Behovet och möjligheten att införa talerätt och ombud för barn i vårdnadstvister . 62

6 Analys och diskussion

6.4 Behovet och möjligheten att införa talerätt och ombud för barn i vårdnadstvister . 62

De brister som påvisas i uppsatsen angående barnets delaktighet i en vårdnadstvist skulle kunna åtgärdas genom en lagändring som tar sikte på att ge barn talerätt med rätt till ombud i processen i syfte att garantera barnet dess rättigheter. Även om barnets rätt att komma till tals utgör en rättighet att delta i processen motsvarar det inte en ställning som part. Av 43:7 RB följer att en part har rätt att inleda en process, rätt att framföra sin inställning och synpunkter i en process och rätt att överklaga ett avgörande. Ur ett rättighetsperspektiv får talerätten innebörden av att vara en obligatorisk regel medan FB:s bestämmelser gällande vårdnadsmål är fakultativa.

Skulle domstolen avkunna dom utan att part fått tillfälle att avge sig inställning skulle det utgöra rättegångsfel. Om ett barn inställning inte kommer fram i en vårdnadstvist får det däremot inte samma följd. Att erkänna barnet ställning som part skulle således innebära ett starkare krav på domstolarna att inhämta barnets inställning.

63 Att barn i LVU-mål erhåller talerätt samt även processbehörighet från 15 års ålder uppvisar att regleringen avseende barnets rättigheter vid beslut om vårdnad är betydligt mer begränsad då barn i dessa processer inte erhåller några dylika rättigheter. I vårdnadstvister har barnet främst en roll som bevismedel och tillhörande möjligheter att komma till tals i frågan. Begreppet möjligheter är intressant eftersom omfattningen ser olika ut i de olika förfarandena. I både LVU och vårdnadstvister ges barnet möjlighet att komma till tals, emellertid är begreppet möjligheter betydligt mer begränsat i vårdnadstvister eftersom barnet då inte har en person som enbart ser till dennes intressen och inställning. En förklaring till de skilda processerna är sannolikt att förekomsten av att en öppen konflikt erkänns mellan barnet och vårdnadshavaren i LVU-mål medan det inte anses föreligga någon motsvarande konflikt i vårdnadstvister. Barnets rättigheter får en betydligt mer självständig roll i socialrättsliga mål, medan föräldern tycks ha en rätt till sina barn i familjerättsliga mål. Lagstiftaren verkar tro att föräldrar alltid kan prioritera det som är bäst för barnet, trots att föräldrarna i en vårdnadstvist är varandras motparter.

Lagstiftaren visar således tendenser på att lägga stor vikt vid barnets behov av kontakt med båda sina föräldrar, vilket riskerar att sammanblandas med att en förälder har rätt till sitt barn.

Den återstående frågan är då om barnets bästa verkligen kan uppnås om man konstruerar rättsprocessen i vårdnadstvister med utgångspunkten att det inte föreligger någon konflikt som behöver synliggöras mellan föräldrarna och barnet. Ur ett barnrättsperspektiv är det svårt att motivera hur barn i vissa mål har talerätt men inte i andra. I LVU ska barnets ställföreträdare och offentliga biträde framföra barnets perspektiv i processen samtidigt som barn i vårdnadstvister inte har samma möjlighet. För att stärka barnets bästa och rättssäkerheten bör samtliga barn beaktas lika i lagen. Det faktum att det inte går att ta för givet att föräldrar i en vårdnadstvist sätter barnets intresse i första rummet utgör ensamt ett starkt argument för talerätt för barnet. I många tvister vill föräldrarna ha barnen hos dem själva, och i andra fall kan barnets bästa komma i skymundan till följd av praktiska överväganden från föräldrarnas respektive sidor. Ett exempel på det sistnämnda skulle kunna vara att en förälder vill ha varannan vecka för att kunna utveckla sin karriär och ha egen-tid, trots att det inte överensstämmer med varken barnets bästa eller barnets egen vilja. Vidare skulle en förälder kunna vilja vara boendeföräldern utifrån ekonomiska aspekter såsom att få rätt till bostadsbidrag och underhållsbidrag.

