Talerätt och införandet av ombud för barn i vårdnadstvister

Utgångspunkten i svensk rätt är att ett barn ska vara delaktig och ha inflytande i frågor som rör dem själva.²⁶⁴ Som visats i tidigare kapitel i uppsatsen garanteras barnet däremot inte att få komma till tals i vårdnadstvister utan barnet ges enbart en möjligheten till detta. I doktrin beskrivs det föreligga en tro och förväntan på att föräldrar i samförstånd kan fatta beslut angående sitt barn. Om föräldrarna trots det inte kan komma överens och istället måste vända sig till en domstol förväntas även där att föräldrarna ska nå en samförståndslösning. Barnrättslig forskning visar däremot att en process ofta tenterar att försvåra en konflikt mellan föräldrarna och de kan uppleva att de behöver använda sig av olika åtgärder och strategier för att få en fördel i processen.²⁶⁵

Sverige fick år 2015 kritik av Barnrättskommittén för otillräcklig implementering och efterlevnad av barnets rätt att komma till tals enligt art. 12 Barnkonventionen, särskilt avseende mål om vårdnad, boende och umgänge. Barnrättskommittén lyfte inte frågan om talerätt eller ombud i sin utredning, men rekommenderade att Sverige skulle vidta åtgärder för att stärka barnets rättigheter i enlighet med art. 12 Barnkonventionen för att säkerställa ett effektivt genomförande av lagstiftning som erkänner barnets rätt att bli hörd i relevanta rättsliga förfaranden.²⁶⁶ Som ett sätt att stärka barnets rättsliga ställning har både innan och efter kritiken diskuterats olika strategier och tillvägagångssätt för att ge barnet mer inflytande i processer som vårdnadstvister, däribland talerätt för barnet i vårdnadstvister med rätt till ett eget ombud.

I det här kapitlet av uppsatsen kommer därför behovet och möjligheten att införa talerätt för barn i vårdnadsmål utredas närmare, genom en redogörelse av ett urval av förslag, utredningar och diskussioner med anknytning till frågan.

5.1 SOU 1987:7 - Barnets rätt

Redan på 1970-talet var barns talerätt i vårdnadstvister omdiskuterat i svensk rätt och i utredningen Barnets rätt ²⁶⁷ föreslogs införandet av talerätt för barn i vårdnads- och

264 Se art. 12 Barnkonventionen.

265 Dahlstrand mfl., 2014, s. 42.

266 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2015, p. 5.

267 Utredningen Barnets rätt har två betänkanden som tar sikte på talerätt för barn i vårdnadstvister, dels SOU 1979:63 och dels SOU 1987:7. Den tidigare utredningen omnämns inte i uppsatsens utredning. Där föreslogs att barn i mål om vårdnad och umgänge skulle inneha talerätt och således ha en självständig partsställning och genom ett barnombud ha rätt att initiera en tvist, åberopa bevisning och framställa yrkanden samt överklaga ett beslut/domslut, se SOU 1979:63, s. 137 ff. Detta ställningstagande reviderades i utredningens andra betänkande

49 umgängestvister.²⁶⁸ I utredningen kritiserades den föråldrade synen på förhållandet mellan barn och förälder och det argumenterades för att rättsordningen bygger på tanken att barns intressen primärt är föräldrarnas angelägenheter. Genom talerätten skulle barnet i större mån kunna garanteras att få sin åsikt beaktad. Det var däremot inte självklart att det var till barnets bästa att erhålla en fullständig talerätt, utan utgångspunkten i utredningen var särskilt att belysa barn som självständiga individer, vars intressen skulle skyddas på samma sätt som övriga medborgare, d.v.s. vuxna. ²⁶⁹ Förslaget var utformat så att barnet innan 12 års ålder skulle ha rätt till ett offentligt biträde i egenskap av särskild ställföreträdare i mål om vårdnad och umgänge. Från och med 12 års ålder skulle barnet har rätt att föra sin egen talan i processen, men även då ha möjligheten att få stöd av ett offentligt biträde.²⁷⁰ I utredningen lyftes även som ett argument en jämförelse med bestämmelserna i LVU där barnet erhöll talerätt.²⁷¹ Vidare argumenterades för att talerätt för barn i vårdnadstvister harmoniserade med den allmänna principen som åsyftade att var och en som har ett av rättsordningen skyddat intresse också har talerätt rörande det intresset. Eftersom vårdnads- och umgängestvister avgörs i enlighet med barnets bästa, ansågs talerätt för barnet i en sådan process vara en naturlig följd.²⁷² I utredningen ansågs det som en självklarhet att frågor om vårdnad och umgänge angår barnet, likt mål enligt LVU, varför det föreslogs ett införande av talerätt för barn i dessa processer. Däremot skulle talerätten för barn inte i dess helhet motsvara talerätten för vuxna utan vara begränsad gällande processbehörighet samt i initiativrätten.²⁷³

