rättigheter till delaktighet i vårdnadstvister?
10 SOU 2020:63, s. 183.
11 Se SOU 2017:6, s. 306 f.
12 Se exempelvis 36 §, 39 § samt 42 § LVU.
13 Se Kaldal, 2014, s. 219; se Singer, 2019a, s. 129.
14 Barnombudsmannen, 2020, s. 4 ff.
7 2. Hur ges barnet möjlighet att kommas till tals i en vårdnadstvist och vem ansvarar för att
barnrättsperspektivet tillgodoses i processen?
3. Vilka faktorer kan identifieras i svensk rätt som inskränker barnets rättigheter i en vårdnadstvist?
4. Vad finns det för behov och möjligheter att införa talerätt och ombud för barn i vårdnadstvister?
1.3 Avgränsningar
Uppsatsen kommer att behandla barns processuella ställning i vårdnadstvister. Med begreppet vårdnadstvister avses tvister om vårdnad enligt 6 kap FB. Valet av vårdnadstvister syftar till att belysa en situation som vanligen är väldigt konfliktfylld och långtgående samtidigt som tvisten är inskränkande och påverkar barnet i stor omfattning, kortsiktigt såväl som långsiktigt. Andra tvister, såsom tvister om boende och umgänge, kommer därmed inte att behandlas. Beslut om verkställighet och intermistiska beslut gällande vårdnaden kommer inte heller att beröras.
Centralt i uppsatsen är barnets rättsliga ställning i domstolsprocessen i tvister om vårdnad.
Därav kommer inte olika samförståndslösningar mellan föräldrarna behandlas.
1.4 Metod
För att uppfylla uppsatsens syfte har metodvalet preciserats till den rättsdogmatiska metoden15 för att inledningsvis kritiskt granska och fastställa gällande rätt och besvara frågeställningarna 1 och 2, samt den rättsanalytiska metoden med inslag av rättspolitisk argumentation för att utreda och analysera rättsläget för att besvara frågeställningarna 3 och 4. Den röda tråden genom uppsatsen har varit att utgå ifrån den traditionella skildringen av begreppen de lege lata och de lege ferenda. Det förstnämnda begreppet gör anspråk på att beskriva rättsläget som det är, medan det senare begreppet anspelar på att lyfta problem och föreslå lösningar på dessa.16 Uppsatsen är mot bakgrund av de två metoderna indelad i två delar.
I uppsatsens redogörande del används den rättsdogmatiska metoden, innehållande de traditionella juridiska rättskällorna. Den rättsdogmatiska metoden kan beskrivas som en studie
15 Innebörden av begreppet rättsdogmatisk metod är flitigt omdiskuterat inom svensk rättsvetenskap. Den förhållandevis vedertagna kärnan i begreppet kan sägas utgå från att kartlägga innehållet i gällande rätt. Flera författare anser däremot att begreppet även inrymmer en kritisk analys av gällande rätt samt ett konstruktivt perspektiv där lösningar på problemen med gällande rätt kan diskuteras, se Hjertstedt, 2019, s. 167. Den rättsdogmatiska metoden använd i uppsatsen har begränsats till den vedertagna kärnan, således att kartlägga gällande rätt.
16 Sandgren, 2018, s. 52.
8 inom en bestämd ram, bestående av rättskälleläran i syfte att systematisera, utreda och fastställa gällande rätt. Med hjälp av lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin kan författaren genom användandet av den rättsdogmatiska metoden kartlägga gällande rätt och utreda frågor hänförliga till de lege lata.17
För att utreda och analysera den gällande rätt som framställts genom användningen av den rättsdogmatiska metoden har den rättsanalytiska metoden använts för att besvara frågeställningarna 3 och 4.18 Den rättsanalytiska metoden innefattar i många hänseenden samma material som den rättsdogmatiska metoden. Däremot bidrar den rättsanalytiska metoden till en friare analys av gällande rätt, val av material och slutsats.19 Jan Kleineman beskriver i boken ”Juridisk Metodlära” vikten av att klargöra vilken karaktär som argumentationen har i de olika momenten av en text.20 Mot bakgrund av detta har jag därför valt att skilja på val av metod till de olika frågeställningarna för att tydligare visa på urvalet och framställningen av material. Exempelvis har, utöver de traditionella rättskällorna, annat material såsom Barnombudsmannens21 (BO) årsrapportering studerats för att berika analysen och visa på frågans aktuella ställning i den juridiska debatten. Genom att tillämpa en rättsanalytisk metod och röra sig utanför den rättsdogmatiska metoden har ett externt perspektiv kunnat tillämpas på gällande rätt vilket öppnat upp för att analysera och utreda problematik utifrån ett de lege ferenda-resonemang.22 Den rättsanalytiska metoden grundar sig på idén om att en rättslig fråga kan ha en eller ett flertal legitima alternativ som lösningar.23 Utgångspunkten gällande frågeställningarna 3 och 4 har därför inte varit att nödvändigtvis finna rätt svar, utan att synliggöra en problematik och diskutera flera aspekter för att tillgodose barnets rättigheter på bästa sätt.
Vad som naturligt står i relation med den rättsanalytiska metoden är en rättspolitisk argumentation. Den rättsanalytiska metoden har i utredningen öppnat upp för en friare och mer kritiskt lagd argumentation. Genom att använda sig av rättspolitisk argumentation har en analytisk diskussion kunnat föras om rätten ska ändras utifrån ett visst perspektiv i syfte att
17 Sandgren, 2005, s. 648 f.
18 Sandgren, 2018, s. 50 f.
19 Sandgren, 2018, s. 47 f.
20 Kleineman, 2018, s. 36.
21 Barnombudsmannen är ett statlig utsett ombud med uppdrag att bevaka barn och ungas intressen utifrån Barnkonventionen och svensk lagstiftning, se Barnombudsmannen,
[https://www.barnombudsmannen.se/barnombudsmannen/om-oss/], hämtad 2020-12-07.
22 Sandgren, 2018, s. 50 f.
23 Sandgren, 2018, s. 51.
9 belysa att ett visst ändamål eller en viss värdering bör tillgodoses bättre.24 Vid tillämpningen av ett barnrättsperspektiv i uppsatsen med stöd i Barnkonventionen, som nu är en del av svensk rätt, förarbeten samt barnrättslig forskning, har den rättspolitiska argumentationen varit av särskild vikt för uppsatsens analys. Den rättsanalytiska metoden och den rättspolitiska analysen är inte strikt åtskilda, utan de flyter av naturliga skäl ihop med varandra.25 Vissa kapitel kommer därför vara mer präglade av en viss metod än andra.
1.5 Material
Mot bakgrund av metodvalen presenterade ovan kommer materialavsnittet som en naturlig följd vara uppdelad på samma sätt, där visst omfång av material använts till frågeställningarna 1 och 2 och visst omfång av material till frågeställningarna 3 och 4. Följande metodavsnitt är därav uppdelat i två delar i linje med detta resonemang i syfte att skapa ett pedagogiskt upplägg som läsaren enkelt kan följa med i och förstå.
