ANALYS

7.1. Inledning

Syftet med denna uppsats har varit att utreda vilka rättsliga förutsättningar det finns för kollektivtrafikmyndigheter att ställa miljökrav vid upphandling av kollektivtrafik med buss, men även att belysa hur dessa krav kontrolleras och i vilken omfattning miljökrav bör ställas.

Frågeställningarna ska delvis ge svar på om lagstiftningen gett den effekt på miljön som dess syfte avser och om börregeln bör kvarstå i sin nuvarande form. Frågorna är uppdelade efter de frågorställningar som presenterats i första kapitlet.

7.2. Hur kan miljökrav utformas i upphandling av kollektivtrafik med buss?

Hur miljöhänsyn kan beaktas i offentlig upphandling har utvecklats under de senaste två decennierna. Från att ha varit en obetydande del av upphandlingsprocessen har miljökrav numera kommit att bli ett av de mest primära elementen i upphandling av kollektivtrafik med buss. I fördragen står det att miljöskyddskrav ska integreras i EU:s politik och i den verksamhet som formas och genomdrivs. Det är ett steg på vägen mot mer miljöeffektiva upphandlingar.

Det nya LOU-direktivet och direktivet om rena fordon har lett till att det idag läggs ett strikt ansvar på myndigheterna att beakta miljöhänsyn och att ställa allt högre krav på fordonens utsläppsnivåer och leverantörens miljöarbete. Förståelse för de allmänna principerna och praxis från EU-domstolen är en nödvändighet för att myndigheterna ska kunna tillämpa miljökraven på ett lyckat och effektivt sätt. Av mål från EU-domstolen där miljöskyddskriteriernas betydelse har tolkats framgår det att sådana kriterier har ansetts tjäna ett särskilt ändamål, nämligen att driva på för hållbar utveckling. Detta gäller framför allt målen PreussenElektra, Concordia bus och Wienstrom som även har kodifierats till direktiven och fortfarande spelar en avgörande roll vid tolkning av miljökrav inom upphandlingsrätten trots att samtliga mål avgjordes för över 15 år sedan.

Miljökrav i kollektivtrafikupphandling av buss kan bestå av såväl obligatoriska som frivilliga krav och ger EU:s medlemsländer och i förlängningen kollektivtrafikmyndigheterna, utrymme till att forma mer långtgående krav än lagstiftning anger. Det förutsätter att kraven inte bryter mot någon av de allmänna principerna eller utarmar konkurrensen på marknaden, vilket utgör en av grundpelarna för hela EU-samarbetet. Direktiven möjliggör således en viss flexibilitet vars betydelse inte är att förringa då många länder befinner sig i helt olika utvecklingsfaser när det kommer till att ställa miljökrav i offentlig upphandling av kollektivtrafik med buss. Vad gäller miljökravens roll i upphandlingsprocessen är tydlighet och precision en viktig del i utformandet av upphandlingsdokumentet. För att få till ett genomtänkt och väl avvägt upphandlingsdokument krävs en ordentlig planering och genomgripande analys av verksamheten. Planeringsarbetet för upphandling av kollektivtrafik med buss, är trots sin komplexitet, relativt överkomlig att genomföra med tanke på de väldefinierade miljödokument och manualer som bl.a. branschorganisationen tagit fram. Detta ger alla kollektivtrafikmyndigheter oavsett storlek och resurser möjlighet till god förberedelse och planering. Kraven kan dessutom prövas objektivt genom märkning och mätinstrument som kan garantera fordonens prestanda och utsläppsvärden.

Hur miljöhänsyn ska beaktas för den aktuella upphandlingen ska framgå i annonsen och förklaras genom upphandlingsdokumentet. Detta ska göras för att leva upp till kravet på tydlighet och för att vara förenlig med transparensprincipen. Oavsett om upphandlingen endast kommer vara aktuell för ett fåtal nationella aktörer så måste den publiceras så att alla potentiella leverantörer inom EU kan få ta del av den oavsett hur osannolikt ett sådant anbud skulle vara.

