Max Blomberg
Miljökrav i upphandling av kollektivtrafik med buss
Environmental requirements in procurement of public coaches
Rättsvetenskap c-uppsats
Kurs: RVGC01 Termin: VT 19 Handledare: Peter Lillieh
Förord
När nu vår och sommar för 2019 snart ska summeras har jag så äntligen blivit klar med min c- uppsats i rättsvetenskap från Karlstads universitet. Det har bitvis varit en tung och frustrerande skrivprocess där det ibland varit svårt att se ett ljus i tunneln. Därför fylls jag nu av lättnadskänslor när jag ser tillbaka på denna period och med viss stolthet kan konstatera att jag tillslut lyckades.
Med det sagt vill jag passa på att tacka min handledare, Peter Lillieh, som med sitt genuina engagemang och värdefulla feedback har varit ett upplyftande stöd under resans gång. Jag vill även rikta tack till familj, flickvän och vänner som hela tiden har varit stöttande, trots att de ibland har fått stå ut med mina sämre sidor.
Max Blomberg 2019-08-15 Karlstad
Abstract
Environmental requirements in procurement of public transports regarding coaches is nowadays a natural part of public procurement. These requirements can be considered in different ways but is mainly found in the procurement document through requirements for technical specifications or for fulfilment of contract, but can also be used as an award criterion when awarding contracts. The demands follow from the paradigm shift that has been placed since the EU in the early 2000’s decided that environmental development was going to be considered as one of the most important objectives of the entire union. Environmental action programs such as Europe 2020 have had a significant impact on procurement legislation. The LOU Directive and the Clean Vehicles Directive are now forcing the public transport authorities to impose ever higher demands for environmental effects. A prerequisite for setting high standards is that they can be controlled, clearly framed, compatible with the general principles and complies with the EU competition rules. The aim of the environmental requirements is to combine the highest effect of environmental measures at the lowest cost to the public.
In order to achieve a successful and environmentally adapted procurement a thorough planning and analysis of the activities is required. The requirements must be designed in an objective way that allows control for the authority. Despite this, there is no obligation for the authority to declare that the requirements have led to any actual results regarding the environment. This sends out a bad signal and risks depleting the potential that the public sector has to drive towards reducing emissions and strengthen environmental innovation. The incentives of setting environmental requirements might therefore disappear if it does not matter whether it leads to positive environmental effects or not.
In the essay it has been found that the applicable law provides a wide range of opportunities to set environmental requirements in procurement concerning public transportation by coach.
Nevertheless, concerns have been expressed about how the purpose of the legislation does not live up to its effectiveness and that measures taken to reduce emissions of environmentally hazardous substances have not proved to be enough sufficient. In the essay there is a propose to abolish the so-called should rule on a national level because it does not fulfil any real function but rather limits the opportunities for public transport authorities in Sweden to set up high standards for environmental requirements. Today, the majority all requirements are compulsory, which the regional public transport agreements demonstrate. Proposals to impose solely mandatory environmental requirements have previously been expressed by the legislators as undesirable. Such positions come from former circumstances and conditions originating from practice that was developed at the beginning of this Century. Therefore, the legislation should be reformed and modernized so that it follows from the adopted environmental goals that the EU has jointly established with its member states. The public transport authorities are already obliged to consider life cycle cost either as a technical specification or as an awarded criterion. Consequently, it should not be impossible to impose mandatory environmental requirements at all levels nationally, or at least in the magnitude that can be justified through the legislation.
Sammanfattning
Att ställa miljökrav i kollektivtrafikupphandling av buss är idag en naturlig del av offentlig upphandling. Miljökrav kan beaktas på olika sätt, men förekommer framför allt i upphandlingsdokumentet genom krav på tekniska specifikationer eller vid fullgörande av kontrakt, men även som tilldelningskriterium vid tilldelning av kontrakt. Kraven följer av det paradigmskifte som har gällt sedan EU i början på 2000-talet förde fram miljömässig utveckling som ett av de viktigaste målen för hela unionen. Miljöhandlingsprogram som Europa 2020 har påverkat upphandlingslagstiftningen i hög grad. LOU-direktivet och direktivet om rena fordon tvingar idag kollektivtrafikmyndigheterna till att succesivt ställa allt högre krav. En förutsättning för att ställa höga krav är att de går att kontrollera, är tydligt utformade, överensstämmer med de allmänna principerna samt följer EU:s regler för konkurrens. Målet med miljökraven är att kunna kombinera effektiva miljöåtgärder till den lägsta möjliga kostnaden för det offentliga.
För att få till en lyckad och miljöanpassad upphandling krävs ett gediget planeringsarbete och analys av den egna verksamheten. Kraven ska utformas på ett objektivt sätt som möjliggör kontroll. Trots det, finns det ingen skyldighet för myndigheten att kunna uppvisa att kraven leder några faktiska resultat för miljön. Detta sänder dåliga signaler och riskerar att utarma den potential som den offentliga sektorn har att genom beaktande av miljöhänsyn i upphandling driva på för minskade utsläpp och miljöinnovation. Incitamenten till att ställa miljökrav kan därmed försvinna om det inte spelar någon roll huruvida kraven leder till positiva miljöeffekter eller inte.
I uppsatsen har det konstaterats att gällande rätt ger ett brett urval av möjligheter att ställa miljökrav i upphandling som avser kollektivtrafik med buss. Samtidigt har det uttryckts en oro hur lagstiftningens syfte inte lever upp till sin ändamålsenlighet och att de åtgärder som vidtagits för att minska utsläppen av miljöfarliga ämnen inte har gett tillräcklig effekt. Det ges i uppsatsen förslag att på nationell nivå avskaffa den s.k. börregeln eftersom den inte fyller någon funktion utan snarare begränsar möjligheterna för kollektivtrafikmyndigheter i Sverige att ställa miljökrav. Numera är majoriteten av alla krav obligatoriska vilket inte minst bekräftas i de regionala kollektivtrafikavtalen. Förslag på att införa enbart obligatoriska miljökrav har lagstiftarna tidigare uttryckt som icke-önskvärt. Sådana ståndpunkter följer bl.a. av de omständigheter och förutsättningar som rådde tidigare och som grundar sig på den praxis som utvecklades i början av sekelskiftet. Därför bör lagstiftningen reformeras och moderniseras så den följer av de antagna miljömål som EU gemensamt med medlemsländerna har utarbetat.
Kollektivtrafikmyndigheterna är redan idag skyldiga att beakta livscykelkostnader antingen som teknisk specifikation eller som tilldelningskriterium. Därför borde det inte vara en omöjlighet att åtminstone på ett nationellt plan införa obligatoriska miljökrav i alla, eller åtminstone i de delar där upphandlingens art motiverar det.
