Det rättsliga förfarandet i vårdnadstvister

4.1.1 Barnet

Alla fysiska personer innehar enligt 11:1 RB partsbehörighet, vilket innebär att denne kan vara part i en domstolsprocess. För att kunna agera i en process krävs emellertid att personen även har processbehörighet och talerätt.²⁰⁵ Enligt 9:1 FB är en person under 18 år omyndig och kan inte åta sig förbindelser och råda över sin egendom om inte annat följer av lag. Av 6:11 FB följer vidare att en omyndig person inte heller kan bestämma över sina angelägenheter i större utsträckning än vad som är lämpligt med hänsyn till ålder och mognad. Trots att barnet saknar processbehörighet och talerätt i en vårdnadstvist, har denne ett erkänt intresse i saken.

Lagstiftaren har därför infört specialbestämmelser i lagen för att ge barnet rätten att komma till tals. ²⁰⁶ Det åligger därför övriga aktörer i processen, vanligen domstolen och

203 NJA 1995 s. 398; prop. 1997/98:7, s. 199.

204 Se prop. 2017/18:186, s. 77.

205 43:7 RB; prop. 1994/95:224, s. 14; Dahlstrand, 2004, s. 114.

206 6:2a 3 st. FB.

40 vårdnadsutredaren, att kartlägga barnets vilja i vårdnadstvister eftersom barnet inte själv kan föra sin talan i domstolsprocessen.²⁰⁷

I Europarådskonventionens artiklar 4, 9 och 10 går att återfinna emellertid bestämmelser om och när ett ombud ska utses. Enligt art. 4 och 9 ska ett ombud kunna utses om det föreligger en intressekonflikt mellan föräldrarna och barnet.²⁰⁸ Vidare kan ombudets uppgift enligt art. 10 omfatta att ge information till barnet under processens gång. Informationen behöver inte enbart innebära att ombudet ger barnet status i målet utan också information om själva innebörden av processen och vad barnets inställning och vilja får för konsekvenser för processen. Slutligen ska ombudet fastställa barnets åsikter och se till att de framförs och respekteras av rätten.²⁰⁹ Barnrättskommittén har likt vad som framgår av Europarådskonventionen uttryckt vikten av att barnet får ta del av tillräckligt med information en process som rör denne själv, däremot återfinns det inte någon sådan uttrycklig bestämmelse i vare sig FB eller Barnkonventionen.²¹⁰

4.1.2 Föräldrarna

I de inledande bestämmelserna i 6 kap. FB stadgas vårdnadshavarnas ansvar²¹¹ för att barnets behov blir tillgodosett.²¹² Kan föräldrarna inte kan komma överens om vårdnaden över ett barn är det enligt 6:5 FB upp till allmän domstol att besluta i frågan. Det är således föräldrarna som väcker talan angående vårdnad. Rätten ska då, med hänsyn till barnets bästa, besluta om vårdnaden ska vara gemensam eller anförtros till en förälder ensamt.²¹³ Domstolen kan däremot inte utdöma gemensam vårdnad om båda föräldrarna motsätter sig det.²¹⁴

En förälders partsinställning medför rätten att framföra sin inställning, åberopa bevisning, begära att barnet ska höras i domstolen samt att framföra uppgifter avseende barnets åsikter.

Förälderns partiställning ger således i viss mån föräldrarna ett ansvar att framföra barnets perspektiv i processen. Detta är däremot inte helt oproblematiskt i och med att föräldrarna är varandras motparter och inte delar uppfattning om vilken vårdnadsform som är till barnets bästa. Den konfliktartade situationen kan i sin tur medföra risken att en förälder för fram ett

207 Se 6:19 FB; 6:17a 3 st. FB.

208 Ds 2002:13, s. 83.

209 Europarådskonventionen, förklaranderapport, p. 54.

210 Se FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2013, p. 89.

211 För en redogörelse av vårdnadshavarens ansvar se avsnitt 2.2.

212 Se även art. 7 och art. 9 Barnkonventionen.

213 Prop. 1994/95:224, s. 1; se 6:2 FB.

214 Prop. 1997/98:7, s. 107.

41 perspektiv som inte är förenligt med barnets bästa, utan istället ett perspektiv som gynnar förälderns eget intresse i målet.²¹⁵

4.1.3 Förälderns ombud

Enligt 12:1 RB medför processbehörigheten en rätt att bli företrädd av ett ombud i processen.