Det har under de senaste årtiondena skett stora förändringar på barnrättens område i svensk rätt där den senaste förändringen i FB skedde i och med vårdnadsreformen 200626 samt att Barnkonventionen27 inkorporerades som svensk lag år 2020. Som läsare ska denne därför vid beaktanden av äldre källor i uppsatsen ha förståelse för detta och ta hänsyn till att materialet kan vara präglat av den tid den är skriven i.
1.5.1 De lege lata - Frågeställningarna 1 och 2
Avseende frågeställningarna 1 och 2 har det varit nödvändigt att fastställa gällande rätt (de lege lata). För att utreda huruvida barnet kan utnyttja sina rättigheter i en vårdnadstvist har en redogörelse gjorts för vilka rättigheter ett barn erhåller (kapitel 3) och hur dessa rättigheter ska beaktas av samtliga aktörer i ett förfarande (kapitel 4). Detta har skett med utgångpunkt i de traditionella juridiska källorna; lagtext, förarbeten, praxis och doktrin.28 Till rättskälleläran inkluderas även internationell rätt som Sverige genom åtaganden är skyldig att förhålla sig till.29 Uppsatsens omfattning har däremot centrerats till de författningar som för uppsatsens syfte varit särskilt aktuella för att kartlägga barnets rättigheter, alltså Barnkonventionen, FB och Den
24 Sandgren, 2018, s. 51.
25 Sandgren, 2018, s. 55.
26 Prop. 2005/06:99.
27 Prop. 2017/18:186.
28 Sandgren, 2018, s. 21.
29 Warnling-Nerep, 2017, s. 38; Singer, 2019a, s. 14.
10 europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter, EST No. 160 30 (Europarådskonventionen). Det ska däremot nämnas att Europarådskonventionen inte har ratificerats i svensk rätt och är därför inte rättsligt bindande.31 Däremot innehåller konventionen bestämmelser som vidgar barnets rättigheter i vårdnadstvister, varför konventionen trots det behandlas i den redogörande delen för att åskådliggöra möjligheter till förändring av barnets processuella ställning i vårdnadsmål. Det material som används avseende Europarådskonventionen återfinns därav i det rättsanalytiska materialavsnittet i 1.5.2 mot bakgrund av att den inte utgör gällande rätt.
Barnkonventionen, FB och Europarådskonventionen har i kapitel 3 separerats på för att åskådliggöra skillnader och likheter för att i slutändan visa på en helhet av barnets rättigheter.
Detta kan förvisso i viss mån uppfattas som upprepande eftersom källorna belyser olika perspektiv av samma eller i vart fall liknande principer. Emellertid har det varit nödvändigt att separera dessa för att redogöra för de syften och förhållningssätt respektive artikel och lagregel uppbärs av. Vidare är det lagtext och förordningar som utgör utgångspunkten vid fastställandet av gällande rätt, varför en utförlig redogörelse behövt utföras.32 Till de centrala bestämmelserna hör art. 3 och art. 12 Barnkonventionen, art. 3 Europarådskonventionen samt 6:2a FB. Dessa källor är inte uttömmande utan ett urval av relevanta kompletterande bestämmelser har även beaktats i uppsatsen, såsom bestämmelser i LVU, Socialtjänstlagen (2001:453) (SoL), Rättegångsbalken (1942:740) (RB) m.m. De nämnda bestämmelserna i Barnkonventionen, FB och Europarådskonventionen har varit svåra att avgränsa sig till då samtliga bestämmelser i författningarna utgör viktiga beståndsdelar för att tydliggöra barnets bästa.33 Däremot har avgränsningen skett till att enbart beakta de bestämmelser som är av särskild vikt för uppsatsens syfte.
Problemet med lagtext är att den vanligtvis är kortfattad och utelämnar ledning i hur bestämmelser ska tolkas och användas i praktiken. Ett tydligt exempel är principen om barnets rätt att komma till tals34 där lagstiftaren valt att använda sig av en öppen formulering i syfte att skydda det enskilda barnet.35 För att besvara uppsatsens frågeställningar har därav övriga
30 På originalspråket engelska ”Council of Europe, European Convention on the exercise of Children’s Rights, EST No. 160”, 1996.
31 Ratificeringen av Europarådskonventionen har diskuterats i Ds 2002:13.
32 Se Lehrberg, 2020, s. 158 f.
33 Se Grahn-Farley, 2019, s. 15; se SOU 2020:63, s. 305 f.
34 6:2a 3 st. FB; art. 12 Barnkonventionen.
35 Se prop. 1994/95:224, s. 34 f.
11 rättskällor, särskilt förarbeten, tillmäts stor betydelse. Trots att förarbeten inte är bindande på samma sätt som lagtext utgör förarbeten en central roll vid tolkningen och tillämpningen av bestämmelserna.36 Förarbeten har varit användbara i syfte att redogöra för rättsreglernas utformning samt för att förstå lagstiftarens syfte och motiv bakom dessa regler. Med förarbeten avses statens offentliga utredningar (SOU), Departementsserien (Ds) och regeringens propositioner (prop.).37 Även allmänna kommentarer från FN:s kommitté för barns rättigheter (Barnrättskommittén) har studerats. De allmänna kommentarerna kan förvisso kritiseras för att inte vara juridiskt bindande för konventionsstaterna. Däremot har konventionsstaterna genom ratificeringen av barnkonventionen erkänt kommitténs mandat att granska hur konventionsstaterna förverkligar de skyldigheter som följer av konventionen, varför kommentarerna erhåller en viktig roll vid tolkningen av artiklarna i Barnkonventionen på samma sätt som nationella förarbeten.38 För att göra framställningen av gällande rätt så underbyggd och grundlig som möjligt har en stor variation av förarbeten beaktats. Med anledning av inkorporeringen av Barnkonventionen i svensk rätt har särskilt SOU 2016:19 samt prop. 2017/18:168 som föranledde beslutet studerats. Även bland annat prop. 1994/95:224, SOU 1997:116 och prop. 2005/06:99 har varit aktuella där bakomliggande faktorer och redogörelser till bedömningen av barnets bästa respektive barnets rätt att komma till tals går att återfinna hänförda till åren mellan ratificeringen och inkorporeringen av Barnkonventionen.