Innehållsförteckning
1. INLEDNING ... 1
1.1.BAKGRUND OCH PROBLEMFORMULERING ... 1
1.2.SYFTE ... 3
1.3.FRÅGESTÄLLNINGAR ... 3
1.4.METOD... 3
1.5.MATERIAL ... 5
1.6.AVGRÄNSNINGAR ... 6
1.7.DISPOSITION ... 6
2. EU-RÄTTEN ... 8
2.1INLEDNING ... 8
2.2.PRIMÄRRÄTTEN ... 8
2.3.SEKUNDÄRRÄTTEN ... 8
2.4.ÖVRIGA RÄTTSKÄLLOR ... 10
2.5.EU:S ALLMÄNNA RÄTTSPRINCIPER ... 10
2.5.1. Likabehandlingsprincipen ... 10
2.5.2. Principen om icke-diskriminering ... 11
2.5.3. Proportionalitetsprincipen ... 11
2.5.4. Principen om transparens ... 11
2.5.5. Principen om ömsesidigt erkännande ... 12
2.6.LOU-DIREKTIVET ... 12
2.7.DIREKTIVET OM RENA FORDON ... 12
3. REGLER FÖR OFFENTLIG UPPHANDLING... 14
3.1.INLEDNING ... 14
3.2.UPPHANDLINGSPROCESSEN ... 14
3.2.1. Upphandlingsdokument och annonsering ... 14
3.2.2. Kvalificeringskrav ... 15
3.2.3. Tekniska specifikationer ... 16
3.2.3. Fullgörande av kontrakt... 16
3.2.4. Uteslutning ... 17
3.2.5. Utvärdering och tilldelning av kontrakt... 17
3.2.6. Avtalsspärr och överprövning ... 19
3.3.BÖRREGELN ... 20
4. MILJÖKRAV ... 22
4.1.INLEDNING ... 22
4.2.UTSLÄPPSKRAV ... 22
4.3.MÄRKNING ... 22
4.4.MILJÖLEDNINGSSYSTEM ... 23
4.5.LIVSCYKELKOSTNADER ... 24
5. GÄLLANDE AVTAL FÖR KOLLEKTIVTRAFIK MED BUSS ... 25
5.1.REGION DALARNA ... 25
5.1.1. Inledning ... 25
5.3.2. Miljöledningssystem ... 25
5.3.3. Drivmedel och utsläpp ... 25
5.3.4. Uppföljning ... 25
5.2.REGION GÄSTRIKLAND ... 26
5.2.1. Inledning ... 26
5.2.2. Miljöledningssystem ... 26
5.2.3. Drivmedel och utsläpp ... 26
5.2.4. Uppföljning ... 26
5.4.REGION VÄRMLAND ... 27
5.4.1. Inledning ... 27
5.4.1. Miljöledningssystem ... 27
5.4.2. Drivmedel och utsläpp ... 27
5.4.3. Uppföljning ... 27
6. UPPFÖLJNING AV MILJÖKRAV ... 28
6.1.INLEDNING ... 28
6.2.ALLMÄNT OM UPPFÖLJNING OCH KONTROLL ... 28
6.3.UTVECKLINGEN I SVERIGE... 29
7. ANALYS ... 30
7.1.INLEDNING ... 30
7.2.HUR KAN MILJÖKRAV UTFORMAS I UPPHANDLING AV KOLLEKTIVTRAFIK MED BUSS? ... 30
7.3.HUR KAN MYNDIGHETERNA KONTROLLERA OCH FÖLJA UPP MILJÖKRAV?... 32
7.4.I VILKEN OMFATTNING BÖR MILJÖKRAV STÄLLAS I UPPHANDLING AV KOLLEKTIVTRAFIK MED BUSS? ... 33
8. SLUTSATS ... 35
KÄLLFÖRTECKNING ... 36
BILAGA 1. DALARNA ... 40
BILAGA 2. GÄSTRIKLAND ... 55
BILAGA 3. VÄRMLAND ... 73
BILAGA 4. FORDONSDATA FRÅN FRIDA 2014–2017 ... 79
Förkortningslista
BNP Bruttonationalprodukt
Dir. Direktiv
EU Europeiska unionen
FEU Fördraget om Europeiska unionen
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
Frida Fordonsdatabas
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
G/kWh Gram per kilowattimme
Kap. Kapitel
KOM Europeiska kommissionen
LOU Lag (2016:1145) om offentlig upphandling
LUF Lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
MWh Megawattimme
Prop. Proposition
RKTM Regional kollektivtrafikmyndighet
SKL Sveriges kommuner och landsting
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
ÄLOU Lag (2007:111) om offentlig upphandling
1. Inledning
1.1. Bakgrund och problemformulering
Den samtida debatten världen över har i allt större grad kommit att präglas av det globala miljö- och klimathotet. Under de senaste två decennierna har många folkliga och politiska miljöinitiativ kommit att påverka merparten av samhällets organ och institutioner. Lag och rätt är inget undantag. Höga politiska mål och visioner har realiserats genom ny lagstiftning med en strävan efter lägre mänsklig miljöpåverkan och med en önskan om ett mer hållbart samhälle.
I denna utveckling är den offentliga upphandlingen ett viktigt hjälpmedel för en mer hållbar framtid på miljöområdet. Det menar åtminstone Kommissionen som i sin strategi, Europa 2020, anger att offentlig upphandling har en betydelsefull funktion i arbetet för en smart och hållbar tillväxt som ska effektivisera de offentliga medlen.1 Men så har det inte alltid varit.
Myndigheter runt om i Europa tog under många decennier ingen hänsyn till upphandlade varor och tjänsters miljöpåverkan. 1990-talet var startskottet till förändring och då påbörjades processen för en mer hållbar utveckling, inte bara på ett ekonomiskt och socialt plan, utan även för miljön. Åtgärder för att främja miljöskyddsändamål och minska miljöfarliga utsläpp har genom praxis från EU-domstolen medfört att krav på användning av förnybara energikällor har integrerats i lagstiftningen och idag är hållbar utveckling ett av EU:s främsta mål.2 Flertalet handlingsprogram och strategier har på senare år presenterats för att stärka EU:s miljöarbete och miljömässig hållbarhet finns numera inskrivet i art. 3 i fördraget om Europeiska unionen (FEU).3
Det uppskattade värdet av offentlig upphandling i Sverige beräknas årligen till drygt 680 miljarder. Denna stora omsättning av offentliga medel utgör omkring en sjättedel av Sveriges totala BNP och har således en betydande inverkan på samhällsekonomin.4 Det kan även användas som ett miljöpolitiskt instrument för att minska den offentliga sektorns negativa miljöutsläpp och påverka leverantörer till att satsa på mer hållbara alternativ.5 Det nu gällande nationella regelverket för offentlig upphandling i klassisk sektor är lagen om offentlig upphandling (LOU) som trädde i kraft den 1 januari år 2017.6 Lagen gäller för de myndigheter som genomför offentlig upphandling i syfte att anskaffa bl.a. varor och tjänster genom tilldelning av kontrakt.7 Den har implementerats från direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling, även kallat LOU-direktivet för upphandling i den klassiska sektorn.8
Transportsektorn står idag för cirka en fjärdedel av växthusgasutsläppen i EU och är den sektor som leder till mest luftföroreningar.9 Till denna sektor räknas bl.a. kollektivtrafiken som upphandlas av olika regionala kollektivtrafikmyndigheter. För upphandling av kollektivtrafiktjänster i Sverige tillämpas lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster som följer av bestämmelserna i LOU.10 Lagen avser bl.a.
upphandling för köp av persontransporttjänster som tillhandahålls av kollektivtrafikföretag.11 Busstrafiken är en av flera kollektivtrafiktjänster som Sveriges 21 regionala
1 Dir. 2014/24/EU, skäl 2.
2 EU-domstolens dom i mål C-379/98, PreussenElektra mot Schleswag AG, p. 73–74 och 76.
3 Att köpa grönt! - Handbok om miljöanpassad offentlig upphandling, Europeiska kommissionen, s. 7.
4 Statistik om offentlig upphandling 2018, Konkurrensverket, s. 3.
5 Miljöhänsyn i offentlig upphandling, Konkurrensverket, s. 4.
6 Prop. 2015/16:195 s. 3.
7 2 kap. 1 § st. 1 LOU.
8 Prop. 2015/16:195, s. 1.
9 KOM (2016) 501 Slutlig, s. 2.
10 Se 2 § lag (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster.
11 Se 2 § p. 2, lag (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster.
kollektivtrafikmyndigheter har i uppgift att upphandla och består idag av över 350 kontrakt.