Det föreligger inga krav att en part ska företrädas av en jurist eller annan behörig i en domstolsprocess utan ombudets lämplighet avgörs av domstolen. Enligt 12:2 RB avgörs lämpligheten med hänsyn till redbarhet, insikt och tidigare verksamhet. Ombudets roll och funktion är att företräda sin part i processen och de processhandlingar som ombudet företar i processen har samma betydelse som om parten själv utövat sin talan. Att en part företräds av ett ombud utesluter emellertid inte att parten själv kan vara personligt verksam i processen.²¹⁶

Trots att ombudets skyldigheter inte är lagstadgade har ombudets roll har blivit kritiserat för att vara mångfacetterad i vårdnadstvister genom att denne ska representera sin klient, dvs.

föräldern, samt även verka för att föräldern tar beslut som är till barnet bästa. Detta gör att ombudet får en tudelad roll med viss skyldighet gentemot barnet utan att vara ombud för barnet.²¹⁷ Ett ombud kan således hamna i en situation där föräldern vill uppnå något som inte är till barnets bästa. Ombudet måste då vara tydlig och redovisa vad som objektivt anses vara barnets bästa och hur domstolen kan komma att bedöma frågan. Det innebär däremot inte att ombudet ska gå emot förälderns vilja, utan användandet av en tydlig dialog kan istället ge föräldern en korrekt förväntansbild. I dessa situationer är det av särskild vikt att domarens utredningsskyldighet utgör garantin för barnets bästa.²¹⁸

4.1.4 Domstolen

Trots att vårdnadshavaren i första hand ansvarar för ett barns överlevnad och utveckling är det staten som erhåller det yttersta ansvaret för att barn säkerställs sin rätt till överlevnad och utveckling samt för att barn ges det skydd och stöd som de behöver.²¹⁹ En domstol kan därför vid en vårdnadstvist skilja barnet från en av sina föräldrar. Någon presumtion för gemensam

215 Kaldal, 2014, s. 219; Singer, 2019a, s. 129.

216 Ekelöf, m.fl., 2015, s. 50 f.

217 Dahlstrand mfl., 2014, s. 136.

218 Dahlstrand mfl., 2014, s. 144; se Singer, 2019a, s. 35.

219 Se 1:2 Regeringsformen (1974:152); se art. 3.2, 9, 16 och 19 Barnkonventionen; SOU 2020:63, s. 182.

42 vårdad finns inte utan omständigheterna i det enskilda fallet är avgörande. Utgångspunkten för domstolens avgörande ska vara rådande förhållanden för det enskilda barnet.²²⁰

Utöver principen om barnets bästa²²¹ och principen barnets rätt att komma till tals²²² ska domstolen även ta hänsyn till flera andra bestämmelser vid ett avgörande i en vårdnadstvist.²²³ Som allmän utgångpunkt i samtliga mål och ärenden som rör barn framgår av 6:1 FB barnets grundläggande rättigheter, i vilket stadgas att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Av 6:2 a 2 st. 2 p. FB följer att barnets behov av nära och god kontakt med båda föräldrarna ska tillmätas stor betydelse vid vårdnadstvister, även kallad kontaktsprincipen.

Båda föräldrarna bedöms ha en viktig roll gällande barnets välbefinnande och utveckling, varför detta ska främjas i en process.²²⁴ Barnets rätt till en nära och god kontakt med båda sina föräldrar kan emellertid undantas om barnet genom kontakten med någon av föräldrarna riskerar att fara illa.²²⁵ I 6:2 a 2 st. 1 p. FB stadgas att domstolen ska fästa särskild vikt vid risken att barn eller annan i familjen utsetts för övergrepp samt risken att barnet förs bort eller hålls kvar av en av föräldrarna vid bedömningen av barnets bästa. Begreppet övergrepp avser situationer där barnet blivit utsatt för såväl direkt som indirekt våld genom att barnet exempelvis sett eller hört våld. Risken att barnet far illa ska väga tungt i helhetsbedömningen av barnets bästa och om det har framkommit uppgifter som visar på̊ våld och hot ska dessa uppgifter särskilt beaktas och prövas vid ett avgörande.²²⁶

Mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge är indispositiva. Vid indispositiva tvistemål är officialprincipen av stor betydelse. Enligt denna princip är frågor som rör 6 kap. FB av sådan stor betydelse för såväl allmänheten som den enskilda att domstolen måste ges en möjlighet att utreda frågorna ex officio. Domstolen är då inte bunden av parternas yrkanden, utan har möjlighet och skyldighet att vidta processhandlingar och utredningar i sådan mån att ärendet blir tillbörligt utrett, vilket framgår av domstolens utredningsplikt enligt 6:19 1 st. FB. Detta innebär vidare att domstolen i varje enskilt fall måste göra en prövning av vad som är bäst för barnet.²²⁷ Det åligger domstolen att avgöra om det exempelvis är tillräckligt att socialnämnden

220 Se 5:6 FB; Sjösten, 2020, s. 80.

221 Art. 3 Barnkonventionen; 6:2a 1 st. FB.

222 Art. 12 Barnkonventionen; 6:2a 3 st. FB.

223 För en redogörelse av principen om barnets bästa och barnets rätt att komma till tals se kapitel 3.

224 Prop. 1990/91:8, s. 60.

225 Prop. 2005/06:99, s. 42.

226 Schiratzki, 2008, s. 88; prop. 2005/06:99, s. 42.

227 Ds 2002:13, s. 72; Ekelöf, m.fl., 2015, s. 66; Ekelöf, m.fl., 2016, s. 61 f; se även art. 6

Europarådskonventionen som stadgar att det åligger den judiciella myndigheten att se till att tillräcklig

43 bereds tillfälle att lämna upplysningar enligt 6:19 2 st. FB eller om ytterligare utredning bör införskaffas.²²⁸ Domstolen är varken bunden av de rekommendationer eller utredningar som framkommer av socialnämnden utan domstolen ska genomföra en egen analys av det material som framkommit i målet. Det är i sista hand domstolens ansvar att ta ställning till vad för beslut som är till barnets bästa.²²⁹

Det krävs att rätten förordnar om en vårdnadsutredning för att barnet vanligen ska få tillfälle att få komma till tals i en vårdnadstvist.²³⁰ Det är däremot inte obligatoriskt för domstolen att begära en vårdnadsutredning, även om det i normalfallet sker i en vårdnadstvist där föräldrarna inte kan komma överens. Vårdnadsutredningen utgör en möjlighet för barnet att göra sig hörd och ge sin inställning i målet. Sker ingen vårdnadsutredning finns det i svensk rätt enbart begränsade möjlighet för barnet att bli hörd.²³¹ Barnet kan emellertid enligt 6:19 6 st. FB höras direkt av rätten om särskilda skäl talar för det och att det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras. Bestämmelsen är däremot avsedd att tillämpas restriktivt och det är mycket ovanligt att barn hörs i rätten. I de fall det förekommer rör det sig oftast om barn i tonåren.²³²

Det är viktigt att domstolar redovisar hur de har resonerat avseende barnets bästa i beslut på ett tydligt sätt, för att begreppet barnets bästa inte skall användas slentrianmässigt.²³³ Domstolen bör i domskälen avseende vårdnad föra ett resonemang om barnets relation till båda sina föräldrar, barnets egen inställning samt föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare.²³⁴ Vid bedömningen ska även i domstolen mot bakgrund av dessa resonemang beakta och redogöra för vilken vårdnadsform som för tiden framgått kommer vara till barnets bästa.²³⁵

4.1.5 Socialnämnden/vårdnadsutredaren

Enligt 6:19 st. 3 FB får socialnämnden eller annat organ som socialnämnden utser göra en vårdnadsutredning på uppdrag av rätten. Socialnämndens utredningar och yttranden innehåller information om barnet och dennes inställning som sedan ska ligga till grund för domstolens

information har inhämtats inför en dom eller ett beslut. Den judiciella myndigheten ska i enlighet med barnets bästa informera barnet om relevant information i processen, ge barnet tillfälle att redovisa sin inställning samt tillmäta barnets inställning rättmätig vikt i målet. Europarådskonventionen, förklaranderapport, p. 45.

