Barnkonventionen

Under det senaste århundradet har människans lika värde och idén om mänskliga rättigheter fått ett kraftigt genomslag. Det internationella samfundets erkännande av att varje individ ska erhålla skydd för vissa grundläggande rättigheter har kommit till uttryck i ett flertal internationella instrument. Ett tydligt exempel är Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). Såväl vuxna som barn omfattas av EKMR trots att konventionen inte innehåller några artiklar som direkt adresserar barn. EKMR syftar till att synliggöra och erkänna varje grupps särskilda behov, däribland är barn att anses som skyddsvärda eftersom de inte i samma utsträckning som vuxna själv kan tillgodose sina behov och intressen.¹³⁷ Att EKMR inte särskiljer barn och vuxna föranledde en diskussion om att upprätta en konvention särskilt riktad till barn. Den 20 november 1989 antog FN:s generalförsamling Barnkonventionen. Barnkonventionen innehåller rättigheter för barnet som särskilt belyser dennes sårbarhet, behov och intressen och konventionens artiklar har ett tydligt skyddsintresse i syfte att stärka dessa aspekter.¹³⁸

Barnkonventionen gäller för barn i de länder som ratificerat konventionen. Enligt art. 4 Barnkonventionen ska en medlemsstat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen.¹³⁹ Sverige var en av de första nationerna att ratificera Barnkonventionen och den trädde i kraft i 2 september 1990.¹⁴⁰ Att ratificera en konvention binder visserligen staten folkrättsligt till att upprätthålla och genomföra konventionens syfte i nationell rätt, men till skillnad från att inkorporera konventionen i nationell rätt kan inte konventionens bestämmelser ligga till grund för beslut och är inte direkt tillämpliga i nationell domstol.¹⁴¹ Inledningsvis valde Sverige att genom transformering implementera principer såsom barnets bästa för att anpassa nationell

136 Se SOU 2020:63, s. 183.

137 Singer, 2012, s. 36 f.

138 SOU 1997:116, s. 127; prop. 2017/18:186, s. 59.

139 SOU 2020:63, s. 182.

140 Prop. 2017/18:186, s. 59; prop. 1989/90:107, s. 7.

141 SOU 2016:19, s. 350 f.

30 lagstiftning efter barnkonventionens ändamål och syfte.¹⁴² Det dröjde fram till den 1 januari 2020 innan konventionen inkorporerades i dess helhet i Sverige och blev svensk lag. Det ansågs nödvändigt att förtydliga att de nationella bestämmelserna ska tolkas i förhållande till det som framgår av konventionen. Inkorporeringen syftade även till att ses som ett ytterligare steg för att kunna utveckla åtgärder såsom bland annat utbildningsinsatser samt för fortsatt transformering av konventionen i nationell lagstiftning. Sammanfattningsvis syftade inkorporeringen till att Barnkonventionen metodmässigt skulle kunna användas som ett verktyg för att stärka barnets ställning.¹⁴³

I den utredning som föranledde inkorporeringen av Barnkonventionen lyftes däremot kritik mot konventionen mot bakgrund av att det ansågs föreligga brist på tolkningsinstrument vid användandet av bestämmelserna samt att artiklarna i konventionen är utformade så att de öppnar upp för stort tolkningsutrymme. Vissa remissinstanser anförde att konventionen därför inte lämpar sig att vara direkt tillämplig och att det istället kunde medföra risker för rättssäkerheten och förutsägbarheten. Regeringen ansåg emellertid inte att kritiken utgjorde tillräckligt starka skäl för att inte inkorporera Barnkonventionen. Istället skulle tolkningsinstrumenten identifieras som allmänna lagtolkningsprinciper och lagstiftning som sker genom fortsatt transformering. ¹⁴⁴ I och med inkorporeringen av Barnkonventionen i svensk rätt kan lagstiftaren inte längre välja ut vilka delar som ska få en mer framträdande roll i nationell lagstiftning, och tolkningsutrymmet av principernas innebörd har blivit snävare så att syftet bakom Barnkonventionens artiklar är avgörande.¹⁴⁵

Barnkonventionen placerar barns rättigheter i den allmänna diskussionen om mänskliga rättigheter och skapar därmed förutsättningar för ett reellt förverkligande av dessa.