Denna upphandling har förekommit i Sverige sedan 1989 och har öppnat upp för en mer konkurrensutsatt marknad.12 Reglerna för hur miljöhänsyn ska beaktas i upphandling av kollektivtrafik med buss härstammar från EU:s direktiv 2009/33/EG om främjandet av rena och energieffektiva vägtransportfordon13 och syftar till att ge medlemsländerna ett utbyte av praxis och kunskap för främjandet av rena och energieffektiva fordon.14 I direktivet står det skrivet att myndigheter vid inköp av vägtransportfordon ska ta hänsyn till fordonets miljöpåverkan över hela livscykeln. Däribland energianvändning, utsläpp av koldioxid och andra föroreningar.15 Kritiken mot direktivet har resulterat i ett ändringsförslag som antagits av Europaparlamentet och Rådet. Ändringarna i direktivet har drivits på utifrån kommissionens bedömning att det finns en särskilt hög och outnyttjad potential att genom offentlig upphandling bidra till en ökad andel utsläppsnåla och energieffektiva fordon. I utvärderingen framhåller kommissionen att direktivet tidigare inte har varit tillräckligt effektfullt och ändamålsenlig för att nå de miljömål som lagstiftningen syftar till.16
Vilka faktiska miljökrav som ställs kan emellanåt ifrågasättas då många människor i sin vardag uppmärksammar avtrycken och avgasmolnen från städernas och landsbygdens bussar.
Miljöhänsyn för kollektivtrafikupphandling av buss kan dock beaktas i olika segment av upphandlingen genom krav på bl.a. miljöpolicys, tekniska specifikationer och särskilda kontraktsvillkor, men kan även användas som tilldelningsgrund vid utvärdering av anbud.17 Detaljerade beskrivningar på kravens innehåll och mål återfinns framför allt i dokument som tagits fram utifrån branschgemensamma rekommendationer och som många kollektivtrafikmyndigeter idag använder sig av. Det kan handla om olika krav på utsläppsklasser, miljöfordon och drivmedel.18 Kontrollen uttrycks som en viktig aspekt i myndighetens arbete för att säkerställa att miljökraven följs av leverantören under kontraktstiden. Men efterlevs kraven i praktiken och hur kan de i så fall kontrolleras? Ofta genomförs kontroller genom krav på bl.a. miljöcertifiering, miljöledningssystem eller genom slumpmässiga stickprovskontroller.19 Trots att uppföljningsarbetet ofta är reglerat enligt avtal anses det generellt sett vara ett eftersatt område.20 Dessutom kan det råda oklarheter kring vilka faktiska konsekvenser som brutna miljökrav kan medföra.
EU-rätten spelar en avgörande roll för den nationella upphandlingslagstiftningen och för upphandlande myndigheters verksamhet i Sverige. Den har således en stor möjlighet att påverka, forma och utveckla innehållet i offentliga upphandlingar. Förslag från kommissionen har i efterhand visat ge tydliga resultat i form av en mer miljöanpassad lagstiftning för offentlig upphandling med mer hållbara metoder. Det speglas inte minst i de förslag på ny lagstiftning som har presenterats år 200821 och år 201722. Att genom effektiva politiska styrmedel satsa på
12 Kontraktsformer och deras inverkan på svensk kollektivtrafik, K2centrum, 2016, s. 6–7.
13 Kommer framöver benämnas som direktivet för rena fordon.
14 Dir. 2009/33/EG skäl. 13.
15 A.A., Art. 1.
16 KOM (2017) 653 slutlig, s. 9.
17 Piper, C, Ny upphandlingslagstiftning – miljöhänsyn i offentlig upphandling, Upphandlingsrättslig tidskrift 4/2016 s. 330.
18 Se Miljökrav vid trafikupphandling buss – En bilaga för avtalsprocessen inom Partnersamverkan för en förbättrad kollektivtrafik, Svensk kollektivtrafik, 2018, s. 4.
19 Stavenow, C, Sennström, L., Miljö- och sociala hänsyn i offentlig upphandling – juridik och praktik, 2013, s.126–127.
20 Dalhammar, C, Leire, C, Långsiktiga effekter av miljöanpassad upphandling, Uppdragsforskningsrappart 2017:5, Konkurrensverket, s.35.
21 KOM (2008), 400 slutlig, Offentlig upphandling för en bättre miljö.
22 KOM (2017), 653 slutlig.
kostnadseffektiva miljöanpassade alternativ har målet varit en mer miljövänlig marknad för varor och tjänster, som samtidigt ska öka incitamenten för företagen att utveckla miljöteknik.23 Kritiker menar dock att det behövs ytterligare begränsningar av växthusutsläpp för att minska risken för allvarliga klimat- och miljökonsekvenser.24 Trots kritiken är Sverige ett av de länder som har det tuffaste minimimålen för rena fordon, vilket står i stark kontrast till den kravbild som finns hos andra mindre miljöutvecklade länder. 25
Att ställa miljökrav är i teorin helt frivilligt.26 Rent juridiskt innebär det enligt svensk upphandlingsrätt att myndigheter bör ställa sådana krav, vilket uttrycks i 4 kap. 3 § LOU. Med börregeln eller börkravet, som det kommit att betecknas, bör myndigheter beakta miljöhänsyn när de upphandlar. Det ska däremot endast vägas in i de fall det är motiverat utifrån upphandlingens art.27 Av förarbetet till den nuvarande upphandlingslagstiftningen28 framgår det att det med lagens stöd inte går att kräva att miljökrav ska ställas eller att det skulle gå att kritisera en upphandling därför att miljökrav inte ställts. Regeln ska snarare ses som ett målsättningsstadgande.29 Med andra ord föreligger där inget tvång på myndigheten att ställa miljökrav i Sverige. Men behövs då börregeln? Börregeln har kommit att kritiseras då den anses vara för passiv och ge signaler av att miljökrav inte är en naturlig del i kravställandet vilket leder till att miljökraven inte integreras tillräckligt i upphandlingsprocessen.30
1.2. Syfte
Denna uppsats ämnar till att utreda vilka rättsliga förutsättningar det finns för myndigheter att ställa miljörelaterade krav i upphandling av kollektivtrafik med buss. Jag kommer även att gå igenom de delar av upphandlingsprocessen i vilka miljökrav kan ställas och kartlägga i vilken mån de används i de aktuella kollektivtrafikavtalen. Vidare kommer jag undersöka huruvida kollektivtrafikmyndigheter kan kontrollera och följa upp de miljökrav som ställs. Detta för att belysa om kraven uppnår sitt faktiska syfte att minska miljöskadliga utsläpp och driva på för ökade miljöinnovationer. Slutligen kommer det ges ett ferenda-perspektiv på när miljökrav bör ställas och i vilken omfattning, med en särskild betoning på börregelns rättsliga relevans.
1.3. Frågeställningar
Syftet ska besvaras utifrån följande frågeställningar:
-Hur kan miljökrav utformas i upphandling av kollektivtrafik med buss?
-Hur kan myndigheterna kontrollera och följa upp miljökrav?
-I vilken omfattning bör miljökrav ställas i upphandling av kollektivtrafik med buss?
1.4. Metod
I denna uppsats används rättsdogmatisk metod. Det huvudsakliga syftet med den rättdogmatiska metoden är att beskriva de lege lata, alltså den gällande rätten på ett valt juridiskt
23 KOM (2008), 4000 slutlig, Offentlig upphandling för en bättre miljö, s. 3.
24 KOM (2016) 501 Slutlig, s. 9.
25 KOM (2017 653 slutlig, bilaga 1, tabell
26 SOU 2006:28, Nya upphandlingsregler 2, s. 23.
27 SOU 2013:12, Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling, s. 384.
28 Bl.a. LOU.
29 Prop. 2015/16:195, s. 428.
30 SOU 2006:28 s.468, Särskilt yttrande från Caroline Hopkins, Svenska Naturvårdsföreningen.
område. Med beskrivning menas att tolka och fastställa gällande rätt genom systematisering av den traditionella rättskälleläran, vilket förutom lagar innefattar bl.a. principer och praxis.
