2.1 Inledning
I denna del kommer EU:s rättskällor att beröras översiktligt vilket innefattar såväl primär- som sekundärrätt. Däri kommer EU-domstolens betydelse för upphandlingslagstiftningen att behandlas, liksom adekvata ändringar som gjorts i det nuvarande LOU-direktivet. En grundläggande redogörelse för direktivet om rena fordon kommer också göras för att ge en inblick i vad som ligger bakom de miljökrav som kan ställas för upphandling av kollektivtrafik med buss. De allmänna principer som är relevanta för offentlig upphandling inom EU kommer också att behandlas i detta kapitel. Domstolspraxis från EU kommer användas för att illustrera hur principerna kan tolkas och tillämpas för miljökrav i offentlig upphandling.
2.2. Primärrätten
Den Europeiska unionen har en historia som sträcker ända sig bak till andra världskrigets slut.
Samarbetet syftar till att öppna upp för en ny fas i europeisk historia genom att skapa en tätare sammanslutning mellan de europeiska folken som ska göra att besluten fattas så nära och öppet medborgarna som möjligt.44 Den gemensamma ambitionen för unionen är att bl.a. att främja freden, sina värden och folkens välfärd.45 EU:s grundläggande institutionella och materiella bestämmelser regleras i FEU och FEUF.46 Dessa fördrag med tillhörande protokoll tillhör den s.k. primärrätten och är den mest centrala rättskällan i EU-rätten.47
På upphandlingsområdet saknas i stort sett primärrättsliga regler.48 Däremot så består fördragen av ett antal grundprinciper som den offentliga upphandlingen måste relatera till och rätta sig efter. Grundprinciperna uttrycks bland annat i förbudet mot diskriminering.49 Andra viktiga bestämmelser för offentlig upphandling som kan nämnas är art. 34 och art. 56 i FEUF som reglerar den fria rörligheten för varor respektive tjänster och innebär ett förbud för medlemsländerna att införa regler eller andra åtgärder som begränsar handeln med varor eller tjänster inom unionen. Det kan handla om förbud att ge inhemska varor vissa konkurrensfördelar jämtemot utländska. Även ett förbud mot inskränkning i den fria etableringsfriheten genom att gynna eller missgynna vissa företag utifrån nationell härkomst återges i art. 49 FEUF.
Vad gäller EU:s miljöpolitik och de gemensamma målen mot en mer hållbar utveckling finns där flertalet primärrättsliga källor som ger miljöfrågorna en särskild betydelse såväl politiskt som juridisk. I art. 3 i FEU uttrycks målet att unionen ska verka för en hållbar utveckling, inte bara rent ekonomiskt och med hög konkurrenskraft, utan även för en bättre miljö.
Miljöpolitiken har idag ett eget kapitel i FEUF som illustrerar de gemensamma miljömålen för unionen.50
2.3. Sekundärrätten
Sekundärrätten är EU:s lagstiftning och utgör ett mycket omfattande regelverk. Den består av olika rättsakter vilket är en sammanfattande term för förordning, direktiv och beslut. Av fördragen framgår det att EU har befogenhet att utfärda rättsakter som ger bindande kraft för
44 Se art. 1 FEU.
45 A.A., Art. 3.
46 A.A.
47 Derlén, et al., s. 39.
48 Bernitz & Kjellgren, s. 444.
49 Se art. 18.1 FEUF.
50 A.A., Art. 20.
alla medlemsländer.51 Rättsakterna är generellt sett bindande, men måste vara motiverade och ska bygga på bakomliggande förslag eller yttringar. Detta medför att EU ges en viss normgivningsmakt.52 Den icke-bindande normgivningen utgörs av rekommendationer eller yttringar som är rättsakter utan tvingande karaktär. Däremot kan dessa icke-bindande rättsakter ofta tillmätas stor betydelse. Andra former av icke-bindande normgivning brukar gå under begreppet soft law och är t.ex. antagna resolutioner eller åtgärdsprogram från EU. Även meddelanden och riktlinjer från Kommissionen kan ges betydande inflytande inom vissa rättsområden såsom konkurrensrätten.53
EU:s upphandlingsregler regleras i bl.a. LOU-direktivet som ämnar till att säkerställa att den offentliga upphandlingen inom EU utövas på objektiva villkor och med öppen konkurrens. Med objektiva villkor menas att alla företag i EU tillåts delta utan diskriminering för att säkerställa att offentlig upphandling öppnas upp för konkurrens.54 Lagstiftningen syftar även till att unionen ska ha en fungerande fri konkurrens, vilket förutsätter tydliga regler då den offentliga upphandlingen omsätter en betydande del av EU:s totala BNP.55 Det senaste LOU-direktivet är från 2014 och innehåller detaljerade beskrivningar för hur upphandling ska regleras i medlemsländerna. Direktivet är idag harmoniserat i svensk lagstiftning. LOU-direktivet anger även ett antal upphandlingsrättsliga principer för att säkerställa likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och proportionalitet.