Vid användandet av samtliga förarbeten har dess relevans viktats mot varandra utifrån tiden de är skrivna i, samt utefter hur väl frågan gällande barns delaktighet i vårdnadstvister faktiskt diskuteras.39 Senare förarbeten avspeglar av naturliga skäl i större mån dagens rättsläge. Äldre källor som behandlar frågan mer ingående blir trots detta relevanta att utreda, om än med viss eftertanke baserat på förarbetenas ålder och tidsandan dessa är författade i.40
I vissa aspekter har det funnits behov av att utreda vad som framgår av lagtext och förarbeten ytterligare. Doktrin har i sådana situationer använts för att underbygga och förstå gällande rätt på ett mer djupgående plan. Doktrin utgör en självständig rättskälla men anses ha ett lägre rättskällevärde i förhållande till de övriga traditionella juridiska källorna.41 Vad för litteratur som utgör doktrin är emellertid omdiskuterat. Det är framförallt tre faktorer som brukar
36 Carlsson, 2017, s. 110; se Lehrberg, 2020, s. 158 f.
37 Se Bengtsson, 2011, s. 777 f.
38 Se prop. 2017/18:186, s. 84.
39 Se Lehrberg, 2020, s. 161.
40 Resonemanget avseende förarbeten har använts även i avsnitt 1.6.2.
41 Bernitz, 2017, s. 32.
12 framhållas för att känneteckna doktrin, vilket är; typen av publikation, författaren och dennes kompetens, och kvaliteten på analys och argumentation.42 Till den redogörande delen har dock det material som inhämtats från doktrin utgjorts av förtydliganden och förklaringar hänförda till gällande rätt.43 Däribland har särskilt Mats Sjöstens bok ”Vårdnad, boende och umgänge samt verkställighet av sådana avgöranden och överenskommelser”44, Maria Grahn-Farleys bok
”Barnkonventionen – en kommentar” 45 samt Anna Singers bok ”Barns rätt” 46 varit vägledande då dessa förklarar gällande rätt på ett tydligt sätt med både exempel och med hänvisningar till praxis och förarbeten.
Inom ramen för den rättsdogmatiska metoden innehåller avsnitt 4.2 en redogörelse avseende barnets processuella särställning inom andra rättsområden i nationell rätt, med särskild fokus på talerätten för barn i LVU-mål. Till redogörelsen har främst prop. 1994/95:224 samt doktrin47 legat till grund för att tydliggöra de aktuella bestämmelserna i LVU. Hur barnets rätt att komma till tals beaktats i andra rättsordningar har i uppsatsen används som inspiration för att i analysen diskutera hur bestämmelsen bör beaktas i vårdnadstvister. Det är således inte fråga om någon komparativ metod, då inga anspråk görs på att jämföra två rättsområden i dess helhet i uppsatsen.48
Praxis har använts endast i begränsad omfattning i uppsatsen. Sveriges domstolar dömer varje år i ett stort antal vårdnadstvister och den stora mängden avgöranden gör det svårt att utifrån ett urval dra en heltäckande slutsats av vad som i slutändan enbart utgör en liten del av helheten.49 För att besvara samtliga frågeställningar i uppsatsen blir således de andra rättskällorna av primär betydelse. I de enstaka fall avgöranden50 har använts har det varit i syfte att styrka ett tillvägagångssätt som fastslagits av domstol.
42 Se Hjertstedt, Hilberts, 2017, s. 121 om vad som kvalificeras som doktrin.
43 Se Lehrberg, 2020, s. 158.
44 Sjösten, 2020.
45 Grahn-Farley, 2020.
46 Singer, 2019a.
47 Kaldal, ’Ombud och talerätt för barn i vårdnadstvister’ i Barnrätt – en antologi, 2014; Schiratzki, Barnrättens grunder, 2019; Singer, Barns rätt, 2019a.
48 Se Valguarnera, 2018, s. 143.
49 Se Sjösten, 2020, s. 67.
50 De avgörandena som används i uppsatsen är NJA 1995 s. 398, HFD 2001 ref. 78, NJA 2009 s. 798 II samt HFD 2014 ref. 38.
13 1.5.2 De lege ferenda - Frågeställningarna 3 och 4
Eftersom barn inte har talerätt i vårdnadstvister enligt svensk rätt och således inte heller har rätt till ett ombud i processen återfinns ingen lagreglering avseende detta. Istället har den redogörande delen utgjort en grund att bygga vidare på i den utredning och analys som görs för att besvara frågeställningarna 3 och 4. För att ge svar på dessa frågeställningar har vägledning tagits i förarbeten, doktrin samt av ett urval från den juridiska debatten.
Vid redogörelsen av Europarådskonventionen har det varit svårt att hitta material kopplat till konventionen, mot bakgrund av att den inte används i stor utsträckning i svensk rätt. Däremot föreslås i Ds 2002:13 att Sverige ska ratificera Europarådkonventionen och artiklarna redogörs när närmare i utredningen, varför den källan varit av vikt för underlaget i uppsatsen. Även förklaringsrapporten51 till Europarådskonventionen har använts då den på ett tydligt sätt förklarar syftet bakom bestämmelserna.
Den problematik som uppsatsen behandlar avseende bristen av talerätt för barn i vårdnadstvister har tidigare utretts och diskuterats i SOU 1987:7 och Ds 2002:13, där det framkommit konkreta förslag till förändringar i svensk rätt. Förarbetena är förvisso inte speciellt nya, men dessa är trots det relevanta eftersom det inte tillkommit någon förändring på området sedan kritiken mot barnets processuella särställning ursprungligen uppstod. För att belysa frågan som aktuell i dagens debatt har därför även vägledning återfunnits i andra källor. I SOU 2017:6 samt SOU 2020:63 framgår inga konkreta förslag på talerätt för barn i vårdnadstvister, däremot uppdagas diskussionen om brister i gällande rätt avseende barns rättigheter i vårdnadstvister, vilket är av särskild vikt vid besvarandet av frågeställning 3. Vidare har bland annat BO lyft problematiken avseende barns bristande rättshandlingsförmåga och varit drivande i frågan om talerätt och ombud för barn i vårdnadstvister. Detta har BO tydligt belyst i sin utredning ”Dom tror att dom vet bättre”52 från 2020, vilket redogörs för i avsnitt 5.1.4. Även om denna typ av material saknar rättskällevärde bidrar det till en förståelse för ämnet som aktuell i dagens kontext.53 I begränsad utsträckning har även Socialstyrelsens utredningar54 och riktlinjer använts i syfte att berika analysen med olika insynsvinklar. Materialet används av många i praktiken, inte minst av Socialnämnden vid en vårdnadsutredning. Detta bidrar därför till att uppfylla uppsatsens syfte
51 På originalspråket engelska “Council of Europe, Explanatory Report to the European Convention on the Exercise of Children´s Right, European Treaty Series, No. 160”, 1996.
52 Se Barnombudsmannen, 2020.
53 Jfr Sandgren, 2018, s. 21.
54 Socialstyrelsen, 2012; Socialstyrelsen, 2014.
14 genom att visa på vilka bedömningar och övervägningar som sker i praktiken på barnrättens område.