För att kunna garantera att ett barn får komma till tals i en vårdnadstvist kan talerätten samt ett ombud komma att bli viktigt. Ombudet kan då försäkra sig om och tillgodose barnets rätt om övriga aktörer i processen inte gör det. Även om barnet vanligen kommer till tals genom en

64 snabbupplysning eller vårdnadsutredning utförd av socialtjänsten är det oklart i vilken mån det sedan beaktas av domstolen. En vårdnadsutredning är i sammanhanget betydligt mer utförlig än en snabbupplysning. Däremot anser domstolen i vissa fall att en snabbupplysning utgör tillräckligt med underlag och uppdrar då inte socialnämnden att göra en vårdnadsutredning. När det gäller snabbupplysningar har socialnämnden exempelvis inte i uppgift att framföra sin egen uppfattning avseende vad som är barnets bästa. Ett ombud skulle i en sådan situation kunna se till att den bäst lämpade utredningen utförs i det enskilda fallet samt se till att den är grundligt utförd. Ett sådant förfarande skulle även bidra till att det inte enbart är utredningarna som får stort inflytande över målet utan ombudet skulle kunna stärka barnets rättsliga ställning och ge barnets ett större inflytande i processen utöver utredningen. Genom att ombudet ges tillfälle att träffa barnet och bygga ett förtroende kan ombudet utreda barnets vilja på ett grundligt plan. En vårdnadsutredning kan ta tid att utföra trots att utredaren normalt sett träffar barnet enbart vid ett fåtal tillfällen under processens gång. Ombudet kan fungera som ett komplement och stöd för barnet under tiden för utredningen och ge barnet fler tillfällen att yttra sig även innan och efter utredningen. Skulle domstolen vidare i sitt domskäl inte redovisa barnets inställning skulle ombudet kunna lyfta den bristen i ett överklagande.

Det kan förvisso i sammanhanget argumenteras för att stärka barnets processuella särställning genom att enbart ge barnet rätt till ett ombud i processen, utan att denne ges talerätt. Däremot kan ombudet processrättsligt inte företa bindande rättshandlingar i processen i barnets namn om barnet inte har talerätt. Barnets rätt kan vidare stärkas på ett mer reellt sätt genom att även ges talerätt. Genom talerätten kan barnet agera så som part i processen och företa självständiga handlingar. Till det hör att framställa yrkanden, åberopa bevisning, ta del av information i målet samt överklaga en dom. I praktiken skulle detta inte nödvändigtvis innebära att ett yngre barn självständigt ska utföra dessa handlingar. I ett sådant fall skulle detta kunna ske behjälpligt av ombudet eller annan barnet anförtro, likt regleringen för barn i LVU. Talerätt för barnet i en vårdnadstvist kan även sägas vara i linje med barnrättsperspektivet eftersom barnet får samma ställning som en vuxen.

En aspekt som talar emot talerätt och ombud för barn är att det skulle resultera i en stor kostnad för staten. Huruvida det är rimligt att påkosta ett ombud även i de fall då barnet till synes har väldigt låg ålder och mognad går således att diskutera. Ett ombud skulle i och för sig i större utsträckning kunna utreda barnets ålder och mognad och göra denna bedömning vid ett flertal tillfällen under processen. Från barnets perspektiv kan det inledningsvis vara svårt att förstå vad

65 som sker i och med en vårdnadstvist mellan föräldrarna. Eftersom en vårdnadstvist kan ta lång tid kan barnets perspektiv förändras, dels eftersom barnet blir äldre, dels eftersom barnet vanligen får uppleva tvisten i stor omfattning i sin vardag. I en situation där två föräldrar tvistar om yngre barn, eller till och med spädbarn, är det emellertid svårare att stödja sig på dessa argument. Eftersom begreppet ålder och mognad är centrala begrepp vid bedömningen i vårdnadstvister är även detta en balansgång som inte går att ta för lättvindigt på.