228 Mellqvist, 2020, s. 46, 110 f.

229 Prop. 2005/06:99, s. 59 f; se även NJA 2009 s. 798 I-II.

230 Se SOU 2020:63, s. 452.

231 Dahlstrand, 2004, s. 282; SOU 2020:63, s. 452.

232 SOU 2017:6, s. 156; Singer, 2019b, s. 124.

233 Prop. 2005/06:99, s. 40.

234 Sjösten, 2020, s. 258.

235 Singer, 2019a, s. 108.

44 dom eller beslut.²³⁶ Liksom domstolen har socialnämnden en utredningsskyldighet. Denna stadgas i 6:17a 3 st. FB där det framgår att socialnämnden ska se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. En grundläggande princip för socialnämndens arbete är att insatser alltid ska vara motiverade utifrån barnets bästa.²³⁷ Vidare följer av 6:2a 3 st. FB, 1:2 SoL samt 3:5 2 st. SoL att socialnämndens har skyldighet att ta hänsyn till barnets vilja och inställning i sitt arbete. Den som verkställer utredningen ska därför om det inte är olämpligt, försöka kartlägga barnets vilja och redovisa den för rätten enligt 6:19 4 st. FB.

Olämplighetsrekvisitet syftar till att gälla för särskilt känsliga fall.²³⁸ För att domstolen ska kunna ta ett välgrundat beslut krävs att vårdnadsutredningen är tydlig och utgörs av ett omfattande underlag. Vårdnadsutredningen bör innefatta en slutgiltig rekommendation som är väl motiverad och analytiskt utförd. I slutsatsen ska därför ett tydligt resonemang ha genomförts avseende föräldrarnas lämplighet, barnets relation till vardera föräldern och barnets egen inställning.²³⁹

Det ankommer på vårdnadutredaren att i det enskilda fallet bedöma om barnet nått tillräcklig mognad för att det ska vara lämpligt och meningsfullt att utreda dennes inställning.²⁴⁰ Lämplighetsbedömningen utförs inte enbart om det ska föras samtal med barnen, utan också om barnets inställning alls ska klarläggas överhuvudtaget.²⁴¹ Är barnet tillräckligt moget återstår dock problematiken i att utreda barnets vilja. Barnet kan på olika sätt av yttre faktorer påverkas till en viss inställning samtidigt som barnets vilja kan skifta i perioder. Det är därför viktigt att den som utreder barnets vilja även bedömer den med sakkunskap och med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall.²⁴²

Domstolen kan enligt 6:20 2 st. FB inför ett interimistiskt beslut inhämta en snabbupplysning från socialnämnden i en vårdnadstvist. Likt ovanstående resonemang angående olämplighetskravet vid en vårdnadsutredning ska även en sådan bedömning utföras inför en snabbupplysning.²⁴³ När socialnämnden lämnar snabbupplysningar till rätten är det inte en mening att denna ska vara i samma omfattning som en vårdnadsutredning. Exempelvis hörs

236 Dahlstrand, 2004, s. 187 ff.

237 Singer, 2019a, s. 140.

238 Prop. 2005/06:99, s. 59.

239 Prop. 2005/06:99, s. 59 f.

240 Prop. 1994/95:224, s. 35.

241 SOU 2020:63, s. 452.

242 Prop. 1994/95:224, s. 27.

243 Prop. 2005/06:99, s. 93.

45 inte samma mängd personer, utan det anses oftast tillräckligt att enbart föräldrar och barn hörs om det anses lämpligt.²⁴⁴ Snabbupplysningen behöver inte innehålla någon rekommendation om beslut, utan syftar till att ge domstolen ett någorlunda gott beslutsunderlag.²⁴⁵ Även om en snabbupplysning vanligen utgör underlag för beslut som föregår en huvudförhandling används det i stor utsträckning även senare i processen. Domstolen har möjlighet att bedöma att snabbupplysning utgör tillräckligt underlag och uppdrar därför inte socialnämnden att utföra någon vårdnadsutredning.²⁴⁶

Vårdnadsutredaren ska utföra sin uppgift med varsamhet och med respekt för den lojalitet som finns mellan familjemedlemmar. Därför får till exempel inte barn pressas allt för hårt till att uttrycka sin åsikt eller uppmanas att ta ställning till hur domstolen ska döma.²⁴⁷ Istället är vårdnadsutredarens uppgift att skapa sådan kontakt med barnet som möjliggör för denne att utröna och förstå om barnet har en åsikt. Syftet är att barnets inställning framkommer utan att barnet blir mer inblandad i processen är nödvändigt.²⁴⁸