Barnrättslig litteratur och forskning har för den analyserande delen varit av stor vikt för att lyfta relevant kunskap samt för att belysa den diskussion som är aktuell på området. Materialet har sammanfattningsvis presenterats med avsikten att belysa författarnas egna slutsatser och tolkningar av gällande rätt och för att lyfta de delar där författaren problematiserat, analyserat, argumenterat och/eller föreslagit något ur ett de lege ferenda-resonemang. Litteratur av Anna Singer har använts genomgående i uppsatsen i stor utsträckning och gett en tydlig överblick avseende barnets ställning i rättsprocessen samt även i relation till historiska aspekter.55
Till uppsatsens syfte hör att kritiskt analysera gällande rätt utifrån ett barnrättsperspektiv för att synliggöra eventuella brister i gällande rätt. I avsnitt 1.7 har därför ett barnrättsperspektiv inledningsvis konstruerats för uppsatsen. Barnrättsperspektivet är primärt hämtat ur Barnkonventionen. Emellertid går det inte enbart att se till rättskällorna för att utröna ett barnrättsperspektiv utan vägledning behöver tas i andra källor.56 Barnrättsperspektivet i uppsatsen har därför präglats teoretiskt med utgångspunkt i art. 3 och art. 12 i Barnkonventionen, barnrättskommitténs allmänna kommentarer, propositioner, barnrättslig litteratur och forskning. Det material som varit av särskild vikt för att skildra barnrättsperspektivet har varit de utredningar som skett innan och efter ratificeringen respektive inkorporeringen av Barnkonventionen i svensk rätt.57 Redogörelsen av det behovsorienterade- och kompetensorienterade synsättet har primärt grundat sig på Anna Singers forskning. Även Lotta Dahlstrands avhandling ”Barns deltagande i familjerättsliga processer”58 har legat till grund för utredningen. Dahlstrands avhandling är förvisso publicerad 2004, det vill säga innan vårdnadsreformen 2006, men har trots det utgjort en viktig källa i uppsatsen då den sammanställer en mängd intressant forskning och historisk litteratur hänförd till barnrätten.
Användandet av ett barnrättsperspektiv och ett kritiskt förhållningsätt har öppnat upp för en djupare förståelse för att närma sig de frågor som ställs i uppsatsen hänförda till barnets processuella särställning i vårdnadstvister. 59 Sammanfattningsvis har användandet av
55 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, 2000; Singer, ’Alla talar om barns rätt’ i Rätt, social utsatthet och samhälleligt ansvar, 2012; Singer, Barns rätt, 2019a; Singer, Barnets bästa: om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, 2019b.
56 Se FN:s kommitté́ för barnets rättigheter, 2013, p. 4, 6; Se Dane, 2019, s. 73; Se SOU 2020:63, s. 192.
57 Se särskilt prop. 1989/90:107, prop. 1994/95:224, prop. 1997/98:7, prop. 2005/06:99 och prop. 2017/18:186.
58 Dahlstrand, 2004.
59 Agrell, 2002, s. 243 ff.
15 perspektivet syftat till att kritisk analysera de relevanta rättsreglerna för uppsatsen och bestämmelsernas syfte och ändamål, hur dessa förhåller sig till varandra och huruvida en intressekonflikt bör lösas.
1.6 Viktiga begrepp
Partsbehörighet, processbehörighet och talerätt är tre begrepp av betydelse för uppsatsen.
Trots att det finns ett starkt samband mellan begreppen betecknar de skilda saker, varför de ska hållas isär för att undvika oenighet om begreppsinnehållet. Nedan följer därav en kort redogörelse av samtliga begrepp. Det ska även uppmärksammas att begreppen enbart redovisas gällande fysiska personer, mot bakgrund av att juridiska personer faller utanför ramarna för uppsatsen.
Partsbehörighet
Enligt 11:1 RB har alla fysiska personer, såväl vuxna som barn, partsbehörighet.
Partsbehörighet tillkommer alla rättssubjekt och innebörden av begreppet är förmågan att kunna inta en partsställning i en rättegång. 60 Det processrättsliga begreppet partsbehörighet korresponderar med den civilrättsliga rättssubjektiviteten som avser förmågan att ikläda sig skyldigheter och rättigheter.61
Processbehörighet
Att en person har processbehörighet innebär att denne för egen räkning kan väcka talan och vidta andra processhandlingar, antingen ensamt eller genom bemäktigat ombud.
Processbehörighet bör ses i relation till den rättsliga handlingsförmågan. Barn har begränsad rättshandlingsförmåga inom svensk rätt, varför barn också saknar processbehörighet;
behörighet att föra sin egen talan i en rättegång.62 Den som är partsbehörig kan således sakna processbehörighet. Av 11:1 2 st. RB framgår att om en person saknar processbehörighet ska dennes talan istället föras av en ställföreträdare. Enligt 10:2 FB är det i normalfallet ett barns föräldrar i egenskap av vårdnadshavare och förmyndare som är dennes ställföreträdare.63 Föräldern i egenskap av ställföreträdare representerar således barnet i en rättsprocess och besluten som följer är bindande för barnet.64
60 Prop. 1994/95:224, s. 14; Ekelöf, m.fl., 2015, s. 57 f.
61 Ramberg, 2020, s. 54.
62 Dahlstrand, 2004, s. 114; Ekelöf, m.fl., 2015, s. 50 f.
63 Dahlstrand, 2004, s. 114 f; jfr 36 § 2 st. LVU.
64 Ekelöf, m.fl., 2015, s. 50 ff.
16 Talerätt
Begreppet talerätt som är av störst vikt för uppsatsen är ett något snävare begrepp och ska inte förväxlas med ovanstående begrepp. Enligt 11:1 2 st. RB har en person rätt att vara part i en rättegång, om den av rättsordningen har ett erkänt intresse i en process. En person som erhåller talerätt har rätt att vara part i en bestämd rättegång. Talerätten omfattar vanligen rätten att inleda en process, rätten att framföra sin inställning i en process samt rätten att överklaga ett avgörande.65 Erkännandet av talerätt för en person betyder inte att personen även har processbehörighet, utan saknar en taleberättigad processbehörighet förs dennes talan av en ställföreträdare. Om det finns brister i talerätten ska ett käromål avvisas mot bakgrund av att en sådan brist är ett tvingande processhinder.66
Barn har som huvudregel inte talerätt i familjerättsliga processer även om målet rör barnet personligen.67 Barnet har dock talerätt men inte processbehörighet i andra familjerättsliga mål såsom faderskapsmål och mål angående underhåll.68
1.7 Teoretiska utgångspunkter
1.7.1 Barnrättsperspektivet
Barnrättsperspektivet bidrar till att öka förståelsen för barnets upplevelser och påverkan i utformningen av rättsregler. 69 Barnrättsperspektivet i uppsatsen har konstruerats med utgångspunkt i art. 3 och art. 12 i Barnkonventionen70, barnrättskommitténs allmänna kommentarer, förarbeten samt barnrättslig litteratur och forskning. Barnrättsperspektivet har ett starkt samband med begreppen barnperspektivet och barnets perspektiv men betecknar egentligen skilda saker. Barnrättsperspektivet innebär att barnets rättigheter i Barnkonventionen beaktas och respekteras i alla åtgärder samt beslut som rör ett barn.