Av de argument som förts mot talerätt för barn i vårdnadstvister är det tydligaste att det är till barnets bästa att skyddas från att involveras i en process. Lagstiftaren tycks grunda sitt ställningstagande på ett behovsorienterat synsätt där talerätt för barn i vårdnadstvister, oavsett omfattning, är en för omfattande åtgärd. Barnrättsperspektivet förutsätter dock mot bakgrund av principen om barnets bästa att barnets perspektiv kommer fram i processen. Utgångspunkten vid ett beslut som rör barn ska vara att barnet är en kompetent individ som erhåller förmåga och rätt att själv förfoga över sina rättigheter och avgöra hur dessa ska tillgodoses. Detta realiseras däremot inte i dagens rättsläge, särskilt inte till följd av att barnet inte garanteras att få komma till tals. Det saknas av lagstiftaren ett utförligt resonemang för hur de brister som finns i dagens rättssystem ska kunna avhjälpas och göra det möjligt för barn som vill höras och delta i en vårdnadsprocess att faktiskt också få göra det. Att avfärda ett barns rätt att delta så som part i ett mål som rör dem själva eller företrädas av ett ombud utan fördjupande diskussion och analys är onekligen problematiskt. Till synes verkar bristen inte vara något som lagstiftaren vill beröra och därför avfärdas dessa typer av förslag. Detta framgår bland annat av prop. 2011/12:53 där frågan skjuts fram till att undersökas i framtiden.

Genom att erkänna barnet talerätt kan barnet gå från att vara bevismaterial till att vara medbestämmande i processen på samma sätt som övriga parter, dvs. föräldrarna, vilket målet rör. Principen om barnets bästa kan enbart fullgöras om barnets rätt till talan och barnets rätt att få tal del av relevant information uppfylls på ett korrekt sätt. Att delge barnet relevant information är viktigt för att barnet ska känna sig delaktig och förstå vad som händer i dess omgivning. Genom att ge barnet talerätt skulle således inte enbart barnets rätt till talan stärkas utan svensk rätt skulle även uppfylla art. 3 Europarådskonventionen, där barnet försäkras att ta del av relevant information. Det skulle vidare ge domstolarna ett tydligare beslutsunderlag och tvinga domstolar att utreda samtliga omständigheter i det enskilda fallet och sedan redovisa det i domskälen. Skulle domstolarna inte göra det kan barnets ombud kräva omprövning av domen.

Talerätt för barn i vårdnadstvister skulle inte enbart försäkra att barnrättsperspektivet

66 genomsyrar processen, utan processen i dess helhet skulle även vara rättssäker i en större utsträckning än den är idag.

Trots att talerätt och ombud för barn i vårdnadstvister medför många positiva aspekter ska det även nämnas att förslaget även kan medföra flera negativa aspekter. Ett argument som uppdagats i kritiken mot talerätt är den stora kostnaden som en eventuell reform skulle innebära för staten för att förordna om ombud för barn i vårdnadstvister, vilket även berörs tidigare i avsnittet. Mot bakgrund av detta skulle det kunna tänkas vara lämpligt att begränsa ombud för barn i mål av särskild konfliktfylld karaktär, vilket föreslås i Ds 2002:13. Av art. 4 och 9 Europarådskonventionen framgår även att ett ombud ska utses om det föreligger en intressekonflikt mellan föräldrarna och barnet. Några liknande bestämmelser återfinns däremot inte i nationell lagstiftning avseende vårdnadstvister. Genom att införa ombud för barn i vårdnadstvister av särskilt konfliktfylld karaktär skulle således nationell lag i större utsträckning överensstämma med Europarådskonventionen. Vidare skulle även en sådan utformning kunna avhjälpa nästa negativa aspekt, vilket är situationer där ombud varken behövs eller är lämpligt för barnet. Barnets ska inte behöva bli tvingad till att delta eller utge en inställning i processen om denne inte själv vill. Barnet torde därför själv kunna välja att inte samtala med sitt ombud. Emellertid bör ombudet om en domstol förordnat om denne, kunna tillvarata barnets intresse genom att bevaka dess rättigheter i tvisten. Det är inte ett omöjligt scenario att barnet så som part känner sig tvingad att ta ställning i processen. Ombudets roll måste därför vara flexibel för att få barnet att varken känna obekvämt eller att försvåra konflikten mellan föräldrarna.