Systematiseringen grundas framför allt på det resultat av rättskällor som identifierats, medan tolkningen görs utifrån det sammanhang som uppsatsen bygger på. 31 Alexander Peczenik skriver att målet med rättsdogmatiken som ett metodologiskt verktyg inom rättsvetenskapen är att framställa rättsordningen som ett enhetligt nätverk av huvudregler och undantag. På så vis beskriver den rättens yttre system och de olika områdenas strukturer och rättsregler på ett deskriptivt sätt, men det utesluter inte att det även kan ges uttryck för normativa ståndpunkter.
Kritik av gällande rätt är således möjlig, eftersom även den består av värderande element.32 Begreppet dogm eller dogmatisk, kan uppfattas en aning komplext inom rättsvetenskapen då den ger sken av att framhålla vissa lärosatser som evigt sanna utan motsägelser. Vardagligen kan ordet översättas till ”fördomsfull” och brukas varken i domstol eller av praktiserande jurister.33 Begreppet medför ändå viss kritik då rättsdogmatiken har framhållits som en icke- vetenskaplig disciplin inom rättsvetenskapen och att den används som ett av typ av förtäckt maktmedel, samt har spår av normativitet.34
Rättskälleläran är för denna uppsats särskilt relevant då upphandlingslagstiftningen grundar sig på nationella regler som harmoniserats från EU-rätten. I samband med att Sveriges blev ett medlemsland i EU gäller EU:s rättsakter, avtal och andra beslut även för den svenska rätten.
EU-rätten är således att betrakta som en del av den svenska rättsordningen, vilket innebär att alla fördrag, rättsakter och avtal ska tillämpas.35 Rättskällehierarkin inom EU-rätten kan översiktligt delas in i två delar. Fördragen och de allmänna principerna går under beteckningen primärrätt och är den rättskälla som befinner sig högst upp hierarkiskt. I denna kategori ingår även rättighetsstadgan och andra protokoll. Den andra delen kallas sekundärrätt och innefattar rättsakter som är underordnade och måste vara förenliga med primärrätten för att få sin giltighet.36 Till sekundärrätten räknas rättsakter, vilka uttrycks i art. 288 i FEUF. Dessa rättsakter består av förordningar, direktiv, beslut, rekommendationer och yttranden.
Sekundärrätten hör alltså till den lagstiftning som institutionerna utformat med stöd av den kompetens som tilldelats dem enligt fördragen.37
EU-rättens rättsordning i förhållande till medlemsländernas dito kan sägas fungera som ett tvånivåsystem där den gemensamma europeiska nivån antar regler som sedan medlemsländerna är skyldiga att följa inom ramen för sin respektive rättsordning.38 EU-rätten ger unionen viss makt att vidta åtgärder genom sin kompetens, men exakt hur långtgående den är kan ofta vara svårt att tydligt precisera. Principen om tilldelade befogenheter innebär dock att EU:s makt är begränsad så till vida att EU inte kan tilldela sig själv befogenheter utan medlemsländernas samtycke.39 Rättspraxis från EU-domstolen utgör också en betydande del för att utveckla EU- rätten. Den är även viktig för den nationella rätten och har en större betydelse för den svenska rättsutvecklingen än praxis från svenska domstolar.40
31 Sandberg, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – ämne, material, metod och argumentation, 2008, s. 49.
32 Peczenik, A., SvJT, 2005, s. 249–251.
33 Sandberg, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 50.
34 Peczenik, A., SvJT, 2005, s. 252–253.
35 2–3 §§ lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen.
36 Bernitz, U, Kjellgren, A, Europarättens grunder, 2018, s. 184–187.
37 Lehrberg, B, Praktisk juridisk metod, s. 115.
38 Korling, F, Zamboni, M, Juridisk metodlära, s. 109.
39 Derlén, M et al., Grundläggande EU-rätt, s. 28–29.
40 A.A., s. 44.
I denna uppsats kommer material som normalt sett inte ingår i den traditionella rättskälleläran att behandlas. Till följd av det kommer rättsanalytisk metod (tillsammans med rättsdogmatiken) att utgöra en bestämd del då den vidgar uppgiften till att även analysera gällande rätt. Det innebär att uppsatsen kommer öppna upp för alternativt material såsom bl.a. rapporter från Konkurrensverket och andra berörda organ, uttalanden från EU-kommissionen, samt regionala busstrafikavtal. Genom detta tillvägagångssätt utökas och varieras det rättsliga materialet vilket ger förutsättningar för en mer mångfacetterad analys av ämnet. Sandberg skriver att den rättsanalytiska metoden utgår från rättsrealismen som betonar att det kan finnas fler alternativ än ett för att svara på svåra rättsliga problem till skillnad från ett dogmatiskt perspektiv som bygger på ”en rätt lösning”. Jämfört med rättsdogmatisk metod är alltså den rättsanalytiska metoden lite friare till sin karaktär vilket innebär att förutom att fastställa gällande rätt så avser den att analysera rätten samtidigt som den är öppen för andra inslag som inte nödvändigtvis måste vara konventionella rättskällor. 41 Den rättsanalytiska metoden är särskilt tillämplig på fråga tre med tanke på dess ferenda-perspektiv, men även fråga två då underlaget för analysen delvis har hämtats från utomrättsliga källor i form av bl.a. kollektivtrafikavtal och fordonsstatistik.
Teleologisk tolkning av rättskällorna kommer delvis att användas för att besvara om direktivet om rena fordon har haft ändamålsenlig verkan för minskade miljöutsläpp och pådrivandet för miljöinnovativa lösningar. Den kommer även att vara relevant för att förstå börregelns betydelse vid användning av miljökrav. Med teleologisk tolkning menas en ändamålsinriktad tolkning som innebär att bakgrunden till bestämmelsens funktion och effekter tolkas.
Domstolen brukar utgå från att denna tolkning av bestämmelser är avsedd att ha ändamålsenlig verkan. Det betyder att domstolen huvudsakligen tillämpar regeln så att den ska få genomslag i medlemsstaternas rättssystem och att den effekt som avses med bestämmelsen får faktisk verkan.42
1.5. Material
Materialet för denna uppsats bygger på såväl EU-rätt som nationell rätt. Principen om unionens företräde gör gällande att unionens fördrag, lagstiftning och EU-domstolens praxis har företräde framför medlemsländernas rätt.43 LOU-direktivet är således en central rättskälla liksom direktivet om rena fordon då de utgör grunden till den svenska upphandlingslagstiftningen för miljökrav i kollektivtrafikupphandling av buss. Rättspraxis från mål i de svenska domstolarna rörande miljökrav i allmänhet och upphandling av kollektivtrafik eller andra transporter i synnerhet, är inte särskilt omfattande. Det betyder att det främst är EU-domstolens tolkning av gällande rätt som kommer att presenteras för att exemplifiera hur miljöhänsyn kan beaktas och tillämpas i offentlig upphandling. EU-domstolens rättspraxis har även haft en avgörande betydelse för utformningen av de nuvarande upphandlingsdirektiven och är således en viktig rättskälla för att illustrera hur lagstiftningen tidigare har tolkats och tillämpats. Relevant praxis gällande börregeln är också ytterst begränsad, vilket förklarar avsaknaden av ett bredare rättsligt underlag kring regelns faktiska funktion. Förabeten till den nationella upphandlingslagstiftningen kommer också att beaktas liksom artiklar från Upphandlingsrättslig tidskrift. Litteraturen som valts har handplockats utifrån några av de mest ansedda författarna inom offentlig upphandling såsom Pedersen, Stavenow och Sennström.