Förslaget blev inte realiserat mot bakgrund av att talerätt för barn i vårdnads- och umgängestvister ansågs som en allt för radikal åtgärd. Utskottet ansåg att det inte gick att säkerställa att talerätt för barnet med formell partsställning i processen skulle var den enda tänkbara lösningen. Det ansågs således finnas anledning att överväga andra åtgärder som medgav och synliggjorde barnets uppfattning och synpunkter på ett lämpligare sätt. Däremot gav utskottet inte något förslag på vad en sådan åtgärd skulle kunna vara.²⁷⁴ I prop. 1994/95:224 fördes en argumentation för och emot talerätt för barn i vårdnadstvister. Regeringen framförde att yngre barn har svårare att bilda sig en egen uppfattning, varför talerätten skulle få följden av

och begränsades till att inte innefatta någon initiativrätt samt att barnet skulle erhålla processbehörighet från 12 års ålder, se aktuellt avsnitt.

268 SOU 1987:7; se även ds 1989:52.

269 SOU 1987:7, s. 83.

270 SOU 1987:7, s. 13, 88 ff.

271 SOU 1987:7, s. 84.

272 SOU 1987:7, s. 14, 83; se även Singer, 2019a, s. 26.

273 SOU 1987:7, s. 84.

274 Bet. 1990/91:LU13.

50 att en vuxen behöver utses som ställföreträdare i processen. Ställföreträdaren antogs i sin tur söka information av föräldrarna och socialnämnden. Regeringen menade att domstolen redan har tillgång till eller kan få tillgång till den informationen med mindre långtgående åtgärder än att införa talerätt för barn i vårdnadstvister.²⁷⁵ För de äldre barnen skulle talerätten kunna innebära att föräldrar i större utsträckning försöker påverka barnet. Därför ansågs talerätt kunna få betydande negativa konsekvenser för barnet och påverka dess relation till föräldrarna.²⁷⁶ Vidare sades att de lagändringar som genomförts under åren innan hade inriktats på̊ att underlätta samförståndslösningar. Mot bakgrund av detta ansågs det utgöra ett steg i fel riktning att införa en talerätt för barn i dessa tvister.²⁷⁷ Slutligen ansågs talerätt för barn leda till betydande kostnader för staten. Likt utskottet avvisade regeringen förslaget framställt i utredningen Barnets rätt.²⁷⁸

5.2 Ds 2002:13 – Utövandet av barnets rättigheter i familjerättsprocesser

I Ds 2002:13 kom frågan om barns ställning i vårdnadstvister på tal åter igen. Promemorian i dess helhet syftade till att föreslå att Sverige skulle ratificera Europarådskonventionen.²⁷⁹ Enligt förslaget skulle barnets rätt till offentligt biträde i mål enligt LVU utvidgas till att även omfatta vissa mål gällande vårdnad, boende och umgänge.²⁸⁰ I utredningen föreslogs att barn i svåra vårdnadstvister skulle ha rätt till ett offentligt biträde utan att ges talerätt. Förslaget syftade således inte till att barnet skulle få talerätt, utan om föräldrarna kunde komma överens skulle den lösningen anses vara bäst för barnet.²⁸¹Med begreppet svåra vårdnadstvister åsyftades fall där det förelåg synnerliga skäl, dvs. mål med en särskilt konfliktfylld karaktär. Exempel på detta var i mål där föräldrarna inte kunde åsidosätta sina djupt rotade konflikter till förmån för barnets bästa samt i mål där en av föräldrarna påstod att det förekommit brott såsom sexuella övergrepp eller misshandel.²⁸² Det skulle vara upp till domstolen att förordna om särskilt biträde för barnet om målet ansågs särskilt konfliktfyllt. Biträdet skulle då kunna tillvarata barnets intressen i målet då föräldrarna inte kunnat bortse från sina egna intressen och tvister.