6.5 Slutsats

Syftet med uppsatsen har varit att kritiskt utreda och redogöra för barnets rättsliga ställning i vårdnadstvister och utreda och analysera möjligheten att införa talerätt och ombud för barn i processen. Svensk rätt har genomgått många förändringar gällande barns rättigheter under de senaste årtiondena och det finns ett tydligt syfte hos lagstiftaren att tillkännage barnet dennes rättigheter så som subjekt på minst skadliga sätt. Införandet av Barnkonventionen har öppnat upp för ett starkare användande av ett barnrättsperspektiv för rättstillämparen. Däremot är barns processuella ställning fortsättningsvis mycket viktigt att diskutera.

Eftersom en stor del av de beslut som rör ett barn fattas av vuxna är barnet beroende av att den vuxna använder sig av ett barnrättsperspektiv. Det är principen om barnets bästa som bygger

67 grunden för den avvägning av relevanta omständigheter som ska göras i varje enskilt fall. Om andra omständigheter än de relevanta vägs in, som exempelvis den vuxnes eget intresse, sker inte bedömningen på ett korrekt sätt. På samma sätt blir bedömningen felaktig om det saknas uppgifter om relevanta omständigheter. Eftersom barnet inte är part i målet ska dennes inställning filtreras dels av vårdnadsutredaren, dels av domstolen. Det går således att konstatera att ett beslut i enighet med barnets bästa kan vara svårt att uppnå.

I ovanstående analys går det att identifiera faktorer som inskränker barnets rätt att komma till tals och få sina åsikter beaktade i en vårdnadstvist. Inte minst har uppfyllandet av barnets rättigheter i svensk rätt blivit kritiserade för att inte tillgodose samtliga av de rättigheter Barnkonventionen krävt. Detta framgår bland annat av SOU 2020:63, som gjordes i syfte att se över hur väl svensk rätt överensstämmer med Barnkonventionen. Med beaktande av de konsekvenser som kan följa av den nuvarande lagstiftningen och de brister som påkallats i uppsatsen kan gällande rätt inte anses adekvat. Det har i uppsatsen även framgått att det i Europarådskonventionen finns bestämmelser som utökar barnets rättigheter, men som däremot saknas i svensk rätt. Det bör således finnas ett behov av reformåtgärder.

Den avslutande frågan är att ta ställning till om en lagreform bör innefatta en ändring av barnets processuella särställning för att uppnå ett reellt deltagande för barnet i en vårdnadstvist. Att ge barn talerätt och ombud i vårdnadstvister kommer inte att innebära en fullständig förändring av barnsynen i svensk lagstiftning. Däremot är det ett steg i rätt riktning för att stärka barnrättsperspektivet. För att förhindra att intressekonflikter missgynnar barnet i processen är talerätten en möjlig lösning. Genom att erkänna barnet talerätt möjliggörs att intressekonflikterna kan synliggöras och att de inte sammanblandas med själva sakfrågan.