Barnperspektivet syftar till förståelse för barnets upplevelser och övervägande av hur beslut samt åtgärder påverkar barnet. Ett barnperspektiv innebär inte per automatik att barnets rättigheter säkerställs, utan för det krävs ett barnrättsperspektiv. Det tredje perspektivet är barnets perspektiv, vilket är barnets egen berättelse och tolkning av en situation.71 Det
65 Se 43:7 RB; prop. 1994/95:224 s. 14; Ekelöf, m.fl., 2015, s. 56 f.
66 Dahlstrand, 2004 s. 113; Ekelöf, m.fl., 2015, s. 56.
67 Jfr 6:2a 3 st. FB; jfr Ekelöf m.fl., 2015, s. 56 f.
68 Dahlstrand, 2004 s. 114.
69 Prop. 2017/18:186, s. 95.
70 För en närmare redogörelse av art. 3 och art. 12 Barnkonventionen se avsnitt 3.1.1 respektive 3.1.2.
71 SOU 2017:112, s. 110 f.
17 barnrättsperspektiv som tillämpats som uppsatsens teoretiska utgång inkluderar samtliga tre barnrelaterade perspektiv. Eftersom barnperspektivet och barnets perspektiv ska ligga till grund för alla beslut och åtgärder som rör barn krävs därför att samtliga tre barnrelaterade perspektiv inkluderas för att till fullo tillämpa det barnrättsperspektiv som ges till uttryck av Barnkonventionen.72
Barnkonventionen antogs år 1989 av FN:s generalförsamling och har 1 januari 2020 inkorporerats av Sverige i dess helhet och utgör idag svensk lag. Barnkonventionen utgår från respekt för barnets fulla människovärde och integritet. Vidare syftar konventionen till att erkänna barnet som en egen individ och ett självständigt subjekt för att i sin tur försäkra dess grundläggande rättigheter och intressen.73 Om ett beslut eller en åtgärd bedöms få konsekvenser för ett barn ska hänsyn tas till de rättigheter barnet har enligt Barnkonventionen. 74 Barnrättsperspektivet baseras på Barnkonventionens artiklar och barnrättskommitténs tolkning av dessa mot bakgrund av ett barnrättsbaserat synsätt. Det barnrättsbaserade synsätt som Barnkonventionen och barnrättskommittén ger uttryck för innebär en viss syn på barn och barndom samt att vuxna som tar beslut för ett barns räkning måste använda sig av en viss metod ur en särskild utgångspunkt. Med särskild utgångspunkt åsyftas barnets perspektiv. Det räcker således inte med att ta beslut utifrån vad en vuxen bedömer vara det bästa för barnet.
Barnperspektivet innefattar empati, inlevelse och förmågan att identifiera sig med barnets situation.75 Beslutfattaren ska försöka förstå och undersöka hur ett barn uppfattar en situation och hur förändringar kan påverka barnet. Myndigheter och domstolar och andra offentliga organ ska därför ständigt sträva efter att försöka se situationen ur ett barns ögon.76 Det ska även utföras en framtidsanalys av vilka följder som kan komma av ett visst beslut och hur detta kan påverka barnet.77 Ett barnperspektiv kan i teoretisk mening beskrivas som tillvägagångssättet för att fastställa barnets bästa med hjälp av vetenskap, beprövad erfarenhet och utifrån barnets egna intressen. Barnet ska ges möjlighet att berätta sin inställning till en situation och den vuxna
72 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2003, p. 12; FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2013, p. 85; se SOU 2020:63, s. 262 f.
73 Prop. 1996/97:124, s. 99; SOU 1997:116, s. 138; SOU 2015:71, s. 135, 193; prop. 2017/18:186, s. 1 f.
74 Prop. 2017/18:186, s. 95; Ds 2019:23, s. 66.
75 SOU 1997:116, s. 138, 202; FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2013, p. 32; SOU 2016:19, s. 92.
76 Prop. 2005/06:99, s. 38 f.
77 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2013, p. 6; SOU 1997:116, s. 202.
18 måste försöka sätta sig in i barnets upplevelse.78 På grund av att barn inte är psykiskt eller fysiskt färdigutvecklade så föreligger ett ojämnt maktförhållande mellan vuxna och barn vilket i sin tur gör lagstiftning på̊ området extra viktigt för att kunna försäkra sig om att barnets bästa beaktas.79 Rättigheterna ska bli tillfredsställda på ett systematiskt sätt i samtliga processer som rör ett barn.80
Barnrättsperspektivet utgår från att en individuell bedömning av barnets bästa ska utföras av domstolen vid ett beslut som rör ett barn.81 För att utgöra en rättssäker process ska samtliga av de relevanta aspekterna i det enskilda fallet konkretiseras, utvärderas och viktas mot varandra.82 Utgångspunkten vid ett beslut som rör barn ska vara att denne är en kompetent individ som erhåller förmågan att själv förfoga över sina rättigheter och avgöra hur dessa ska tillgodoses.83
1.7.2 Forskningsöversikt - Synen på barnet i lagstiftningen
Synen på barn har genomgått stor förändring i svensk rätt under de senaste decennierna. Denna barnsyn har i stor utsträckning influerats till följd av dels internationell barnforskning med utgångspunkt i den framväxande barndomssociologin och barnpsykologin, dels ett närmande mellan strukturella perspektiv, kulturella och historiska dimensioner. Barndomen kan således sägas ha definierats av den sociala konstruktion för den tiden den aktualiseras i.84 Singer menar att det föreligger en kluven syn på barnet i den svenska rättsordningen. Denna barnsyn är under ständig förändring vilket i sin tur gör att barnets bästa är ett svårpreciserat begrepp.85 Vidare menar Singer att de förändringar som skett avseende barnsynen i lagstiftningen går att kategorisera som behovsorienterade- och kompetensorienterade synsätt, vilket kommer redogöras för nedan.86
1.7.2.1 Behovsorienterat synsätt
Singer menar att ett behovsorienterat synsätt präglade reformerna under 1970 och 1980-talet.87 De diskussioner som uppdagades på 1970-talet avseende barns rättigheter resulterade i ett
78 Singer, 2012, s. 359.
79 Se SOU 2001:72, s. 94 f.
80 Prop. 2017/18:186, s. 74 f.
81 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2013, p. 48, 49.
82 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2013, p. 46, 47.
83 Singer, 2012, s. 42.
84 Helander, 2014, s. 190 f; se Singer, 2019a, s. 13.
85 Singer, 2000, s. 87 f.
86 Singer, 2000, s. 94.
87 Singer, 2000, s. 83.
19 flertal reformer i syfte att synliggöra barnets behov. Aspekter såsom delaktighet för barnet samt rätten att få påverka sin egen situation ansågs utgöra ett sådant behov och barnet skulle således ges möjligheten att uttrycka sin åsikt i olika frågor.88 Trots att den främsta avsikten bakom reformerna var att anpassa lagstiftningen till samhällets barnsyn lyftes även problematiken i att barn inte tidigare i tillräcklig utsträckning fått komma till tals i frågor som rör dem själva.