Rättigheterna som framgår av konventionen kan klassificeras i två delar, vilket är medborgerliga och politiska rättigheter samt sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter. De medborgerliga och politiska rättigheterna är absoluta och staten är skyldig att garantera skydd av dessa vid en ratificering av konventionen. De sociala, ekonomiska och kulturella rättigheterna syftar till att säkerställa att vissa grundläggande behov hos barn uppfylls och

142 SOU: 2016:19, s. 352; prop. 2017/18:186, s. 60.

143 Prop. 2017/18:186, s. 1 f, 74 f.

144 Prop. 2017/18:186, s. 77 ff.

145 Se Grahn-Farley, 2020, s. 37; jfr SOU 2020:63, s. 182.

31 behoven beror på̊ vilka förutsättningar som varje enskilt land har.¹⁴⁶ Samtliga rättigheter ska däremot tolkas utifrån ett helhetsperspektiv eftersom de är beroende av varandra.¹⁴⁷

Vid tolkning av bestämmelserna i Barnkonventionen kan vägledning hämtas i art. 31 Wienkonventionen om traktaträtten 1969 (Wienkonventionen). I bestämmelsen återfinns allmänna regler om tolkning som stadgar att en konvention ska tolkas ärligt¹⁴⁸, och i enlighet med sammanhanget, ändamålet och syftet med konventionen.¹⁴⁹ Enligt art. 32 kan även supplementära tolkningsmedel användas om en tolkning enligt art. 31 inte undanröjer oklarheter. Till de supplementära tolkningsmedlen åsyftas exempelvis förarbeten, andra författningar som rör samma sak, rättspraxis och doktrin.¹⁵⁰ Barnkonventionen har fyra grundprinciper som utan inbördes ordning står i relation till varandra och ska vara vägledande vid tillämpningen och tolkning av samtliga artiklar i konventionen. Dessa är principen om icke-diskriminering (art. 2), principen om barnets bästa (art. 3), principen om rätt till liv och överlevnad (art. 6) samt principen om barnets rätt till talan (art. 12).¹⁵¹ Nedan kommer närmare redogöras för art. 3 och art. 12 Barnkonventionen eftersom dessa i högsta grad är relevanta för uppsatsens syfte.

3.1.1 Artikel 3 – Barnets bästa

Barnets bästa är en återkommande princip inom barnrätten både i internationell och i nationell rätt och grundar sig huvudsakligen på två pelare; att barn är en skyddsvärd grupp i behov av särskilt stöd mot bakgrund av sin sårbarhet och att barn har ett lika stort människovärde som en vuxen person.¹⁵² Principen om barnets bästa utgör en grundpelare i Barnkonventionen och återfinns i art. 3 och stadgar att vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska vad som bedöms vara barnets bästa beaktas i första hand. Begreppet barnets bästa syftar till att säkerställa att barn kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. I ett beslut rörande ett barn ska barnets bästa väga tyngst och ingen annan rättighet ska kunna inskränka bestämmelsen.¹⁵³

146 SOU 2016:19, s. 90.

147 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2003, p. 6, 18; SOU 2016:19, s. 91.

148 På originalspråket engelska ”in good faith”, se SÖ 1988:36, s. 38 ff.

149 SÖ 1988:36, s. 38 ff; prop. 2017/18:186, s. 83; Ds 2019:23, s. 19 f.

150 Prop. 2017/18:186, s. 83 f.

151 Grahn-Farley, 2019, s. 15; prop. 2017/18:186, s. 84; SOU 2020:63, s. 305 f.

152 SOU 1997:116, s. 22.

153 FN:s kommitté́ för barnets rättigheter, 2013, p. 1, 4; SOU 2020:63, s. 184 ff.

32 Barnrättskommittén har beskrivit begreppet barnets bästa som bestående av tre delar; en materiell rättighet, en rättslig tolkningsprincip och ett tillvägagångssätt. Med materiell rättighet åsyftas en rätt för barnet att få sitt bästa bedömt och beaktat vid ett avgörande som rör dem själva. Vidare är barnets bästa så som materiell rättighet direkt tillämplig och kan åberopas i domstol. Med rättslig tolkningsprincip menas att i situationer där en bestämmelse går att tolkas på flertal sätt ska den tolkning som är till barnets bästa ha företräde. Vägledning och tolkningsramar utgörs av övriga bestämmelser i konventionen, varför hänsyn vid bedömning och prövning av barnets bästa ska tas till samtliga bestämmelser i konventionen. Med ett tillvägagångssätt menas att beslutsprocessen ska vara rättssäker och inkludera en utvärdering av samtliga konsekvenser ett beslut kan få för det barn som berörs. Beslut ska motiveras och visa på hur barnets bästa har beaktats och hur avvägningen har gjorts mellan olika intressen i målet.¹⁵⁴