En separation mellan två föräldrar ansågs kunna innebära en stor förändring i ett barns liv och det förelåg därför en risk att barnet i vissa fall hamnar i en mycket utsatt situation och

275 Prop. 1994/95:224, s. 30.

276 Prop. 1994/95:224, s. 30 f.

277 Prop. 1994/95:224, s. 31.

278 Prop. 1994/95:224, s. 27 ff.

279 Ds 2002:13, s. 9.

280 Ds 2002:13, s. 10.

281 Ds 2002:13, s. 88 f.

282 Kaldal, 2014, s. 225.

51 lojalitetskonflikt.²⁸³ Vidare skulle biträdet kunna lämna information till barnet om det inte ansågs olämpligt, samt se till att kartlägga och redovisa barnets inställning i målet.²⁸⁴

Det dröjde fram till 2011 innan frågan togs upp igen där regeringen i prop. 2011/12:53 tog ställning till förslaget om juridiskt biträde för barn i mål om vårdnad, boende och umgänge i mål av särskilt konfliktfylld karaktär. Av utredningen framgår att majoriteten av remissinstanserna ställde sig positiva till förslaget. Däremot förelåg delade meningar i vilka situationer biträde för barnet skulle förordnas samt vilka uppgifter biträdet skulle ha.²⁸⁵ Regeringen ansåg att det förelåg tveksamhet om ett behov av biträde för barnet fanns till följd av den vårdnadsreform som skett år 2006. Mot bakgrund av det anförda var regeringens uppfattning att någon lagändring inte var lämpligt. Frågan om hur barnets rätt tillgodoses på ett bättre sätt i mål om vårdnad, boende och umgänge behövde istället utredas vidare, vilket skulle ske i samband med översynen av 2006 års vårdnadsreform.²⁸⁶

5.3 SOU 2017:6 – Se barnet!

Syftet med utredningen SOU 2017:6 var att utvärdera 2006 års vårdnadsreform i FB och ta ställning till om barnperspektivet behövde stärkas ytterligare.²⁸⁷ I utredningen studerades bland annat barnets rätt att bli hörd i urval av tingsrättsfall. Av utredningen följde att det var mycket ovanligt att barn inte hörs av den som sköter vårdnadsutredningen om skäl talat för det. Vidare menade lagstiftaren däremot att det var ovanligt att barn hördes under huvudförhandlingen.²⁸⁸

I utredningen hade 139 rättsfall studerats varav 57 av fallen rörde barn över 6 år. Av de 57 fallen redovisades barnets åsikt i 18 fall och den beaktades uttryckligen i 15 av dem. I de fall där barnet var under 6 år redovisades barnets åsikter i betydligt färre domar. Desto äldre barnet var desto vanligare var det att inställningen redovisades. Av utredningen framkommer 12 år som en form av gräns för där barnets åsikt i storts sett alltid beaktas. När en dom avvek från barnets vilja motiveras detta i de flesta fallen med antingen ålder- och mognadsrekvisitet, att barnets inställning påverkats i för stor omfattning av lojalitetskonflikten mellan föräldrarna eller att barnet inte kunnat lämna en säker inställning.²⁸⁹