Därigenom fanns även en avsikt att bilda ett nytt sätt för vuxna att beakta barn i rättsprocessen.89 Från att lagstiftningen tidigare primärt fokuserat på att tillgodose vårdnadsansvarets fullgörande, skulle barnets bästa och barnets behov få mer uppmärksamhet i det rättsliga forumet. Singer menar däremot att barns plats i rättsprocessen grundade sig på att barnet har särskilda behov som måste tillgodoses, men att ansvaret att skydda eller tillvarata barnets psykiska och fysiska behov var någon annans, d.v.s. de vuxna i barnets närhet. Detta kallar hon för ett behovsorienterat synsätt.90 Genom att barn behöver vuxna för att kunna tillgodose sina intressen och behov tilldelas således vuxna makten över barn, vilket begränsar barnets möjlighet till att agera som ett självständigt rättssubjekt.91 Det behovsorienterade synsättet kännetecknas av att barn inte per automatik är självbestämmande eftersom de inte anses besitta förmåga att fatta beslut själv. Singer menar att detta synsätt gör att barnet i praktiken saknar rättigheter, eftersom barnet inte anses besitta förutsättningarna eller förmågan att fatta beslut för denne själv.92
Dahlstrand menar att syftet med att tillkännage barn deltagande i processer vid de tidigare reformerna grundade sig på en pedagogisk idé där barnet skulle delta för att dennes utveckling krävde det. Genom att ge barn rätten att ta mindre beslut skulle barnet utvecklas och kunna fatta större beslut som vuxen. Barnets deltagande skulle även utveckla en förmåga hos barn att ta plats och samarbeta med andra.93 Dahlstrand menar att synen på barnet på sådant sätt blir motstridigt eftersom barnets vilja framställs som betydelsefullt men att avgörande för en dom är hur väl barnets vilja stämmer överens med vuxnas perspektiv av barnets behov.94
88 Singer, 2019a, s. 24 f.
89 Singer, 2000, s. 80 f.
90 Singer, 2019a, s. 24.
91 Singer, 2012, s. 78.
92 Singer, 2000, s. 96; se Singer, 2019a, s. 32.
93 Dahlstrand, 2004, s. 70.
94 Se Dahlstrand, 2004, s. 74.
20 1.7.2.2 Kompetensorienterat synsätt
Enligt Singer tog det kompetensorienterade synsättet allt större plats i rättsutvecklingen i början av 1990-talet.95 Singer menar att förslaget om talerätt för barn i vårdnadsmål i utredningen Barnets rätt96 år 1987 visade på en uppfattning av att barns synpunkter inte enbart var att beakta som en av samtliga källor till information. Istället måste barnets synpunkter komma fram även för att barnets bästa och behov ska kunna tillgodoses. Åtminstone barn i äldre åldrar beskrivs som kompetenta på samma sätt som vuxna att bilda sig en uppfattning och uttrycka sin inställning i frågor som rör dem själva. Singer beskriver detta som ett kompetensorienterat synsätt. Förslaget i Barnets rätt antogs emellertid inte men Singer menar att utredningen trots detta torde kunna beaktas som startskottet för en fortsatt process mot en förändrad syn på barn som en självständig rättslig aktör.97
Det kompetensorienterade synsättet har blivit allt tydligare genom framväxten av konventioner avseende mänskliga rättigheter på internationell nivå, inte minst i Sverige genom ratificeringen av Barnkonventionen. Trots att hänsyn ska tas till att barn inte är autonoma på samma sätt som vuxna förhindrar det inte att barnet har egna rättigheter.98 Det kompetensorienterade synsättet visar på att barn, likt vuxna har förmåga att själva bilda sig en uppfattning och bestämma i frågor som rör dem själva.99 Singer menar att lagstiftaren genom att införa ett uttryckligt förordnande om att domstolen ska ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder möjligtvis tog ett steg mot ett mer kompetensorienterat synsätt. Införandet av 6:2a 3 st. FB innebar inte enbart att barnet har rätt att uttrycka sig utan kom även att betyda att domstolen har en skyldighet att ta hänsyn till barnets inställning.100 Dahlstrand menar däremot att barns rätt att komma till tals har införts i svensk rätt utan en närmare diskussion avseende det faktiska syftet med att barn erhåller rättigheter. Rättigheten medförde förvisso ett förtydligande om att barnet ska anses som kompetent, men samtidigt riskerar de behovsorienterade inslagen att fastslå en syn på barnet som ett objekt.101
95 Singer, 2000, s. 83; Singer, 2019a, s. 26.
96 För en redogörelse för utredningen Barnets rätt se avsnitt 6.1.1.
97 Singer, 2019a, s. 26 f.
98 Singer, 2012, s. 79; Singer, 2019a, s. 26.
99 Singer, 2000, s. 83.
100 Singer, 2000, s. 86; Singer, 2019a, s. 31.
101 Dahlstrand, 2004, s. 86.
21 1.7.2.3 Konflikten mellan de två synsätten
Singer menar att det föreligger en konflikt mellan de två olika synsätten eftersom dessa inte går att förena. Hon lyfter särskilt inkorporeringen av Barnkonventionen i svensk rätt och menar att art. 3 Barnkonventionen (barnets bästa) ger uttryck för ett behovsorienterat synsätt medan art.
12 Barnkonventionen (barnets rätt att komma till tals) ger uttryck för ett kompetensorienterat synsätt. Singer anser att båda synsätten är inte är förenliga mot bakgrund av att barnets bästa inte alltid kan uppnås om barnets vilja ska respekteras.102 Istället bidrar intressekonflikten till att principen om barnets bästa får olika betydelser beroende på vilket synsätt som rättstillämparen använder sig av.103
I förarbetena från 1990-talet framgår att barnets bästa ska tolkas ur både ett subjektivt och ett objektivt perspektiv, där barnets egen inställning och vilja hör till det subjektiva medan beprövad erfarenhet och vetenskap hör till det objektiva.104 Singer menar att svensk rätt ofta brister i det subjektiva eftersom barns vilja ges en låg status och barnets vilja behandlas som en informationskälla så som en beståndsdel för att fastslå barnets bästa. Barnets bästa får därmed en överordnad betydelse i relation till barnets vilja. Singer ställer sig frågande till tillvägagångsättet att enbart avgöra barnets bästa ur ett objektivt perspektiv eftersom slutsatsen då grundar sig på generaliseringar och föreställningar hos beslutsfattaren. Detta kan påverka barnet negativt eftersom det främjar andra intressen än barnets åsikt. Singer menar dock att det är nödvändigt att ha ett objektivt perspektiv för att avgöra barnets bästa, framförallt i processer där barnet inte själv kan eller vill medverka.105
Kaldal för ett resonemang likt Singer och menar att brister i barnets rätt att komma till tals innebär att barnets främsta funktion i en rättsprocess är som bevismedel.106 Dahlstrand instämmer till viss del men beskriver fyra olika grunder för att barn kan behöva komma till tals;
vuxnas behov av information av barnet, barnets behov av att förmedla information, pedagogiska skäl eller ur ett rättighetsperspektiv.107