Genom att barnet erhåller talerätt, och således har partsställning, accepteras barnet som ett subjekt med tillhörande möjligheter att tillföra relevanta omständigheter till den bedömning av barnets bästa som rätten ska göra. Sammanfattningsvis anser jag att barn bör erkännas talerätt med rätt till ombud i vårdnadstvister i svensk rätt eftersom det finns ett tydligt behov av att stärka barnets rätt att komma till tals. Detta bör vara en självklar rättighet och inte bara en möjlighet. Barn i LVU-mål har idag talerätt och det bör ses som ett ledande exempel för att införa samma rättighet för barn i vårdnadstvister. Barn är i största grad berörda av vårdnadstvister, och utfallet påverkar hela dennes dagliga liv och framtid. Det är därför mycket viktigt att barns deltagande tas på allvar.

Käll- och litteraturförteckning

Offentligt tryck

Regeringens propositioner (Prop.)

Prop. 1981/82:168 Om vårdnad och umgänge m.m.

Prop. 1989/90:107 Om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter.

Prop. 1990/91:8 Om vårdnad och umgänge.

Prop. 1994/95:224 Barns rätt att komma till tals.

Prop. 1996/97:124 Ändring i socialtjänstlagen.

Prop. 1997/98:7 Vårdnad, boende och umgänge.

Prop. 2002/03:52 Stärkt skydd för barn i utsatta situationer m.m.

Prop. 2005/06:99 Nya vårdnadsregler.

Prop. 2009/10:232 Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige.

Prop. 2011/12:53 Barns möjlighet att få vård.

Prop. 2012/13:10 Stärkt skydd för barn och unga.

Prop. 2017/18:186 Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter.

Statens offentliga utredningar (SOU)

SOU 1979:63 Barnets rätt 2. Om föräldraansvar m.m.

SOU 1987:7 Barnets rätt.

SOU 1997:116 Barnets bästa i främsta rummet.

SOU 2001:72 Barnmisshandel – Att förebygga och åtgärda.

SOU 2007:52 Beslutanderätt vid gemensam vårdnad m.m.

SOU 2016:19 Barnkonventionen blir svensk lag.

SOU 2015:71 Barn och ungas rätt vid tvångsvård. Förslag till ny LVU.

SOU 2017:6 Se barnet!

SOU 2017:112 Ett fönster av möjligheter – stärka barnrättsperspektivet för barn i skyddat boende.

SOU 2020:63 Barnkonventionen och svensk rätt.

Departementsserien (Ds)

Ds 2002:13 Utövandet av barnets rättigheter i familjerättsprocesser.

Ds 2019:23 Vägledning vid tolkning och tillämpning av FN:s konvention om barnets rättigheter.

69 Utskottsbetänkanden (Bet.)

Bet. 1990/91:LU13.

Sveriges överenskommelser med främmande makter (SÖ)

SÖ 1988:36 Wienkonventionen om traktaträtten mellan stater och internationella organisationer eller internationella organisationer sinsemellan.

Offentligt tryck från EU

Council of Europe, European Convention on the exercise of Children’s Rights, EST No. 160, 1996 [cit. Europarådskonventionen].

Council of Europe, Explanatory Report to the European Convention on the Exercise of Children´s Right, European Treaty Series – No. 160, 1996 [cit. Europarådskonventionen, förklaranderapport].

Rättspraxis

Avgöranden från Högsta domstolen

NJA 1995 s. 398.

NJA 2009 s. 798 I-II.

Avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen

HFD 2011 ref. 78.

HFD 2014 ref. 38.

Dokument från FN

FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 5, Allmänna åtgärder för genomförandets av konventionen om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6), CRC/GC/2003/5, 2003 [cit. FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2003].

Committee on the rights of the child, GENERAL COMMENT No. 7. Implementing child rights in early childhood, CRC/C/GC/7/Rev.1, 2005 [cit. FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2005].

70 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12, om barnets rätt att bli hörd, CRC/C/GC/2009/12, 2009 [cit. FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2009].

FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/2013/14, 2013 [cit. FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2013].

