6 Analys och diskussion
6.3 Faktorer som inskränker barnets rätt i vårdnadstvister
Den lagstiftning som växte fram under 1970-talet motiverades mot bakgrund av ett missnöje kring den auktoritära föräldrarollen, medan lagstiftningen under 1990-talet kritiserade den nedlåtande attityd som ansågs finnas hos vuxna gentemot barn. I och med det behovsorienterade synsättet som växte fram på 1970-talet framställs barnets deltagande som viktigt eftersom barnet har ett behov av att delta som ett steg i sin utveckling. Barnets bestämmanderätt fick däremot inte bli överdriven och betoning lades i att den inte skulle omfatta beslut som barnet inte var tillräckligt mogen för att ta ställning till. Barnet erkänns förvisso vara den som bäst kan förstå och beskriva sin egen situation. Däremot var det den vuxna som ansågs bära på tillräcklig kunskap och erfarenhet för att avgöra vad som var barnets bästa. Begränsningen i
60 bestämmanderätten resulterade dock i att barnets deltagande i viss utsträckning enbart fick en symbolisk karaktär. Den subjektiva aspekten på barnets bästa visade sig vara otillräcklig när diskussion om att stärka barnets rättigheter uppdagades på 1990-talet. Synen på barn som mindre kompetenta än vuxna kvarstod däremot i viss omfattning, och synsättet går än idag att återfinna inom svensk rätt. Barnets deltagande medför svårigheter i och med att alla barn inte anses besitta den kompetens som krävds för att få sin inställning beaktad i en vårdnadstvist. I dagens gällande rätt finns en strävan hos lagstiftaren att använda sig av den barnsyn som uttrycks i Barnkonventionen. Den barnsyn som framgår av Barnkonventionen utgår från ett kompetensorienterat synsätt där barnets vilja och barnet bästa är två fristående aspekter.
Barnrättsperspektivet förutsätter synen på barnet som ett subjekt och inte ett objekt för vuxnas handlande. Om denna syn på barnet som en individ med berättigade behov och intressen saknas får införandet av Barnkonventionen en mycket begränsad betydelse för barnet. Förenklat tycks det finnas föreställningar om barn som både i behov av skydd och som kompetenta självständiga individer, vilket i sin tur ger upphov till ett dilemma i rättstillämpningen.
I dagens rättsordning framkommer en vilja hos lagstiftaren att skapa en barnsyn baserad på barnet som subjekt och rättighetsbärare samtidigt som lagen begränsar barnets inflytande. Detta framgår tydligt i relationen mellan principen om barnets bästa och principen om barnets rätt att komma till tals. Singer menar att det föreligger en konflikt mellan det behovsorienterade synsättet och det kompetensorienterade synsättet eftersom dessa inte går att förena. Trots att det går att argumentera för att barnets rätt att komma till tals ger uttryck för ett kompetensorienterat synsätt så riskerar bristen på tillit till barnets förmåga i praktiken istället göra att bestämmelsen ger uttryck för ett behovsorienterat synsätt. Likt Singers resonemang blir lagstiftarens utformning av lagen tvetydig och bidrar till att skapa en intressekonflikt bestämmelserna emellan. Dessa faktor gör i sin tur att barnets rättigheter inskränks eftersom bestämmelserna inte blir applicerbara i praktiken på det sätt som åsyftats.
I prop. 2017/18:186 lyfts problematiken i att bestämmelserna i Barnkonventionen är utformade på sådant sätt att de öppnar upp för stort tolkningsutrymme samt att det föreligger en brist på tolkningsinstrument vid tillämpningen av artiklarna. Att lagstiftaren lyfter en diskussion är sällan negativt eftersom det vore klart sämre att inte diskutera möjliga för och nackdelar överhuvudtaget. Eftersom bristerna enligt propositionen inte har åtgärdats går lagstiftarens prioriteringar däremot att ifrågasätta. Lagstiftaren accepterar avsaknaden av tolkningsinstrument, vilket riskerar att artiklarna inte efterföljs på det sätt som konventionen
61 syftar till. Förvisso är bestämmelserna medvetet utformade på ett öppet sätt för att kunna anpassas till omständigheterna i det enskilda fallet, men detta riskerar att leda till ett rättsosäkert förfarande där inte minst rättsreglerna i relation till varandra blir svårtolkade. Huruvida intressevägningen ska göras mellan att förtydliga bestämmelserna eller låta de kvarstå är därför svårt att säga.