102 Singer 2019a, s. 31 ff; jfr prop. 2017/18:186, s. 96.
103 Singer, 2000, s. 94.
104 SOU 1997:116, s. 134.
105 Singer, 2019a, s. 32 f.
106 Kaldal, 2010, s. 218.
107 Dahlstrand, 2004, s. 47 ff.
22 Singer menar att barn i stor utsträckning blir beroende av vuxna eftersom det är de vuxna som utövar barnets rättigheter genom att besluta vad som är till barnets bästa. Barnets bästa och barnets vilja har ett tydligt samband men utgör trots det olika principer. Sambandet gör det däremot svårt att urskilja vilken betydelse barnets egen vilja har i relation till barnets bästa. Det blir därmed upp till beslutsfattarna i en rättsprocess att avgöra om barnets vilja överensstämmer med barnets bästa. På så sätt väger det behovsorienterade synsättet tyngre än det kompetensorienterade synsättet i svensk rätt.108
1.8 Disposition
Uppsatsen är indelad i sex kapitel i syfte att skapa en pedagogisk disposition som läsaren enkelt kan följa med i.
Uppsatsens inledande del, kapitel 1, redovisar de allmänna utgångspunkterna för arbetet, innefattande bakgrund, syfte, metod, material, viktiga begrepp samt en redogörelse för de teoretiska utgångspunkterna som använts i uppsatsen, vilket centreras till barnrättsperspektivet.
Inom ramen för barnrättsperspektivet behandlas konflikten mellan det behovsorienterade- och kompetensorienterade synsättet på barn i lagstiftningen. Forskningsöversikten syftar till att ge läsaren en uppfattning av lagstiftarens inställning till barnets status under de senaste årtiondena, för att förstå den historiska kontexten bakom den intressekonflikt som styr barnets processuella ställning i rättsliga sammanhang.
I kapitel 2 redogörs översiktligt för de historiska aspekterna i svensk lagstiftning avseende förhållandet mellan föräldrar och barn, skildring av begreppet rättslig vårdnad och faktisk vårdnad samt ensam och gemensam vårdad. Avsnittet tar inte sikte på att besvara någon frågeställning men utgör en viktig grund för uppsatsen och syftar till att underlätta för läsaren.
I kapitel 3 redogörs för vilka rättigheter ett barn tillerkänns i en vårdnadstvist. Detta har skett utifrån Barnkonventionen, FB samt Europarådskonventionen. Att redogöra för barnets rättigheter kan vid första anblick förefalla enkelt men mot bakgrund av att de centrala bestämmelserna i uppsatsen är allmänt formulerade och inte i detalj beskriver hur rättigheterna ska tillämpas i det enskilda fallet kan det utmynna i flera tolkningar. Den svårtolkade karaktären på bestämmelserna har därför inneburit att det varit av stor vikt att på ett mer grundligt plan
108 Singer, 2000, s. 94; Singer, 2019a, s. 31 ff.
23 utreda och fastställa syftet och användningsområdet för dessa vid besvarandet av frågeställningarna.
I kapitel 4 redogörs för hur ovanstående rättigheter aktualiseras i ett rättsligt domstolsförfarande samt vilken roll barnet, föräldern, förälderns ombud, domstolen och vårdnadsutredaren har i en vårdnadstvist. Redogörelsen syftar till att utreda om och hur barnets vilja och inställning kommer till uttryck i processen samt hur ansvarsfördelningen av barnrättsperspektivet ser ut.
Kapitlet innehåller även i avsnitt 4.5 en redogörelse för barnets processuella särställning i andra rättsområden, särskilt gällande talerätt för barn i LVU-mål. Kapitel 4 tillsammans med kapitel 3 skapar i sin tur en utgångspunkt för vilket material som senare utvecklas och analyseras närmare.
I kapitel 5 har ett urval av utredningar, förslag och diskussioner hänförda till ett eventuellt införande av talerätt och ombud för barn i vårdnadstvister presenterats. Detta är nödvändigt för att kunna beakta för och nackdelar vid en diskussion om eventuella förändringar i lagstiftningen, vilket uppdagas i uppsatsens analys.
Uppsatsen sammanfattas och avslutas med en analys och diskussion i kapitel 6 där frågeställningarna i syftet besvaras. En analys och diskussion av redovisat material görs för att mynna ut i ett de lege ferenda-resonemang avseende behovet och möjligheten att införa talerätt för barn i vårdnadstvister. Kapitlet präglas i dess helhet av ett barnrättsperspektiv vilket appliceras på gällande rätt.
2 Vårdnadsansvar
Vårdnadsbegreppet är centralt i frågan om barns relation till sin familj, varför detta faller sig naturligt att redovisa och problematisera. Nedan redogörs för det rättsliga förhållandet mellan barn och föräldrar ur en historisk aspekt samt innebörden av rättsligt och faktiskt vårdnadsansvar samt gemensam respektive ensam vårdnad.
2.1 En historisk tillbakablick – förhållandet mellan barn och förälder i svensk rätt
Bortsett från diverse utspridda bestämmelser existerade inte lagstiftning på̊ familjerättens område under början av 1900-talet. Begreppet vårdnad infördes för första gången i svensk rätt i och med lag 1917 om barn utom äktenskap (1917:371) och lag 1920 om barn inom äktenskap
24 (1920:407). Begreppet vårdnad utgjorde en förkortning för ordet omvårdnad och användes för att komma från de tidigare använda begreppen föräldramakt och föräldramyndighet.
Bestämmelserna syftade främst till att betona föräldrarnas gemensamma ansvar för att barnet skulle få växa upp under goda förhållanden.109 Vårdnadsansvaret under denna tid utgick däremot primärt från sedvana och ansågs inte behöva någon detaljerad förklaring. Det var föräldern som bar det primära ansvaret över barnet, inte samhället. Kärnan var en stabil familj och barnet sågs snarare som en tillhörighet till föräldern än en egen individ.110
Som en följd av samhällets utveckling ansågs reglerna om vårdnadsansvaret från år 1920 som icke-harmoniserade med de förändringar som skett i samhället. Det välfärdssamhälle som växt fram bidrog till en ökad kunskap om barnet som en egen individ med egna behov. En kommitté tillsattes på 1970-talet för att undersöka frågan och det konstaterades att de dåvarande rättsliga reglerna om vårdnadsansvar avspeglade en föråldrad syn på relationen mellan barn och förälder.