Just tydligheten är något som ofta betonas i såväl lagstiftning som i praxis. Det har visat sig

vara svårt även för domstolarna att med säkerhet kunna avgöra när och hur kravet på tydlighet har åsidosatts.²³² Det visar att tydligheten många gånger är ett stort dilemma för den enskilda myndigheten och att den avancerade upphandlingsprocessen ställer stränga krav på tydlighet och proportion. Det kan ibland vara svårt att göra en konkret gränsdragning vilket inte minst Triclosan-målet indikerar på där tolkningen gjordes på ett tillsynes likvärdigt sätt, men ledde till helt motsatta utfall. I det målet visade det sig att kraven får ställas om det är tillräckligt proportionella, oavsett om det leder till någon faktisk miljöeffekt, vilket överensstämmer med avgöranden från tidigare EU-domar.²³³

Att ställa krav på teknisk specifikation är reglerat enligt svensk upphandlingslagstiftning, vilket ger myndigheterna rätt att kunna kräva den nyaste euroklassen på fordonen och den modernaste tekniken. Det förutsätter att kraven är väl avgränsade, tydliga och kopplade till föremålet vilket inte minst målet Max Havelaar bekräftar. Konkreta krav på drivmedel och utsläpp är vanligt och direktivet uppmuntrar myndigheter till att tillämpa nya euroklasser och premiera alternativa drivmedel. Av de trafikavtal som tidigare presenterats går det att konstatera att miljökrav ofta ställs som tekniska specifikationer som måste vara uppfyllda innan anbudet lämnas in. Kraven ställs då utifrån EU-bestämda utsläppsnormer eller genom annan märkning som exempelvis ISO. Krav på miljöledningssystem är också ett återkommande inslag som kan anges vid fullgörande av kontrakt. Det medför t.ex. att kraven ska vara uppfyllda senast sex eller nio månader efter driftstart av trafiken, vilket ger leverantören god tid att hinna implementera miljöpolicys för verksamheten. Att beakta miljöhänsyn som kvalificeringsgrund, teknisk specifikation eller tilldelningskriterium kan dessutom vara ett bra sätt för att utesluta sämre och mindre miljöinnovativa leverantörer, men får inte ge myndigheten obegränsad frihet att sätta villkor för upphandlingen.

I ett av skälen till direktivet om rena fordon lyfts beräkningen av fordonets livscykelkostnader fram för att optimera förhållandet mellan kostnad och miljömässiga fördelar. En sådan analys av fordonets livscykel ska finnas med antingen som tekniska specifikation eller som tilldelningskriterium. Det innebär att myndigheten på ett eller annat sätt måste väga in livscykelkostnader. Livscykelkostnader som tilldelningskriterium är en viktig del för att beräkna hur de offentliga resurserna kan utnyttjas i effektivaste mån och till den största miljömässiga vinsten. Problemen med beräkningen kan i och med de slopade monetariseringsmetoderna innebära att myndigheterna framöver kan anpassa beräkningen efter omständigheter som passar den egna verksamheten. Huruvida ändringsförslaget kommer bli en framgång för beaktan av livscykelkostnader är dock för tidigt för att kunna dra några slutsatser kring. Däremot kan en sådan förändring medföra att de utsläppsmål som angivits för Europa 2020-strategin snabbare kan uppnås.

Miljökrav kan användas i flera avgörande delar av en upphandling för att sätta strängare krav på busstrafikens fordon och för att driva på för en mer miljösmart agenda. Det nya LOU-direktivet och LOU-direktivet om rena fordon har gjort det möjligt för Sveriges kollektivtrafikmyndigheter att forma miljökrav som gör det allt svårare för leverantörer att enbart tilldelas kontrakt utifrån priset. Idag värderas ofta bussarnas livscykelkostnad, kvalité och miljömässiga egenskaper på samma bedömningsgrund som priset. Miljökriterier som grund för tilldelning uppmuntras också genom direktiven. Vid tilldelning av kontrakt ska viktning användas för att ange tilldelningskriteriernas inbördes betydelse, vilket i slutändan kan innebära en avvägning mellan miljö och kostnad. Denna utveckling har bl.a. SKL betonat som ett möjligt

232 Se t.ex. RÅ 2002 ref. 50. (avsnitt 3.2.1.).

233 T.ex. PreussenElektra (avsnitt 2.3) och Wienstrom (avsnitt 3.2.5).

problem eftersom sådana satsningar tenderar till att leda till en fördyrning.²³⁴ Sammanfattningsvis bör alltså kriterierna förhålla sig till varandra på bästa möjliga sätt, men för stort fokus på miljökriterier kan innebära en fördyrning som inte nödvändigtvis måste leda en miljövinst.