41 Sandberg, s. 50–52.
42 Bernitz & Kjellgren, s. 196–198.
43 Principen om unionens företräde har inte kodifierats men fastslog i EU-domstolens dom i mål 6/64 Costa mot ENEL.
Förutom de traditionella rättskällorna består uppsatsen även av EU-dokument innehållandes ändringsförslag, uttalanden från Kommissionen, yttringar från olika EU-kommittéer samt andra vägledande dokument. Myndighetspublikationer från Konkurrensverket och vägledning från Upphandlingsmyndigheten har också beaktats, liksom statliga offentliga utredningar.
Uppsatsen innehåller dessutom kollektivtrafikavtal för busstrafik från tre olika regioner vars innehåll upptar en ansenlig del i de delar som avser att klargöra hur miljökrav kan utformas i praktiken och hur uppföljningsarbetet är reglerat enligt avtal. Kollektivtrafikavtalen från de regionala kollektivtrafikmyndigheterna i Dalarna, Gästrikland och Värmland har valts ut därför att regionerna ligger i varandras relativa närhet och har liknande geografiska och demografiska förutsättningar. Samtidigt är det intressant att utreda hur några av Sveriges glesbygdsregioner väljer att utforma sina miljökrav.
I uppsatsens avslutande delar presenteras även relevant statistik från fordonsdatabasen Frida för att belysa lagstiftningens ändamålsenlighet och visa på miljökravens faktiska effekter på nationell nivå. Statistiken är baserad på inrapporterade data från Sveriges samtliga kollektivtrafikmyndigheter mellan åren 2014–2017. Detta för att ge en överskådlig bild över utvecklingen i Sverige och delvis kunna förklara hur direktivet har påverkat utsläppsnivåer av miljöfarligt utsläpp och fordonsinnovation.
1.6. Avgränsningar
Denna uppsats avser att behandla de upphandlingsregler som gäller för miljökrav i offentlig upphandling av kollektivtrafik med buss. De innebär att miljökrav som vanligtvis inte anges i upphandling av tjänstekontrakt (avseende kollektivtrafik med buss) såsom produktionsmetoder eller djurskyddskrav har sorterats bort. Däremot kan miljökraven komma att beskrivas utifrån allmänna och generella termer i de fall det inte finns något tillämplig praxis eller branschspecifik rekommendation som gäller uteslutande för kollektivtrafik eller den övriga transportsektorn. Miljökravens tekniska beskrivningar eller annan detaljkunskap kommer bara behandlas i den mån jag finner det nödvändigt. Det innebär att uträkningsmodeller för livscykelkostnader eller vidare definitioner av fordonsklasser och andra miljömärkningar är exkluderat.
Jag kommer utgå från LOU och LOU-direktivet genom uppsatsen. Det innebär att annan upphandlingslagstiftning som utgår från LUF och LUF-direktivet inte kommer att behandlas.
Anledningen är dels av utrymmesskäl, men även för att lagstiftningen i stor grad är samstämmig för det ämnesområde jag avser att behandla. Någon djupare jämförelse mellan gammal och ny lagstiftning kommer heller inte att göras. Den upphandlingsprocess som beskrivs i kapitel tre är förkortad då uppsatsens syfte inte är att återge alla möjliga händelseförlopp och steg, utan snarare att skildra de delar där miljöhänsyn har relevans och där miljökrav är tillämpliga.
Börregeln kommer att problematiseras utifrån dess faktiska tillämpning och huruvida den har relevans för den offentliga upphandlingen i Sverige. Den kommer däremot endast att analyseras inom ramen för min frågeställning och för kollektrafikupphandling av buss. Trafikavtalen som presenteras i kapitel fem är inte redogjorda i sin helhet, utan endast i de delar som har relevans för miljökrav, uppföljning av miljökrav och vilka konsekvenser som underlåtelse av kraven kan leda till. Tilldelningskriterier och dess inbördes viktning står inte angivet i avtalen, varvid jag inte har kunnat göra en analys kring hur de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden från respektive avtal har beräknats.
1.7. Disposition
Denna uppsats är uppdelad i åtta kapitel. I det andra kapitlet behandlas EU:s rättskällor med utgångspunkt i gällande upphandlingslagstiftning. LOU-direktivet och direktivet för rena
fordon kommer också redogöras för. Där presenteras motiven till dagens lagstiftning översiktligt, liksom uttalanden från Kommissionen och andra EU-dokument. Det tredje kapitlet behandlar relevanta delar av upphandlingsprocessen, samt problematiken kring börregeln. I det fjärde kapitlet avhandlas de miljökrav som huvudsakligen brukar ställas i en upphandling för kollektivtrafik med buss. I kapitel fem berörs avtalen från de tre kollektivtrafikmyndigheterna vars syfte är att illustrera hur miljökrav kan regleras i kontrakt. I det sjätte kapitlet kommer den kontroll och uppföljning som följer av miljökrav att läggas fram, samt hur och i vilken utsträckning kontroll och uppföljning utförs för att säkerställa att kraven efterlevs under såväl upphandlingsprocessen som under kontraktstiden. Utöver det kommer även relevant fordonsstatistik från fordonsdatabasen Frida att presenteras för att visa på vilken inverkan som miljökraven har haft på bl.a. utsläpp och fordonsinnovation. Det sjunde kapitlet utgörs av en analys utifrån det syfte och de frågeställningar som tidigare har presenterats. Detta görs genom att analysera gällande rätt på upphandlingsområdet, men också de övriga källor och material som förevisats i uppsatsens teoridel. Det åttonde och sista kapitlet innehåller en slutsats med tillhörande reflektioner.
2. EU-rätten
2.1 Inledning
I denna del kommer EU:s rättskällor att beröras översiktligt vilket innefattar såväl primär- som sekundärrätt. Däri kommer EU-domstolens betydelse för upphandlingslagstiftningen att behandlas, liksom adekvata ändringar som gjorts i det nuvarande LOU-direktivet. En grundläggande redogörelse för direktivet om rena fordon kommer också göras för att ge en inblick i vad som ligger bakom de miljökrav som kan ställas för upphandling av kollektivtrafik med buss. De allmänna principer som är relevanta för offentlig upphandling inom EU kommer också att behandlas i detta kapitel. Domstolspraxis från EU kommer användas för att illustrera hur principerna kan tolkas och tillämpas för miljökrav i offentlig upphandling.
2.2. Primärrätten
Den Europeiska unionen har en historia som sträcker ända sig bak till andra världskrigets slut.
Samarbetet syftar till att öppna upp för en ny fas i europeisk historia genom att skapa en tätare sammanslutning mellan de europeiska folken som ska göra att besluten fattas så nära och öppet medborgarna som möjligt.44 Den gemensamma ambitionen för unionen är att bl.a. att främja freden, sina värden och folkens välfärd.45 EU:s grundläggande institutionella och materiella bestämmelser regleras i FEU och FEUF.46 Dessa fördrag med tillhörande protokoll tillhör den s.k. primärrätten och är den mest centrala rättskällan i EU-rätten.47
På upphandlingsområdet saknas i stort sett primärrättsliga regler.48 Däremot så består fördragen av ett antal grundprinciper som den offentliga upphandlingen måste relatera till och rätta sig efter. Grundprinciperna uttrycks bland annat i förbudet mot diskriminering.49 Andra viktiga bestämmelser för offentlig upphandling som kan nämnas är art. 34 och art. 56 i FEUF som reglerar den fria rörligheten för varor respektive tjänster och innebär ett förbud för medlemsländerna att införa regler eller andra åtgärder som begränsar handeln med varor eller tjänster inom unionen. Det kan handla om förbud att ge inhemska varor vissa konkurrensfördelar jämtemot utländska. Även ett förbud mot inskränkning i den fria etableringsfriheten genom att gynna eller missgynna vissa företag utifrån nationell härkomst återges i art. 49 FEUF.