FB:s regler om vårdnad om barn reformerades år 1973 och syftade till ökad fokus på barnets intressen och behov, vilket även skulle vara utgångspunkten i mål angående vårdnadsansvar.111 Detta skulle uppnås främst genom användningen av gemensam vårdnad. År 1976 infördes en möjlighet för ogifta eller skilda föräldrar att efter prövning i domstol få gemensam vårdnad om sina barn. Tidigare blev modern per automatisk vårdnadshavare för barn utom äktenskap och fadern kunde erkännas vårdnaden enbart om han kunde visa på att modern var olämplig som vårdnadshavare.112
Ytterligare förändringar i FB infördes år 1983, där barnets rättsliga ställning stärktes. Föräldrar som separerat skulle ha möjlighet att behålla gemensam vårdnad utan domstolsbeslut, vilket behövdes tidigare. Vidare skulle förfarandet avseende gemensam vårdnad för ogifta samboende föräldrar förenklas. Utgångspunkten var att barnet hade ett behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar.113 Lagstiftaren motiverade detta med att barn i yngre åldrar hade svårare att bygga en minnesbild av sina föräldrar och var därför i stort behov av närhet till båda sina föräldrar de första levnadsåren. Den tryggheten som föräldrarna utgör fick således bara i undantagsfall rubbas genom avbrott i kontakten. Vidare menade lagstiftaren att ett större barn istället hade behov av sina föräldrar för att efterlikna och identifiera sig med. För barnets
109 Sjösten, 2020, s. 32.
110 Singer, 2019a, s. 21.
111 SOU 1979:63, s. 47; Singer, 2019a, s. 14, 29 f; Sjösten 2020, s. 35.
112 Sjösten, 2020, s. 35.
113 Prop. 1981/82:168, s. 1.
25 intellektuella och känslomässiga utveckling ansågs det därför av vikt att främja en stabil och kontinuerlig relationen mellan barn och föräldrar.114 Det nya sättet att beakta barnets behov resulterade i att barnets position både inom familjen och i samhället fick en allt mer individualistisk karaktär. Eftersträvan var att barnet skulle fostras till självständiga individer och för barnets utveckling ansågs det av vikt att barnets behov sattes i centrum. Det framhävdes att relationen mellan föräldrar och barn skulle byggas på hänsynstagande och en ömsesidig respekt.115
År 1991 gjordes ytterligare lagändringar i FB som bland annat möjliggjorde en rätt för ogifta föräldrar att anmäla om gemensam vårdnad vid faderskapsbekräftelse. Lagändringarna syftade även till att främja medling och samförståndslösningar mellan föräldrarna i tvister om vårdnad, boende och umgänge. För att främja denna typ av lösningar i tvister kunde föräldrarna erbjudas möjlighet till samarbetssamtal av såväl kommuner som domstol.116 Genom ändringarna infördes en bestämmelse som angav att domstolen vid bedömningen av vad som var bäst för barnet särskilt skulle beakta barnets behov av en nära och god kontakt till båda sina föräldrar.
Emellertid kom denna bestämmelse att få innebörden av att vårdnadshavaren var skyldig att medverka till umgänge trots att barnet riskerade att fara illa av det.117 År 1996 infördes även uttryckliga bestämmelser om barns rätt att komma till tals i mål och ärenden om vårdnad och umgänge.118
Trots att gemensam vårdnad diskuterats i stor utsträckning i tidigare reformer dröjde det till år 1998 innan gemensam vårdnad fick sitt stora genomslag inom svensk rätt. För att betona principen om barnets bästa infördes en uttrycklig bestämmelse om att barnets bästa ska komma i främsta rummet i alla frågor om vårdnad, boende och umgänge. Vidare fick bestämmelsen innebörden att domstolar skulle kunna döma till gemensam vårdnad fastän en av föräldrarna motsatte sig denna vårdnadsform, om det ansågs vara förenligt med barnets bästa. Gemensam vårdnad hade tidigare ansetts utgöra en frivillig vårdnadsform och var enbart aktuell om båda föräldrarna samtyckte. Lagändringen förändrade denna syn och öppnade upp för en ökad användning av gemensam vårdnad eftersom det ansågs ligga i linje med barnets bästa. Trots att 1998 års lagändring möjliggjort för domstolen att döma till gemensam vårdnad mot en förälders
114 Prop. 1981/82:168, s. 24.
115 Prop. 1981/82:168, s. 18.
116 Prop. 1981/82:168, s. 2 ff.
117 Sjösten, 2020, s. 35.
118 Sjösten, 2020, s. 36.
26 vilja belyste lagstiftaren att detta skulle ske med stor försiktighet och lyhördhet. Lagstiftaren menade att det i många tvister ansågs olämpligt att gå̊ emot en förälders vilja om det åberopas tungt vägande skäl för detta.119
Den senaste reformen angående vårdnad, boende och umgänge trädde i kraft i och med vårdnadsreformen år 2006 och syftade till att stärka barnperspektivet. I propositionen betonades att barn har ett egenvärde på samma sätt som en vuxen men att barn är i behov av skydd med anledning av att de är särskilt sårbara individer. Rätten ska vid ett avgörande använda sig av ett barnperspektiv och respektera barnet och dess integritet och ta hänsyn till hur barnet uppfattar en situation och hur barnet kan påverkas av ett beslut. Vidare betonades även barnets rätt till en nära och god kontakt med båda sina föräldrar. Lagstiftaren fastslog däremot att gemensam vårdnad inte ska utgöra någon presumtion utan bedömningen ska ske utifrån barnets bästa och domstolen får inte använda sig av en schablonmässig bedömning. Vid bedömningen om gemensam vårdnad är lämpligt ska särskild vikt fästas avseende föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet. Av propositionen framgår även att domstolen tydligt i domskälen ska redovisa vilka avvägningar som gjorts vid sin prövning och bedömning.
Sammanfattningsvis syftade vårdnadsreformen till att slå fast att inga intressen får väga tyngre än barnets bästa.120
2.2 Rättsligt respektive faktiskt vårdnadsansvar
Enligt 6:3 FB är vårdnaden om ett barn gemensam om barnets föräldrar är gifta med varandra.
Föräldrar som inte är gifta med varandra kan enligt 6:4 2 st. FB samt 6:16 FB få gemensam vårdnad genom registrering hos Skatteverket.121 En förutsättning för det senare är däremot att barnet är folkbokfört i Sverige.122
Det rättsliga föräldraskapet hänger samman med rollen som vårdnadshavare över barnet. Den rättsliga vårdnaden tillkommer den som enligt lag eller beslut erhållit rättslig status som förälder och i och med det fått både skyldigheter och rättigheter att ansvara för barnets behov och andra angelägenheter som rör barnet. Vanligtvis är det båda eller en av föräldrarna som är vårdnadshavare.123 Vårdnaden om ett barn består fram till dess att barnet fyller 18 år, d.v.s.
119 Prop. 2005/06:99, s. 170.
120 Prop. 2005/06:99, s. 1, 38 ff.
121 Se även Schiratzki, 2019, s. 95.
122 Sjösten, 2020, s. 73.
123 Mattsson, 2010, s. 42.