Direktiv utfärdande av EU ger till skillnad från förordningar inte samma direkta effekt på medlemsländernas nationella lagstiftning. Fördelen med detta tillvägagångssätt är att det ger utrymme för mer självständighet och flexibilitet för varje enskilt medlemsland att nå de mål som angivits.56 Nackdelen kan vara att direktiven implementeras på fel sätt eller att andra oklarheter uppstår vilket i förlängningen kan bli upp till EU-domstolen att åtgärda. Om ett medlemsland inte genomför direktiv som unionen utfärdat kan det bli fråga om fördragsbrott.
Detta leder inte bara till fördröjning av lagstiftningens integrationsprocess utan även till konsekvensen att medlemslandet kan tvingas betala vite till EU.57
Praxis från EU-domstolen är en annan viktig rättskälla inom sekundärrätten. Domstolens ska säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen.58 Fördragen och andra EU-rättsliga lagstiftningsakter kan innehålla bristfällig information om hur exempelvis regler eller principer ska tolkas och tillämpas. Därför spelar EU-domstolen en viktig roll för att beskriva, förklara och utveckla EU-rätten. Vad gäller hållbar upphandling har EU:s rättspraxis haft en betydande roll i kommissionens initiativ för en mer hållbar upphandling, men också för kodifiering av upphandlingsdirektiven. Många av dessa rättsfall har haft direkt påverkan på såväl politiken som de regelverk som tagits fram genom åren.59 Ett mål från EU-domstolen som varit avgörande för integreringen av miljöskyddskrav inom EU-rätten var PreussenElektra. I målet framgår det att EU:s politik ska syfta till att skydda människor och djurs hälsa och liv samt bevara växtlivet. Miljöskyddskraven ska ämna till att motverka utsläpp av miljöfarliga ämnen eftersom det är en av huvudorsakerna till de globala klimatförändringarna.60 Det
51 Bernitz & Kjellberg, s. 56.
52 Se art. 196.2 FEUF.
53 Bernitz & Kjellgren, s. 60.
54 Dir. 2014/24/EU, skäl 1.
55 Bernitz & Kjellgren, s. 444–446.
56 A.A., s. 43.
57 Art. 260.1–3. FEUF.
58 A.A., Art. 19.
59 Stavenow, C, Sennström, L., Miljö- och social hänsyn i offentlig upphandling, 41.
60 EU-domstolens dom i mål C-379/98, PreussenElektra mot Schleswag AG, p. 73–76.
uppmärksammade fallet Concordia Bus var en annan vägledande dom som gällde miljökrav som tilldelningskriterium. Upphandlingen avsåg lokala busstransporttjänster i Helsingfors stad och har haft en stor inverkan för vilka kriterier (förutom ekonomiska) som kan anges i vid tilldelning av kontrakt.61
2.4. Övriga rättskällor
Internationell rätt har visat sig ha en viss inverkan på upphandlingsrätten. LOU-direktivet bygger delvis på avtalet Government Procurement Agreement (GPA) som är utformad av Världshandelsorganisationen. Det innebär även att vissa bestämmelser från GPA finns införlivat i svensk lagstiftning.62 GPA syftar till att öppna upp och liberalisera marknaden för offentlig upphandling bland sina anslutna medlemsländer. Överenskommelsen har lett till en ökad internationell konkurrens som idag är värderad till uppskattningsvis 1.7 biljoner US-dollar.63
2.5. EU:s allmänna rättsprinciper
EU:s allmänna rättsprinciper har en stor betydelse för den praktiska tolkningen och tillämpningen av EU-rätten och många av dem uttrycks i primärrätten. Principerna kan delas in i två olika kategorier varav den ena utgörs av individuella principer och den andra institutionella principer. Den förra är skapad för att skydda enskilda och hör till skyddet för grundläggande rättigheter, medan den senare är styrande för hur unionen och dess medlemsländer ska förhålla sig till varandra.64 Det är särskilt de institutionella principerna som är relevanta i förhållande till offentlig upphandling. Exempel på upphandlingsrättsliga principer kan hittas redan i de inledande artiklarna i fördraget.65 Principer för offentlig upphandling regleras i art. 18 i LOU-direktivet.