7.3. Hur kan myndigheterna kontrollera och följa upp miljökrav?

Kontroll och uppföljning är två skilda begrepp inom offentlig upphandling. Kontroll under upphandlingsprocessen innebär att myndigheten ska kunna säkerställa att miljökraven går att objektivt kontrollera. Kontrollen ska garantera effektivitet och se till att villkoren inte strider mot någon av de allmänna principerna. Regler för kontroll är något som kodifierats till nuvarande lagstiftning genom avgöranden från EU-domstolen.²³⁵ Tidigare överprövningar från nationella domstolar har också visat att kontroll är en nödvändighet för att någon part inte ska missgynnas och för att säkerställa att den inre marknadens konkurrenskraft inte hotas. Genom krav på miljömärkning och miljöstyrningssystem minskar myndigheternas arbetsbörda eftersom det kan garantera att fordonen lever upp till rådande miljönormer. Detta används särskilt för tekniska specifikationer och vid fullgörande av kontrakt och innebär även att anbudsgivare som underlåter sig att följa miljörättsliga regler kan uteslutas från upphandlingen.

Lagstiftningens krav på tydlighet och precision kan initialt vara svår att leva upp till, men gör det samtidigt lättare att kunna kontrollera att kraven uppfylls och ger i förlängningen en större möjlighet att nå de miljömässigt bästa resultaten på lång sikt.

Uppföljning av miljökrav regleras i avtalet mellan myndigheten och leverantören och är betydelsefull för att säkerställa att miljömålen för upphandlingen efterlevs. Konsekvensen av underlåtenhet eller överträdelser är ofta avtalsreglerat vilket inte minst visar sig i avtalen från de berörda kollektivtrafikmyndigheterna. Kvalitets- och prisavdrag, viten och till och med hävning kan bli konsekvensen om fordonen inte lever upp till utsläppskraven eller om leverantören underlåter sig att följa det angivna miljöledningssystemet. Med hjälp av myndigheter, branschorganisationer och andra aktörer har ett omfattande kontrollsystem tagits fram med allt från leveranskontroll, till Fridakontroll och riktade kontroller. Emellertid är det oklart hur ofta dessa stickprovskontroller genomförs. Att enbart förlita sig på fordonsstatistik genom Frida kan i längden påverka kontrollbarheten negativt. Därför bör myndigheterna bli ännu bättre på att ställa ytterligare krav på systematisk uppföljning genom egna rapporter, revisioner och stickprover för att skapa ett bredare underlag och förbättra möjligheter till utvärdering, kontroll och uppföljning under kontraktstiden. Genom framtagna miljödokument och manualer från Svensk kollektivtrafik som uppdateras kontinuerligt kan nya och tuffare miljönormer implementeras succesivt. Dessutom kan alla kollektivtrafikmyndigheter anpassa manualen efter sina förutsättningar. Tidiga visionärer för kontroll av miljökrav, såsom Västtrafik²³⁶, kan även fungera som förebild och inspirationskälla för andra myndigheter att ställa liknande eller ännu strängare krav.

Planeringsfasen har av experter på området bedömts vara avgörande för en lyckad upphandling.²³⁷ Verksamheten måste på förhand ha en genomtänkt planering. Inte bara genom en marknadsanalys utan också hur det kan åstadkommas en balans mellan det bästa möjliga kontraktet ur miljösynpunkt som samtidigt kan maximera kostnadseffektiviteten av de offentliga medlen. Med tydliga och väldefinierade krav är det också lättare att göra analyser och mäta miljöeffekter på exempelvis höjda miljönormer på fordonen eller miljöinnovationer.

234 Se avsnitt 4.5.

235 Se avsnitt 3.2.5.

236 Se avsnitt 6.2.

237 Se bl.a. Pedersen (avsnitt 3.2.1.) och Sara-Li Olofsson (avsnitt 6.2.).

Kontraktsdelen som avser uppföljning är i samtliga avtal hos RKTM noggrant formulerade vilket är en förutsättning för att åtgärder kan sättas in i tid om fel eller brister hos leverantören uppdagas. Med andra ord går det att dra en röd tråd från planering till driftstart där ledorden för en lyckad upphandling stavas tydlighet och kontroll.