283 Ds 2002:13, s. 10, 88 ff.

284 Ds 2002:13, s. 92 f.

285 Prop. 2011/12:53, s. 20.

286 Prop. 2011/12:53, s. 22 ff.

287 SOU 2017:6, s. 3.

288 SOU 2017:6, s. 156.

289 SOU 2017:6, s. 159 ff.

52 I domstolsverkets yttrande till utredning menas att hänsyn tas till barnets vilja, men att det inte alltid kommer till uttryck i domskälen eftersom barnet befinner sig i en utsatt situation och det då anses olämpligt. Det var därför av vikt att förstå att barnet befinner sig i en lojalitetskonflikt mellan förädlarna, varför barnets vilja behöver redovisas på ett rimligt sätt. Socialtjänsten medger vad som framkommit av domstolens yttrande. Många vårdnadsutredare uttryckte en svårighet att framföra barnets åsikt och samtidigt visa hänsyn till att barnet i vissa fall behöver skyddas. Till exempel berättar barn ibland saker som den inte vill att vårdnadsutredaren ska berätta vidare. Vårdnadutredaren kan då välja att i sin utredning uttrycka barnets inställning som dennes egen åsikt i själva handlingen. Detta för att barnet befinner sig i en utsatt situation och det bedöms kunna leda till negativa konsekvenser för barnet om dennes åsikt når föräldrarna. Därav väljer vårdnadsutredaren, i syfte att skydda barnet, att formulera barnets åsikt och vilja som sin egen uppfattning.²⁹⁰

I utredningen konstaterades däremot att barns inställning framkom oftare i processen än det gjort tidigare samt att detta skett främst genom vårdnadsutredningarna men mindre av domskälen.²⁹¹ Eftersom barnets åsikts sannolikt hade beaktats i fler fall än redovisats var det svårt att ta fasta på bristerna. Den slutsats som drogs i utredningen var att principen om barnets rätt att komma till tals framförallt behövde förbättras vad gäller yngre barn för att uppfylla kraven i Barnkonventionen.²⁹² Det förslag som presenterades var att ett barn skulle delges relevant information och att barnets möjlighet att framföra sin inställning i tvister om vårdnad, boende och umgänge skulle stärkas. Om barnet inte framförde sina åsikter skulle barnets inställning så långt som möjligt kartläggas på annat sätt. Vidare föreslogs även att barn skulle ha rätt att uttrycka sina åsikter vid samtal med en företrädare för socialnämnden utan vårdnadshavarens samtycke och utan en vårdnadshavares närvaro. Förslaget utreds i dagsläget hos Regeringskansliet.²⁹³

5.4 Barnombudsmannen – Dom tror att dom vet bättre

I BO:s rapport ”Dom tror att dom vet bättre” från år 2020 utreds tre huvudförslag till regeringen, varav ett av förlagen är att barnperspektivet i utredningar och rättsprocesser stärks.

290 SOU 2017:6, s. 304 f; se även Socialstyrelsen, 2014, s. 24 f.

291 SOU 2017:6, s. 304 f.

292 SOU 2017:6, s. 306 f.

293 SOU 2017:6, s. 33, 65 ff.

53 Särskilt ett av delmomenten innebär att barnet ska erhålla ställning som part i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge och därmed ha möjlighet att få ett eget ombud i processen som enbart för barnets talan. BO skriver i sin utredning ”Principen måste vara att barnet ska skyddas i processen och inte från processen. Barnet ska skyddas i domstolen, inte från domstolen”.²⁹⁴

I BO:s rapport förklaras begreppet ”barnet som rättighetsbärare” innehållande tre aspekter; (1) barnets rätt att delta i den demokratiska processen, (2) barnets rätt till autonomi/självstyre och (3) barnets rätt att självständigt utöva sina rättigheter.²⁹⁵ BO uppmärksammar i sin rapport att det verkar finnas en misstro till barns förmågor att bilda egna åsikter samt att barn många gånger inte får komma till tals. I rapporten betonas problematiken i föräldrarnas starka juridiska rätt till sina barn, vilket kan leda till att barnet utsätts för fara.²⁹⁶ Barn som saknar en förälder med resurser och kapacitet att driva en process eller har en förälder som inte delar samma intresse som barnet själv, riskerar att sakna möjlighet att ta tillvara på sina rättigheter. Det betyder även att de barn som är som mest utsatta riskerar att vara de som far mest illa.²⁹⁷ BO menar att det i och med inkorporeringen av barnkonventionen nu krävs genomgripande åtgärder där den föråldrade föräldrarätten begränsas och där barnrättsperspektivet får sitt stora genomslag i Sverige. En heltäckande översyn av den svenska rätten bör därför utföras för att diskutera helt nya lösningar för att garantera barnet dess rättigheter. Som exempel i rapporten är att erkänna barn processbehörighet i vårdnad-, boende- och umgängestvister samt införa särskilda domstolar som specialiserar sig på att hanterar ärenden som rör barn.²⁹⁸ Sammanfattningsvis menar BO att det krävs förbättringsåtgärder när det kommer till att avvägningen och redovisningen barnets vilja i relation till barnets bästa. Det lagförslag som framställs i SOU 2017:6²⁹⁹ erkänns förvisso vara ett steg i rätt riktigt. Däremot ställer sig BO kritiskt och anser att förslaget inte är tillräckligt med anledning av lagstiftaren fortsatt vill begränsa barnet rätt att själv delta i processen.³⁰⁰