Barnrättskommittén menar vidare att tillvägagångsättet vid bedömningen av barnets bästa består av två steg. Till det första steget hör att samla in, identifiera och konkretisera samtliga relevanta faktorer. Det kan exempelvis vara att höra barnets åsikt, att personer i barnets närhet får yttra sig i målet, att höra vittnen till särskilda händelser och att en utvärdering av föräldrarnas omsorgsförmåga görs m.m. Informationen ska sedan verifieras och analyseras för att kunna ligga till grund för bedömningen av barnets bästa. Till det andra steget hör att fastställa barnets bästa genom att tillgodose ett rättssäkert och formellt förfarande. Barnets bästa ska ske utifrån barnets individuella situation med full respekt för Barnkonventionen samt andra aktuella nationella och internationella bestämmelser.¹⁵⁵

I Barnkonventionens originaltext beskrivs barnets bästa som ett objektivt element, således något som är identifierat och bestämt.¹⁵⁶ Det som särskiljer principen om barnets bästa i Barnkonventionen i jämförelse med andra förordningar i Sverige är att principen ska beaktas i alla åtgärder som rör barn, således inte enbart frågor av familjerättslig karaktär.¹⁵⁷ Med begreppet åtgärd åsyftas inte enbart beslut, utan även andra former av handlingar och förfaranden.¹⁵⁸ I den svenska översättningen av Barnkonventionen beskrivs istället barnets bästa som ett subjektivt element. Barnets bästa i det enskilda fallet måste således bedömas innan

154 FN:s kommitté́ för barnets rättigheter, 2013, p. 4, 6; Dane, 2019, s. 73; SOU 2020:63, s. 192.

155 FN:s kommitté́ för barnets rättigheter, 2013, p. 32, 33, 46–49, 75, 92 och 99; SOU 2020:63, s. 193 f.

156 Grahn-Farley, 2019, s. 50.

157 SOU 1997:116, s. 125 ff; Se även SOU 2016:19, s. 101.

158 FN:s kommitté́ för barnets rättigheter, 2013, p. 17, 18; Se även SOU 2016:19, s. 104; SOU 2017:6, s. 108.

33 det kan preciseras. Det är domstolen och socialtjänsten som avgör barnets bästa utifrån bedömningar och antaganden. Det ska däremot påpekas att det är originaltexten som gäller som lag.¹⁵⁹

3.1.2 Artikel 12 – Barnets rätt att få komma till tals

Enligt art. 12 Barnkonventionen ska ett barn ha rätt att komma till tals i frågor som rör dem själva. Det är enligt Barnkonventionen upp till varje medlemsstat att tillförsäkra att ett barn som är i stånd att bilda en åsikt även fritt får uttrycka det i frågor som rör den själv. Detta gäller i domstolsförfaranden och administrativa förfaranden. För att kunna tillförsäkra barnet denna rätt ska barnet enligt art. 12 Barnkonventionen beredas möjlighet att höras. Denna möjlighet kan ske direkt, genom företrädare eller annat lämpligt organ.¹⁶⁰ Barn ska således ges möjlighet att yttra sig i rättsliga processer som rör dem, däremot inte nödvändigtvis genom att framföra sin inställning muntligen och direkt till beslutsfattaren.¹⁶¹ Art. 12 Barnkonventionen syftar till att markera att barnet som subjekt erhåller rätt att delta i en process angående den själv genom att aktivt påverka sitt liv och få sin vilja och röst hörd och respekterad. Att uttrycka åsikter är för barnet ett val och inte en skyldighet, varför barnet även har en rätt att avstå från att utöva rättigheten.¹⁶²