Med kontroll och uppföljning är tanken att miljökraven ska uppfylla upphandlingslagstiftningens mål för minskade utsläpp av miljöfarligt avfall. Lagstiftningen syfte korrelerar trots det inte med den praxis som tagits fram och som anger att miljöhänsyn ska beaktas oavsett om det leder till en faktisk miljöeffekt.²³⁸ Tanken med ett sådant resonemang torde vara att premiera de myndigheter och leverantörer som aktivt arbetar med miljöfrågor och samtidigt ge dem en positiv särbehandling i syfte att öka incitamenten till att satsa på mer hållbara fordon. Samtidigt kan resultatet av en sådan tolkning av direktiven vara en del av förklaringen till varför de mål som tagits fram inte har varit ändamålsenliga och lett till tillräckliga miljöeffekter. Symbolvärdet i att ange krav som inte måste ha någon miljömässig verkan ger svaga signaler och riskerar att underminera EU:s arbete för ett mer hållbart Europa.

7.4. I vilken omfattning bör miljökrav ställas i upphandling av kollektivtrafik med buss?

Vilka rättsliga förutsättningar det finns för att ställa miljökrav i offentlig upphandling har tidigare konstaterats. Men i vilken omfattning som miljökrav bör ställas kan vara svårt att avgöra med tanke på att kraven måste vara utformade på ett sätt så att de inte strider emot de allmänna principerna eller riskerar att hota konkurrensen. Kritiker har menar dessutom att den lagstiftning som finns idag inte är tillräcklig för att nå upp till sitt syfte om minskade utsläpp.

Börregeln som uttrycks i 4 kap 3 § LOU har harmoniserats från EU-rätten och anger att miljöhänsyn bör beaktas om upphandlingens art motiverar det. För upphandling av kollektivtrafik med buss är det i högsta grad motiverat och relevant att ställa miljökrav.

Kollektivtrafik och annan transport står för en ansenlig del av de totala utsläppen och därför är det angeläget för EU att vidta rimliga åtgärder, vilket har gjorts genom ny lagstiftning och nya miljöhandlingsprogram. Busstrafiken trafikerar städernas och landsbygdens vägnät och upphandlas av den regionala kollektivtrafikmyndigheten och har således ett ansvar att se till att invånarna vistas i en miljö där det vidtagits maximala åtgärder för att minska avgasutsläppens negativa påverkan på människor, djur och natur. Börregeln reglerar hur en myndighet kan beakta miljöhänsyn och har tidigare kritiserats för att vara överflödig och inte effektiv nog. I vissa fall har den dock kunnat användas som komplement till obligatoriska krav eller använts för tilläggspoäng vid tilldelning av kontrakt.²³⁹ Att genom tilläggspoäng driva på för att anbudsgivarna ska öka sitt miljömässiga ansvar kan alltså tillföra ännu ett lager i strävan att få ner utsläppen och öka miljöinnovationen.

Ur en svensk kontext verkar hur som helst regeln juridiskt sett kommit att betraktas som föga relevant, vilket kollektivtrafikavtalen hos regionerna också bekräftar. I dessa avtal är i princip alla miljökrav ställda som obligatoriska krav. Så även om börregeln teoretiskt sett skulle kunna fylla en viktig funktion och ha potential att driva på för ytterligare miljöbeaktan är intrycket att den för Sveriges vidkommande inte längre är särskilt aktuell. Vid tiden för EU-domstolens prövning i målet bus Concordia bus var inte miljökrav en naturlig del av offentlig upphandling.

Detta mål avgjordes år 2002 och sedan dess har det hunnit hända en hel del gällande miljöinnovation. Med det i åtanke kan regeln snarare komma att uppfattas på ett rakt motsatt

238 Detta följer av målen Preussen Elektra, Bus Concordia och Wienstrom.

239 Tex. i Concordia bus, se avsnitt 3.3.

sätt och tyda på att regeln har en begränsade effekt som hindrar myndigheten från att ställa höga miljökrav.