294 Barnombudsmannen, 2020, s. 6.

295 Barnombudsmannen, 2020, s. 12.

296 Barnombudsmannen, 2020, s. 7.

297 Barnombudsmannen, 2020, s. 8.

298 Barnombudsmannen, 2020, s. 7 ff.

299 För en redogörelse av lagförslaget i SOU 2017:6 se avsnitt 5.3.

300 Barnombudsmannen, 2020, s. 50.

54

5.5 SOU 2020:63 – Barnkonventionen och svensk rätt

Med anledning av implementeringen av Barnkonventionen har det utförts en utredning i syfte att kartlägga hur väl den svenska lagstiftningen och praxis överensstämmer med konventionen.

Utredningen syftade inte till att se över hur barnets rättigheter i praktiken uppfylls, utan var begränsad till lagstiftning och praxis.³⁰¹ Av utredningen framkommer att svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med artiklarna 1–42 i konventionen med vissa undantag. Ett av dessa undantag som framställs är att bestämmelserna i 6 kap FB och 21 kap FB³⁰² inte säkerställer att ett barn i vårdnads-, boende- och umgängestvister fritt får utrycka sina åsikter på det sätt som föreskrivs i art. 12 Barnkonventionen. I utredningen kritiseras även 6:2a 1 st.

FB för att vara utformat på sådant sätt att bedömningen av barnets bästa får, eller i vart fall riskerar att få, en annan betydelse än vad som åsyftas till i art. 3 Barnkonventionen.³⁰³

När det gäller bestämmelsen i 6:2a 3 st. FB konstateras i utredningen att grundsynen i lagstiftningen i huvudsak överensstämmer med art. 12 Barnkonventionen. ³⁰⁴ Art. 12 Barnkonventionen uppställer inga krav på att barnets synpunkt måste inhämtas direkt av barnet.

Däremot menar utredaren att en problematik kan uppstå i situationer där barnets ställföreträdare, vilket i en vårdnadstvist är barnets förälder, har ett egenintresse i frågan vilket skiljer sig från barnets vilja. Föräldern kan i en sådan situation inte förväntas framföra barnets åsikter utan att det föreligger någon oförenlighet med art. 12 Barnkonventionen. Av svensk rätt följer att barnets inställning vanligtvis framställs genom parternas uppgifter samt genom att en vårdnadsutredning utförs. Barnets möjlighet att delta i processen anses därav inte tillräckligt för att stämma överens med Barnkonventionen i dess helhet. ³⁰⁵ I utredningen framgår även att det i domstol tycks finnas utgångpunkter där en 12 års gräns dras för när ett barns inställning normal sett är avgörande, vilket därmed lett till att yngre barns vilja beaktas i mindre utsträckning. I utredningen framhålls även att domstolen brister i att ordentligt redogöra för sin bedömning av barnets inställning i sitt domslut. ³⁰⁶ Sammanfattningsvis anses bestämmelserna i 6 och 21 kap. FB inte säkerhetsställa att barnets hörs i samma mån som avses i art. 12 Barnkonventionen.³⁰⁷

301 SOU 2020:63, s. 88.

302 21 kap. FB Om verkställighet av domar, beslut eller avtal om vårdnad, boende eller umgänge m.m.

303 SOU 2020:63, s. 246.

304 SOU 2020:63, s. 558.

305 SOU 2020:63, s. 565.

306 SOU 2020:63, s. 1815 ff.

307 SOU 2020:63, s. 565.

55