FN:s kommitté för barnets rättigheter, Sammanfattande slutsatser och rekommendationer avseende Sveriges femte periodiska rapport, CRC/C/SWE/CO/5, 2015 [cit. FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2015].

Litteratur

Agrell, Anders, Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen, i SvJT, 2002, s. 243–260.

Barnombudsmannen, Årsrapport: Dom tror att dom vet bättre, Barnombudsmannen, Stockholm, 2020 [cit. Barnombudsmannen, 2020].

Bengtsson, Bertil, SOU som rättskälla, i SvJT, 2011, s. 777–785.

Bergman, Ann-Sofie, Rejmer, Annika, Parents in child custody disputes: Why are they disputing?, i Journal of child custody, vol. 14, nr. 2–3, 2017, s. 134–150.

Bernitz, Ulf, ’Introduktion’, i Bernitz, Ulf, Heuman, Lars, Warnling-Nerep, Wiweka, Leijonhufvud, Seipel, Peter, Vogel, Hans-Heinrich, Magnusson Sjöberg, Cecilia och Carlsson, Mia (red.), Finna rätt, juristens källmaterial och arbetsmetoder, 14:e upplagan, Stockholm, Wolters Kluwer Sverige AB, 2017, s. 17–34.

Carlsson, Mia, ’Förarbeten’, i Bernitz, Ulf, Heuman, Lars, Warnling-Nerep, Wiweka, Leijonhufvud, Seipel, Peter, Vogel, Hans-Heinrich, Magnusson Sjöberg, Cecilia och Carlsson, Mia (red.), Finna rätt, juristens källmaterial och arbetsmetoder, 14:e upplagan, Stockholm, Wolters Kluwer Sverige AB, 2017, s. 109–132.

71 Dahlstrand, Lotta, Barns deltagande i familjerättsliga processer, Uppsala, Juridiska fakulteten, Uppsala universitet, 2004.

Dahlstrand, Lotta, Eriksson, Maria och Fröberg, Linda, ’Ombudets roll i tvister om vårdnad, boende och umgänge – en balansakt i pedagogik, psykologi och medling’, i Cederborg, Ann-Christin, Warnling-Nerep, Wiweka (red.), 1:a upplagan, Barnrätt – en antologi, Stockholm, Norstedts juridik, 2014, s. 136–145.

Dane, Louise, ’Barnets bästa’, i Åhman, Karin, Leviner, Pernilla och Zillén, Kavot (red.) Barnkonventionen i praktiken: rättsliga utmaningar och möjligheter, 1:a upplagan, Stockholm, Norstedts juridik, 2020, s. 72–89.

Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik och Pauli, Mikael, Rättegång. Häfte 2., 9:e upplagan, Stockholm, Norstedts Juridik AB, 2015.

Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Lars, Heuman och Pauli, Mikael, Rättegång. Häfte 1., 9:e Upplagan, Stockholm, Norstedts Juridik AB, 2016.

Grahn-Farley, Maria, Barnkonventionen – en kommentar, 1:a upplagan, Lund, Studentlitteratur AB, 2019.

Helander, Karin, ’Barnets rätt till kultur och konst’, i Cederborg, Ann-Christin, Warnling-Nerep, Wiweka, (red.), 1:a upplagan, Barnrätt – en antologi, Stockholm, Norstedts juridik, 2014, s. 186–198.

Hjertstedt, Mattias, ’Beskrivningar av rättsdogmatisk metod: Om innehållet i metodavsnittet vid användningen av rättsdogmatiskt tillvägagångssätt’, i Mannelqvist, Ruth, Ingmarson, Staffan och Ulander-Wänman, Carin (red.), Festskrift till Örjan Edström, Umeå, Skrifter från

In document Barnets rätt att komma till tals – en garanti eller en möjlighet. En utredning ur ett barnrättsperspektiv avseende bristen av talerätt och ombud för barn i vårdnadstvister. (Page 62-74)