Ett förslag om att införa enbart obligatoriska miljökrav skulle kunna ge en positiv effekt kring utvecklingen av nya fossilfria miljöfordon. Å andra sidan har direktivet tydliggjort att ett införande av enbart obligatoriskt krav inte är önskvärt med tanke på de olika sektorernas olikheter och säregenskaper. Den bedömningen är säkert rimlig vad gäller offentlig upphandling som helhet. Men för upphandling av fordon och kollektivtrafiktjänster ställs det redan idag hårdare krav än vad som föreskrivs i LOU-direktivet. För miljökrav i kollektivtrafikupphandlingar av buss tillämpas direktivet om rena fordon som bygger på LOU-direktivet. LOU-direktivet tillåter, som tidigare konstaterats, enskilda medlemsländer att implementera nationell lagstiftning som är mer långtgående. För de svenska kollektivtrafikmyndigheternas vidkommande framgår detta i det obligatoriska kravet på att antingen beräkna livscykelkostnader genom tekniska specifikationer eller vid tilldelning av kontrakt. Eftersom många myndigheter redan idag ställer mer långtgående krav än vad lagen tvingar dem till, skulle det inte vara omöjligt att införa strängande regler i Sverige. Detta förutsatt att sådana lagändringar inte utarmar konkurrensen eller strider mot någon av de allmänna principerna. Samtidigt skulle ökade krav för busstrafiken ge både myndigheter och leverantörer incitament till att driva på för ökade miljöinnovationer och fler miljöpositiva lösningar.

Viktning kan användas vid poängsättning av anbuden och kan ange hur viktiga de miljörelaterade kraven är för tilldelning av kontrakt. Tilldelning får göras med stor viktning på miljömässiga kriterier vilket målet EVN och Wienstrom visar på. Denna del av förfarandet kan användas som ett incitament för anbudsgivare som uppfyller de frivilliga bör-kraven eftersom de ofta leder till extrapoäng vid utvärdering, vilket kan vara ett av skälen till att behålla regeln.

Förslagen på att se över eller ta bort börregeln skulle däremot kunna vara en injektion för att se till att strängare krav ställs från början, vilket också förutsätter en mer grundlig behovsanalys av myndigheten. Detta skulle på lång sikt kunna leda till snabbare resultat vad gäller minskade utsläpp och förnyelsebara bränslen, men också att lagstiftningen blir med ändamålsenlig och lever upp till de miljömål som EU har antagit.

Ett för stort fokus på miljöhänsyn skulle av vissa kritiker kunna leda till försvåringar och fördyrningar i upphandlingen. Det måste således finnas en balans mellan miljö och konkurrens och de måste inte nödvändigt vara varandras motpoler. För höga miljökrav skulle kunna bli oproportionerligt om det samtidigt inte finns krav på att det ska leda till en positiv miljöeffekt.

Högre krav på fordonen har emellertid visat ge positiva effekter i Sverige där såväl energianvändning som det totala nettoutsläppet av koldioxid har minskat med cirka 50% på endast fyra år. Av statistiken att döma finns det uppenbarligen stora miljövinster att skörda för de medlemsländer som väljer att ta frågan om miljökrav på allvar. En efterfrågan på fler fossilfria och miljöinnovativa fordon skulle samtidigt kunna ha en betydande inverkan på hela fordonsmarkanden och inte nödvändigtvis leda till att konkurrensen försämras, snarare att produktionen får anpassas efter rådande omständigheter. Emellertid tappar sådana krav lite av sin relevans om det inte finns några förväntningar på att de ska leda till miljöpositiva effekter.

Detta eftersom svårformulerade krav redan idag tar upp en ansenlig tid för myndigheterna att ta fram. Frågan kan givetvis diskuteras utifrån olika perspektiv där symbolvärdet för att miljöaspekter beaktas har spelat en framträdande roll vid tidigare tolkning av lagstiftningen.

Den symboliska betydelsen är givetvis viktig i upphandlingsrättslig mening, men om det i framtiden ställs tydligare krav på miljöeffekter kan direktivens ändamålsenlighet lättare uppnås vilket kan leda till ett nytt paradigmskifte för miljökrav i offentlig upphandling.