Varken Barnkonventionen eller FB uppställer något direkt krav på att barnet ska ges talerätt i en vårdnadstvist för att få sin talan beaktad. Rätten att komma till tals medför således inte nödvändigtvis en rätt för barnet att föra sin egen talan. Mycket talar för att barnets rätt att komma till tals i vårdnadstvister är svagare i FB än det som uttrycks i art. 12 Barnkonventionen.
Det visar sig särskilt i och med olämplighetsrekvisitet i 6:19 4 st. FB. Principen om barnets bästa och barnets rätt att komma till tals i vårdnadstvister förutsätter istället att vårdnadshavare och myndigheter uppfyller sina skyldigheter att framföra och beakta barnets bästa, dess intressen och vilja. Av 2006 års vårdnadsreform framgår dock att bedömningen av barnets ålder och mognad görs slentrianmässigt, vilket riskerar att begränsa framför allt yngre barn att komma till tals i den utsträckning som krävs enligt 6:2a 3 st. FB. Bedömningen av barnets bästa ska göras genom tolkningar av både barnets behov och barnets egen vilja. Hur viktningen ska ske mellan principerna beror på hur barnets mognad och kompetens bedöms, såväl av vårdnadsutredaren som av domstolen. Därtill påverkar även om rättstillämparen använder sig av ett kompetensorienterat eller behovsorienterat synsätt när barnets bästa i det enskilda fallet tolkas. Avsaknaden av tydliga riktlinjer avseende hur bedömningen av barnets ålder och mognad ska göras medför ett inkonsekvent och osäkert rättsläge, i linje men ovanstående resonemang avseende tolkningsinstrument för rättsreglerna. Det är däremot inte osannolikt att det kan bli för betungande för ett litet barn att involveras i en vårdnadstvist i en för stor utsträckning. Barnets bästa kan i dessa fall alltså också anses som en rimlig balansgång och det är därför korrekt att barnets bästa prioriteras i första hand framför barnets rätt att komma till tals.
I relationen mellan barn och vuxna finns en tendens att den vuxne är aktiv och uppmärksammar barnet, samtidigt som det förväntas att barnet själv förhåller sig passivt. Detta gör att vuxna har tolkningsföreträde över barnet som intar en underordnad position. I vårdnadstvister riskerar ett barn att enbart komma tills tals för att vuxna har ett behov av att utfå information från barnet i form av ett bevismedel. Barnets åsikt kan i normalfallet inte nå domstolen direkt utan dess inställning baseras på hur vuxna människor har bedömt och filtrerat den, som exempelvis vid
62 en vårdnadsutredning. Trots att lagstiftaren tillkännager barnet status så som ett subjekt och uttrycker en målsättning, inte minst genom införandet av Barnkonventionen, av en barnsyn där barnet ska inkluderas i en process som rör den själv, så accepteras även i många fall att barn inte kommer till tals i en vårdnadstvist. I art. 3 Europarådskonventionen framgår att ett barn som bedöms ha tillräcklig mognad i förfaranden som berör denne själv ska tillförsäkras rätten att erhålla all relevant information och bli informerade om följderna av sina önskemål. För att ett barn ska kunna ta ställning i en process krävs att denne också får ta del av information för att kunna bilda en åsikt i frågan. Att barn inte har någon lagstadgad möjlighet till relevant information i nationell lagstiftning är bristfälligt eftersom det då inte finns ett tvingande krav på rättstillämparen att i större utsträckning ge barnet de verktyg denne behöver för att nyttja sina rättigheter.
För att barnet ska kunna utnyttja sina rättigheter är barnet således dels beroende av lagens utformning, dels av att rättstillämparen använder sig av ett barnrättsperspektiv. Det finns därför anledning att ifrågasätta om barnets rättigheter kan anses vara tillräckligt uppfyllda i vårdnadsmål. I de fall barn fått chansen att uttrycka sina åsikter är det oklart i vilken omfattning dessa åsikter blir beaktade vid beslutsfattandet. Det skulle därför kunna argumenteras för att barnets rätt att komma till tals utgör en möjlighet snarare än en garanti.