Att barnet måste ha uppnått en viss kapacitet för att kunna bilda egna åsikter kan ses som en begränsning av rättigheten. Det finns däremot begränsad vägledning i hur denna kapacitet ska bedömas. Det har förts diskussioner huruvida barnet anses tillräckligt kompetent för att få sin vilja framförd. Art. 12 Barnkonventionen fastställer att barn har rätt att komma till tals och få sin åsikt beaktad, men principen lämnar även utrymme för tolkning och avsteg utifrån begreppen ålder och mognad.¹⁶³ Barnrättskommittén har avrått från att införa någon typ av åldersgräns mot bakgrund av att barn anses kunna bilda egna åsikter redan vid en mycket låg ålder. Med anledning av att vissa barn mognar tidigare än andra ska mognad således beaktas individuellt.¹⁶⁴ En explicit åldersgräns skulle på ett negativt sätt kunna begränsa yngre barns rätt att komma till tals. Utgångspunkten är således att barn är i stånd att bilda egna åsikter, och att utgångspunkten därav inte får vara att barn inte kan uttrycka dem.Däremot så ska barnet

159 Singer, 2019b, s. 149 ff.

160 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2009, p. 35, 41; SOU 2020:63, s. 83

161 SOU 2020:63, s. 569.

162 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2009, p. 18, 22, 23, 24, 25 134b; SOU 2020:63, s. 261.

163 Grahn-Farley, 2019, s. 90 ff.

164 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2009, p. 20–21.

34 besitta en sådan förståelse att denne kan bilda åsikter i frågan.¹⁶⁵ Av vikt är att barnet får ta del av tillräckligt med information i processen, för att därefter själv besluta om denne vill ta ställning.¹⁶⁶

Lagstiftaren har angett att det är upp till ansvariga aktörer¹⁶⁷ i en process att erhålla kunskap om hur denne i sin verksamhet kan förverkliga och tillgodose barnet dennes rättigheter. Det innebär således att kunskapen ska grunda sig i ett utarbetat arbetssätt för att på bästa och minst skadliga sätt inhämta barnets inställning.¹⁶⁸ Om barnet inte kan uttrycka sig direkt eller precist genom verbal kommunikation ska en annan kommunikationsform användas. Ett barns åsikt kan framföras antingen verbalt eller ickeverbalt, exempelvis via kroppsspråk, ansiktsuttryck, teckningar eller liknande.¹⁶⁹ Det som barnet uttrycker kan leda till att barnet insisterar, samtycker eller kommer med ett annat förslag.¹⁷⁰ Av vikt är att barnet på något sätt ges möjlighet att uttrycka eller framföra sina åsikter. ¹⁷¹ Barnets rätt omfattar även att rättstillämparen ska beakta barnets egna erfarenheter och kunskap, men också att barnet ska lyssnas på, tas på allvar samt få sina åsikter respekterade och beaktade.¹⁷² Därför räcker det inte enbart med att lyssna på barnet, utan det krävs även att barnets åsikter vägs in vid en bedömning.¹⁷³ På så sätt kan det anses innefatta barnets ”eget” perspektiv.¹⁷⁴

Barnrättskommittén har understrukit att det finns en nära koppling mellan art. 3 och art. 12 i Barnkonventionen och menar att artiklarna kompletterar varandra. Det går inte att tillämpa art.

3 Barnkonventionen korrekt om kraven i art. 12 Barnkonventionen inte uppfylls.¹⁷⁵ Vid bedömningen av barnets bästa ska samtliga artiklar i konventionen beaktas och utgöra en helhetsbild. Ett beslut som rör ett barn ska därför motiveras av vilka aspekter beslutsfattaren har bedömt som relevanta och vad som legat till grund för vad som anses barnets bästa i det

165 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2009, p. 20.

166 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2013, p. 89.

167 Begreppet ”ansvariga aktörer” definieras inte i propositionen. Däremot torde lagstiftaren syfta till att dessa i en vårdnadstvist är domstolen och socialnämnden, se prop. 2009/10:232, s. 13.

168 Prop. 2009/10:232, s. 13; se även prop. 2012/13:10, s. 37.

169 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2009, p. 21.

170 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2009, p. 45.

171 Prop. 2017/18:186, s. 63, 68, 73, 87, 92, 101, 104, 123.

172 FN:s kommitté för barnets rättigheter 2009, p. 12, 22 och 134d; prop. 2017/18:186, s. 62 ff.

173 FN:s kommitté för barnets rättigheter 2009, p. 28.

174 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2009, p. 22.

175 FN:s kommitté för barnets rättigheter, 2009, p. 74; SOU 2020:63, s. 183.

35 enskilda fallet. Överensstämmer inte beslutet med barnets inställning är det dessutom än viktigare att det motiveras tydligt.¹⁷⁶