Vad gäller EU:s miljöpolitik och de gemensamma målen mot en mer hållbar utveckling finns där flertalet primärrättsliga källor som ger miljöfrågorna en särskild betydelse såväl politiskt som juridisk. I art. 3 i FEU uttrycks målet att unionen ska verka för en hållbar utveckling, inte bara rent ekonomiskt och med hög konkurrenskraft, utan även för en bättre miljö.
Miljöpolitiken har idag ett eget kapitel i FEUF som illustrerar de gemensamma miljömålen för unionen.50
2.3. Sekundärrätten
Sekundärrätten är EU:s lagstiftning och utgör ett mycket omfattande regelverk. Den består av olika rättsakter vilket är en sammanfattande term för förordning, direktiv och beslut. Av fördragen framgår det att EU har befogenhet att utfärda rättsakter som ger bindande kraft för
44 Se art. 1 FEU.
45 A.A., Art. 3.
46 A.A.
47 Derlén, et al., s. 39.
48 Bernitz & Kjellgren, s. 444.
49 Se art. 18.1 FEUF.
50 A.A., Art. 20.
alla medlemsländer.51 Rättsakterna är generellt sett bindande, men måste vara motiverade och ska bygga på bakomliggande förslag eller yttringar. Detta medför att EU ges en viss normgivningsmakt.52 Den icke-bindande normgivningen utgörs av rekommendationer eller yttringar som är rättsakter utan tvingande karaktär. Däremot kan dessa icke-bindande rättsakter ofta tillmätas stor betydelse. Andra former av icke-bindande normgivning brukar gå under begreppet soft law och är t.ex. antagna resolutioner eller åtgärdsprogram från EU. Även meddelanden och riktlinjer från Kommissionen kan ges betydande inflytande inom vissa rättsområden såsom konkurrensrätten.53
EU:s upphandlingsregler regleras i bl.a. LOU-direktivet som ämnar till att säkerställa att den offentliga upphandlingen inom EU utövas på objektiva villkor och med öppen konkurrens. Med objektiva villkor menas att alla företag i EU tillåts delta utan diskriminering för att säkerställa att offentlig upphandling öppnas upp för konkurrens.54 Lagstiftningen syftar även till att unionen ska ha en fungerande fri konkurrens, vilket förutsätter tydliga regler då den offentliga upphandlingen omsätter en betydande del av EU:s totala BNP.55 Det senaste LOU-direktivet är från 2014 och innehåller detaljerade beskrivningar för hur upphandling ska regleras i medlemsländerna. Direktivet är idag harmoniserat i svensk lagstiftning. LOU-direktivet anger även ett antal upphandlingsrättsliga principer för att säkerställa likabehandling, icke- diskriminering, öppenhet och proportionalitet.
Direktiv utfärdande av EU ger till skillnad från förordningar inte samma direkta effekt på medlemsländernas nationella lagstiftning. Fördelen med detta tillvägagångssätt är att det ger utrymme för mer självständighet och flexibilitet för varje enskilt medlemsland att nå de mål som angivits.56 Nackdelen kan vara att direktiven implementeras på fel sätt eller att andra oklarheter uppstår vilket i förlängningen kan bli upp till EU-domstolen att åtgärda. Om ett medlemsland inte genomför direktiv som unionen utfärdat kan det bli fråga om fördragsbrott.
Detta leder inte bara till fördröjning av lagstiftningens integrationsprocess utan även till konsekvensen att medlemslandet kan tvingas betala vite till EU.57
Praxis från EU-domstolen är en annan viktig rättskälla inom sekundärrätten. Domstolens ska säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen.58 Fördragen och andra EU-rättsliga lagstiftningsakter kan innehålla bristfällig information om hur exempelvis regler eller principer ska tolkas och tillämpas. Därför spelar EU-domstolen en viktig roll för att beskriva, förklara och utveckla EU-rätten. Vad gäller hållbar upphandling har EU:s rättspraxis haft en betydande roll i kommissionens initiativ för en mer hållbar upphandling, men också för kodifiering av upphandlingsdirektiven. Många av dessa rättsfall har haft direkt påverkan på såväl politiken som de regelverk som tagits fram genom åren.59 Ett mål från EU-domstolen som varit avgörande för integreringen av miljöskyddskrav inom EU-rätten var PreussenElektra. I målet framgår det att EU:s politik ska syfta till att skydda människor och djurs hälsa och liv samt bevara växtlivet. Miljöskyddskraven ska ämna till att motverka utsläpp av miljöfarliga ämnen eftersom det är en av huvudorsakerna till de globala klimatförändringarna.60 Det
51 Bernitz & Kjellberg, s. 56.
52 Se art. 196.2 FEUF.
53 Bernitz & Kjellgren, s. 60.
54 Dir. 2014/24/EU, skäl 1.
55 Bernitz & Kjellgren, s. 444–446.
56 A.A., s. 43.
57 Art. 260.1–3. FEUF.
58 A.A., Art. 19.
59 Stavenow, C, Sennström, L., Miljö- och social hänsyn i offentlig upphandling, 41.
60 EU-domstolens dom i mål C-379/98, PreussenElektra mot Schleswag AG, p. 73–76.
uppmärksammade fallet Concordia Bus var en annan vägledande dom som gällde miljökrav som tilldelningskriterium. Upphandlingen avsåg lokala busstransporttjänster i Helsingfors stad och har haft en stor inverkan för vilka kriterier (förutom ekonomiska) som kan anges i vid tilldelning av kontrakt.61
2.4. Övriga rättskällor
Internationell rätt har visat sig ha en viss inverkan på upphandlingsrätten. LOU-direktivet bygger delvis på avtalet Government Procurement Agreement (GPA) som är utformad av Världshandelsorganisationen. Det innebär även att vissa bestämmelser från GPA finns införlivat i svensk lagstiftning.62 GPA syftar till att öppna upp och liberalisera marknaden för offentlig upphandling bland sina anslutna medlemsländer. Överenskommelsen har lett till en ökad internationell konkurrens som idag är värderad till uppskattningsvis 1.7 biljoner US- dollar.63
2.5. EU:s allmänna rättsprinciper
EU:s allmänna rättsprinciper har en stor betydelse för den praktiska tolkningen och tillämpningen av EU-rätten och många av dem uttrycks i primärrätten. Principerna kan delas in i två olika kategorier varav den ena utgörs av individuella principer och den andra institutionella principer. Den förra är skapad för att skydda enskilda och hör till skyddet för grundläggande rättigheter, medan den senare är styrande för hur unionen och dess medlemsländer ska förhålla sig till varandra.64 Det är särskilt de institutionella principerna som är relevanta i förhållande till offentlig upphandling. Exempel på upphandlingsrättsliga principer kan hittas redan i de inledande artiklarna i fördraget.65 Principer för offentlig upphandling regleras i art. 18 i LOU- direktivet.
2.5.1. Likabehandlingsprincipen
Likabehandlingsprincipen är en grundläggande EU-princip och innebär att alla leverantörer som är en del av upphandlingen ska behandlas likvärdigt och ges lika förutsättningar. Det betyder att alla anbudsgivare och leverantörer ska få likvärdig information vid samma tillfälle.