2.5.1. Likabehandlingsprincipen
Likabehandlingsprincipen är en grundläggande EU-princip och innebär att alla leverantörer som är en del av upphandlingen ska behandlas likvärdigt och ges lika förutsättningar. Det betyder att alla anbudsgivare och leverantörer ska få likvärdig information vid samma tillfälle.
Med andra ord får inte myndigheten gynna eller missgynna leverantörer genom krav som är att anse som diskriminerande i rättslig mening. Det gör att likabehandlingsprincipen är tätt sammankopplad med principen om icke-diskriminering. Principen medför även att en myndighet inte kan acceptera inkommande anbud som inte når upp till de obligatoriska krav som angivits.66
Ett fall där likabehandlingsprincipen hamnade i fokus var målet Concordia bus. Den klagande parten, bussbolaget Concordia, ansåg att upphandlingen stred mot likabehandlingsprincipen på grundval av de miljökrav som ställts i upphandlingen, vilket medförde att det bara var Helsingfors stads bussbolag som hade möjlighet att uppfylla kraven.67 EU-domstolens
61 Piper, C, Ny upphandlingslagstiftning – miljöhänsyn i offentlig upphandling, Upphandlingsrättslig Tidskrift, s.
332.
62 Pedersen, K, Upphandlingens grunder – en introduktion till offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna, 4:e upplagan, 2017, s. 23
63 Agreement on Government Procurement, World Trade Organization,
64 Derlén, M, et al. Grundläggande EU-rätt, s. 46.
65 T.ex. Proportionalitetsprincipen i art. 5 FEU.
66 Stavenow, C, Sennström, L., Miljö- och social hänsyn i offentlig upphandling, s. 56–57.
67 EU-domstolens dom i mål C-513/99, Concordia Bus Finland Oy AB mot Helsingi kaupunki och HKL-Bussiliikenne. p. 71–73.
avgörande i frågan innebar också att integrationsprincipen beaktades. 68 Integrationsprincipen uttrycks i art. 11 FEUF och innebär att miljöskyddskrav ska integreras i den politik och verksamhet som unionen formar och genomdriver.
2.5.2. Principen om icke-diskriminering
Icke-diskrimineringsprincipen gäller för all upphandling och är ett förbud mot att diskriminera en leverantör eller anbudsgivare p.g.a. medborgarskap, etablerings- eller verksamhetsland.69 Principen om icke-diskriminering uttrycks i fördragen och innebär att EU i sitt genomförande och utformning av politik och verksamhet ska bekämpa all diskriminering på grund av kön, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.70 Det innebär i praktiken att det inte är tillåtet för svenska myndigheter att ställa krav som gynnar eller bara är uppfyllbart av lokala eller nationella leverantörer, eftersom det skulle vara indirekt diskriminerande för t.ex. danska eller tyska leverantörer. Även om myndigheten inte kan förvänta sig några utländska anbudsgivare får de inte utforma krav som bara svenska leverantörer kan uppfylla.71 För att undvika diskriminerande krav måste kraven som ställs vara sakligt ställda. I vissa fall kan det t.ex. vara motiverat med krav på svenskspråkig personal eller lokala aktörer.72
2.5.3. Proportionalitetsprincipen
Proportionalitetsprincipen är en av EU:s grundläggande principer och gäller för all upphandling. Principen innebär att ett krav eller ett kriterium som ställs vid en upphandling inte får gå över för vad som är nödvändigt. Det finns även krav på effektivitet som gör att myndigheten måste kunna kontrollera kraven, samt att kraven ska vara ämnade till att uppnå sitt syfte för att anses vara proportionerliga.73 EU-domstolen har i efterhand dock kommit att omvärdera den formuleringen i frågor rörande miljökrav som upphandlingskriterium. I ett avgörande från 2003 angav domstolen att det inte strider mot gemenskapsbestämmelserna att använda ett kriterium som inte uppnår sitt avsedda syfte.74
2.5.4. Principen om transparens
Principen om transparens, ofta kallad öppenhetsprincipen är en princip som innebär att en upphandling ska kännetecknas av öppenhet och förutsebarhet. Det medför att upphandlingen ska annonseras offentligt, att deltagande leverantörer ska informeras om upphandlingens resultat och att dess handlingar är offentliga, vilket förutsätter att uppgifter om upphandlingen inte hemlighålls från myndigheten. Vidare innebär principen att myndigheten inte får avvika från det som står i upphandlingsdokumentet eller under pågående upphandlingen ändra förutsättningar för den.75 I ett mål som prövades av EU-domstolen, känt under benämningen Max Havelaar76, kom principen om transparens att ha betydelse. Målet rörde en upphandling avseende underhåll och leverans av kaffeautomater där ett socialt krav av märkningen Max Haveelaar eller motsvarande märkning angavs som ett av tilldelningskriterierna. Trots att myndigheter har möjligheten ställa sociala krav på rättvisemärkning framhöll EU-domstolen att sådana krav ska ställas redan i upphandlingsdokumentet och att de ska vara tydligt och