Med andra ord får inte myndigheten gynna eller missgynna leverantörer genom krav som är att anse som diskriminerande i rättslig mening. Det gör att likabehandlingsprincipen är tätt sammankopplad med principen om icke-diskriminering. Principen medför även att en myndighet inte kan acceptera inkommande anbud som inte når upp till de obligatoriska krav som angivits.66
Ett fall där likabehandlingsprincipen hamnade i fokus var målet Concordia bus. Den klagande parten, bussbolaget Concordia, ansåg att upphandlingen stred mot likabehandlingsprincipen på grundval av de miljökrav som ställts i upphandlingen, vilket medförde att det bara var Helsingfors stads bussbolag som hade möjlighet att uppfylla kraven.67 EU-domstolens
61 Piper, C, Ny upphandlingslagstiftning – miljöhänsyn i offentlig upphandling, Upphandlingsrättslig Tidskrift, s.
332.
62 Pedersen, K, Upphandlingens grunder – en introduktion till offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna, 4:e upplagan, 2017, s. 23
63 Agreement on Government Procurement, World Trade Organization,
64 Derlén, M, et al. Grundläggande EU-rätt, s. 46.
65 T.ex. Proportionalitetsprincipen i art. 5 FEU.
66 Stavenow, C, Sennström, L., Miljö- och social hänsyn i offentlig upphandling, s. 56–57.
67 EU-domstolens dom i mål C-513/99, Concordia Bus Finland Oy AB mot Helsingi kaupunki och HKL- Bussiliikenne. p. 71–73.
avgörande i frågan innebar också att integrationsprincipen beaktades. 68 Integrationsprincipen uttrycks i art. 11 FEUF och innebär att miljöskyddskrav ska integreras i den politik och verksamhet som unionen formar och genomdriver.
2.5.2. Principen om icke-diskriminering
Icke-diskrimineringsprincipen gäller för all upphandling och är ett förbud mot att diskriminera en leverantör eller anbudsgivare p.g.a. medborgarskap, etablerings- eller verksamhetsland.69 Principen om icke-diskriminering uttrycks i fördragen och innebär att EU i sitt genomförande och utformning av politik och verksamhet ska bekämpa all diskriminering på grund av kön, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.70 Det innebär i praktiken att det inte är tillåtet för svenska myndigheter att ställa krav som gynnar eller bara är uppfyllbart av lokala eller nationella leverantörer, eftersom det skulle vara indirekt diskriminerande för t.ex. danska eller tyska leverantörer. Även om myndigheten inte kan förvänta sig några utländska anbudsgivare får de inte utforma krav som bara svenska leverantörer kan uppfylla.71 För att undvika diskriminerande krav måste kraven som ställs vara sakligt ställda. I vissa fall kan det t.ex. vara motiverat med krav på svenskspråkig personal eller lokala aktörer.72
2.5.3. Proportionalitetsprincipen
Proportionalitetsprincipen är en av EU:s grundläggande principer och gäller för all upphandling. Principen innebär att ett krav eller ett kriterium som ställs vid en upphandling inte får gå över för vad som är nödvändigt. Det finns även krav på effektivitet som gör att myndigheten måste kunna kontrollera kraven, samt att kraven ska vara ämnade till att uppnå sitt syfte för att anses vara proportionerliga.73 EU-domstolen har i efterhand dock kommit att omvärdera den formuleringen i frågor rörande miljökrav som upphandlingskriterium. I ett avgörande från 2003 angav domstolen att det inte strider mot gemenskapsbestämmelserna att använda ett kriterium som inte uppnår sitt avsedda syfte.74
2.5.4. Principen om transparens
Principen om transparens, ofta kallad öppenhetsprincipen är en princip som innebär att en upphandling ska kännetecknas av öppenhet och förutsebarhet. Det medför att upphandlingen ska annonseras offentligt, att deltagande leverantörer ska informeras om upphandlingens resultat och att dess handlingar är offentliga, vilket förutsätter att uppgifter om upphandlingen inte hemlighålls från myndigheten. Vidare innebär principen att myndigheten inte får avvika från det som står i upphandlingsdokumentet eller under pågående upphandlingen ändra förutsättningar för den.75 I ett mål som prövades av EU-domstolen, känt under benämningen Max Havelaar76, kom principen om transparens att ha betydelse. Målet rörde en upphandling avseende underhåll och leverans av kaffeautomater där ett socialt krav av märkningen Max Haveelaar eller motsvarande märkning angavs som ett av tilldelningskriterierna. Trots att myndigheter har möjligheten ställa sociala krav på rättvisemärkning framhöll EU-domstolen att sådana krav ska ställas redan i upphandlingsdokumentet och att de ska vara tydligt och
68 Stavenow & Sennström, s. 56–57.
69 Pedersen, K, Upphandlingens grunder, s.13.
70 Art. 10 FEUF.
71 Prop. 2006/07:128, s. 131.
72 Stavenow & Sennström, s. 58.
73 Pederson, s. 31.
74 EU-domstolens dom i mål C-448/01 EVN AG och Wienstrom GmBH mot Republiken Österrike, p. 53.
75 Pedersen, K, Upphandlingslagstiftningens grunder, s. 31.
76 Mål C-368/10 Europeiska kommissionen mot Kungariket Nederländerna.
precist formulerat så att alla anbudsgivare kan få kännedom om tilldelningskriterierna och kunna tolka dem på ett likvärdigt sätt.77 EU-domstolen menade i sin bedömning att en hänvisning till ett visst miljömärke i den tekniska specifikationen inte var detaljerat nog för att vara förenlig med ÄLOU-direktivet och att de underliggande kriterierna för tilldelning inte hade beskrivits på ett lämpligt sätt.78
2.5.5. Principen om ömsesidigt erkännande
Principen om ömsesidigt erkännande innebär att en myndighet i Sverige är skyldig att erkänna och acceptera handlingar i form av t.ex. certifikat, betyg och annat som har utfärdats av behöriga myndigheter i andra EU-länder. Med andra ord kan en myndighet i Sverige inte ställa krav på svensk utbildning till en utländsk leverantör. Om leverantören erhållit motsvarande utbildning i sitt hemland ska det räcka som bevis på behörighet.79 Denna princip uttrycks i fördragen och ger Europaparlamentet och Rådet rätt att utfärda direktiv som syftar till ömsesidigt erkännande.80 I ett fall från EU-domstolen bedömdes Republiken Grekland ha underlåtit sig att följa principen om ömsesidigt erkännande efter att de i en upphandling använt sig av en klausul i den formella kvalifikationen som var till nackdel för utländska anbudssökande.81
2.6. LOU-direktivet
I och med införandet av det nya LOU-direktivet år 2014 bereddes det en större plats för miljörelaterade frågor kopplat till offentlig upphandling.82 Kompletteringar från tidigare direktiv gjorde gällande att myndigheterna bör åläggas en större befogenhet för att kunna eftersträva målen för Europa 2020-strategin. Det innebär att vid bedömning av anbud inte enbart ta hänsyn till det lägsta priset, utan också inkludera livscykelkostnader för att klargöra vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och till den lägsta kostnaden.83 Europa 2020 är en strategi som förespråkar en smart och hållbar tillväxt och som syftar till att bl.a. rätta till strukturella brister i EU:s ekonomi genom förbättrad konkurrenskraft.84
Det har genom direktivet även tillkommit en ny allmän princip som anger att medlemsländerna ska vidta åtgärder för att säkerställa att leverantören vid fullgörande av kontrakt följer miljömässiga skyldigheter som följer av internationella bestämmelser, EU-rätt och nationell rätt.85 Den nya principen har sedan sitt införande harmoniserats till svensk rätt och motsvarar börregeln i 4 kap 3 § LOU.86
2.7. Direktivet om rena fordon
I direktivet om rena fordon är ett av miljömålen för år 2020 att transportsektorn ska öka sin andel av förnybara källor med 10% för att ytterligare trygga energiförsörjningen inom EU och ge en mer varierad blänslemix.87 För att förverkliga dessa planer och skapa en mer miljöanpassad marknad med renare fordon framhålls den offentliga upphandlingens betydelse och att unionen ska verka för att stimulera miljöanpassade alternativ genom fler regler på EU-
77 EU-domstolens dom i mål C-368/10, Europeiska kommissionen mot Konungariket Nederländerna, p. 88.
78 A.A., p. 112.
79 Pedersen, s. 31.
80 Art. 53.1. FEUF.
81 EU-domstolens dom i mål C-199/07, Europeiska kommissionen mot Republiken Grekland, p. 1 och 31.
82 Piper, s. 342.
83 Dir. 2014/24/EU, skäl 96.
84 Europa 2020-stategin, Europeiska kommissionen.
85 Dir. 2014/24/EU, skäl 18.2.
86 Piper, s. 334.
87 Dir. 2009/33/EG, skäl 4.
nivå.88 Trots att renare fordon ofta leder till en högre kostnad initialt var tanken med direktivet att skapa en större efterfrågan på marknaden över tid.89 Framför allt ansågs upphandling av fordon för kollektivtrafiktjänster kunna ge väsentliga effekter på marknaden, förutsatt att dessa nya kriterier kunde harmoniseras över hela unionen. Det bästa förhållandet mellan kostnad och fördelar skulle därmed uppnås genom en tvingande tillämpning av vissa specifika tilldelningskriterier i upphandlingsförfarandet såsom livscykelkostnader för energianvändning, koldioxidutsläpp och andra föroreningar. 90
Direktivet har efter sitt införande även harmoniserats till svensk lagstiftning. I propositionen till lagen91 troddes effekterna av direktivet vara som störst i de EU-länder som inte tidigare ställt riktade miljökrav.92 För svensk rätt innebar direktivet att myndigheter ska beakta energi- och miljöpåverkan under hela vägtransportsfordonets livscykel. De utsläpp som ska beaktas är åtminstone energianvändning, koldioxidutsläpp, samt utsläpp av kväveoxider, kolväten och övriga partiklar.93
Efter direktivets införande framfördes det kritik kring dess miljömässiga effekter. I utvärderingen till direktivet framlades det att marknadseffekterna från offentlig upphandling hade uteblivit vilket medförde att utsläppen av växthusgas inte heller hade minskat i den utsträckning som önskats. För att direktivets ändamålsenlighet skulle kunna säkerställas togs det fram ett ändringsförslag från Europaparlamentet och Rådet på att definitionen av rena fordon bör tydliggöras, att minimimål ska fastställs och att monetariseringmetoden för externa miljöeffekter ska avskaffas. Detta skulle enligt förslagets konsekvensbedömning leda till en effektiviserad upphandling och ge en starkare signal på marknaden, men även ge maximala effekter om direktivet målinriktades mot områden som släpper ut en hög grad av luftföroreningar. 94 Att stimulera efterfrågan på rena fordon skulle genom ett politiska ramverk som spänner sig över hela unionen uppnå målen bättre utan att åtgärden skulle strida mot subsidiaritetsprincipen eller gå ut över det som är nödvändigt (proportionalitetsprincipen).95 Detta ändringsförslag antogs den 20 juni 2019 och innebär att medlemsländerna senast 24 månader efter ändringsdirektivets ikraftträdande ska ha vidtagit de åtgärder som de nya reglerna föreskriver.96
88 Dir. 2009/33/EG, Skäl 5 och 6.
89 A.A., Skäl 13.
90 A.A., skäl 15–16.
91 Syftar på lag (2011:876) om miljökrav i offentlig upphandling av fordon och vissa kollektivtrafiktjänster
92 Prop. 2010/11/118, Miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster, s. 9.
93 A.A., s. 10.
94 KOM (2017) 653 slutlig, s. 9 och skäl 13.
95A.A., Skäl 18.
96A.A., Art. 2.
3. Regler för offentlig upphandling
3.1. Inledning
I upphandlingens inledningsfas är det viktigt att myndigheten har gjort en väl genomarbetat behovs- och marknadsanalys så att potentiella anbudsgivare är informerade av vad som krävs och vad som är förväntat av dem. När väl analysen är klarlagd drar upphandlingsprocessen igång som inleds med att myndigheten utformar ett upphandlingsdokument och avslutas med att ett kontrakt tilldelas den leverantör som skickat in det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.97 Vägen fram till ett avtal regleras av LOU (vid upphandling i klassisk sektor) och präglas av olika förfaranderegler beroende på vad som ska upphandlas och på upphandlingens värde. De upphandlingsförfaranden som får användas när beloppet överstiger tröskelvärdet uttrycks i 6 kap 1 § LOU. Förfaranden som kan användas genom LOU är öppet förfarande, selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, förhandlat förfarande utan föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog, samt förfarande för inrättande av innovationspartnerskap.98
Förfarandereglerna ser olika ut beroende på vilket förfarande som används i den aktuella upphandlingen. För enkelhetens skull och av utrymmesskäl har uppsatsen utgått från öppet förfarande för att beskriva relevanta delar av upphandlingen. Anledningen till det är att öppet förfarande är det mest förekommande förfarandet vid upphandling över tröskelvärdena.99 Öppet förfarande uttrycks i 6 kap 2 § LOU och innebär att alla leverantörer får lämna anbud efter en anbudsinfordran. Följande avsnitt avser att översiktligt redogöra för relevanta delar i upphandlingsprocessen och förklara vissa grundläggande begrepp på området. De delar som har relevans för hur miljökrav ställs i upphandlingsprocessen kommer få ökat utrymme. I kapitlets sista avsnitt behandlas börregeln.
3.2. Upphandlingsprocessen
3.2.1. Upphandlingsdokument och annonsering
Upphandlingsdokumentets utformning varier normalt sett mellan olika myndigheter och olika typer av upphandlingar. Traditioner och praxis har ofta en stor betydelse för dokumentets utformning och skiljer sig mellan olika områden och branscher. Det som däremot brukar framhållas som grundläggande i ett upphandlingsdokument är vilka kvalifikationskrav som myndigheten förväntar sig att anbudsgivarna ska kunna möta. Tekniska specifikationer för det upphandlande föremålet ska också finnas med i upphandlingsdokumentet samt vilka tilldelningskriterier som gäller för tilldelning av kontrakt. Avtalsvillkor under kontraktstiden och administrativa bestämmelser (formella krav) brukas vanligtvis också finnas med.100 Innan upphandlingsdokumentet författas, färdigställs och publiceras är det viktigt att ha en noga genomarbetad behovsanalys. Enligt Pedersen gör många myndigheter misstaget att de innan upphandlingens start inte har klarlagt en grundlig behovsanalys. Han menar att det är i denna fas som det finns störst möjligheter till att beakta miljöhänsyn. Om fler myndigheter hade börjat se till sin egen verksamhet och dess konsumtionsmönster först skulle det reducera miljöpåverkan.101 Idag är planeringen ofta undermålig eftersom myndigheten tillför miljökrav
97 Processen för LOU, Upphandlingsmyndigheten.
98 Trafikavtal med buss avser ofta relativt höga värden och därför kommer inte direktupphandling för värden som understiger tröskelvärdet presenteras, vilket annars är en förfarandetyp vid offentlig upphandling.
99 Öppet förfarande, Upphandlingsmyndigheten, 2018-12-19.
100 Pedersen, s. 120–121.
101 Pedersen, K, Upphandlingskrönika 2009/2, Europarättslig Tidskrift, s. 387.