68 Stavenow & Sennström, s. 56–57.
69 Pedersen, K, Upphandlingens grunder, s.13.
70 Art. 10 FEUF.
71 Prop. 2006/07:128, s. 131.
72 Stavenow & Sennström, s. 58.
73 Pederson, s. 31.
74 EU-domstolens dom i mål C-448/01 EVN AG och Wienstrom GmBH mot Republiken Österrike, p. 53.
75 Pedersen, K, Upphandlingslagstiftningens grunder, s. 31.
76 Mål C-368/10 Europeiska kommissionen mot Kungariket Nederländerna.
precist formulerat så att alla anbudsgivare kan få kännedom om tilldelningskriterierna och kunna tolka dem på ett likvärdigt sätt.77 EU-domstolen menade i sin bedömning att en hänvisning till ett visst miljömärke i den tekniska specifikationen inte var detaljerat nog för att vara förenlig med ÄLOU-direktivet och att de underliggande kriterierna för tilldelning inte hade beskrivits på ett lämpligt sätt.78
2.5.5. Principen om ömsesidigt erkännande
Principen om ömsesidigt erkännande innebär att en myndighet i Sverige är skyldig att erkänna och acceptera handlingar i form av t.ex. certifikat, betyg och annat som har utfärdats av behöriga myndigheter i andra EU-länder. Med andra ord kan en myndighet i Sverige inte ställa krav på svensk utbildning till en utländsk leverantör. Om leverantören erhållit motsvarande utbildning i sitt hemland ska det räcka som bevis på behörighet.79 Denna princip uttrycks i fördragen och ger Europaparlamentet och Rådet rätt att utfärda direktiv som syftar till ömsesidigt erkännande.80 I ett fall från EU-domstolen bedömdes Republiken Grekland ha underlåtit sig att följa principen om ömsesidigt erkännande efter att de i en upphandling använt sig av en klausul i den formella kvalifikationen som var till nackdel för utländska anbudssökande.81
2.6. LOU-direktivet
I och med införandet av det nya LOU-direktivet år 2014 bereddes det en större plats för miljörelaterade frågor kopplat till offentlig upphandling.82 Kompletteringar från tidigare direktiv gjorde gällande att myndigheterna bör åläggas en större befogenhet för att kunna eftersträva målen för Europa 2020-strategin. Det innebär att vid bedömning av anbud inte enbart ta hänsyn till det lägsta priset, utan också inkludera livscykelkostnader för att klargöra vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och till den lägsta kostnaden.83 Europa 2020 är en strategi som förespråkar en smart och hållbar tillväxt och som syftar till att bl.a. rätta till strukturella brister i EU:s ekonomi genom förbättrad konkurrenskraft.84
Det har genom direktivet även tillkommit en ny allmän princip som anger att medlemsländerna ska vidta åtgärder för att säkerställa att leverantören vid fullgörande av kontrakt följer miljömässiga skyldigheter som följer av internationella bestämmelser, EU-rätt och nationell rätt.85 Den nya principen har sedan sitt införande harmoniserats till svensk rätt och motsvarar börregeln i 4 kap 3 § LOU.86
2.7. Direktivet om rena fordon
I direktivet om rena fordon är ett av miljömålen för år 2020 att transportsektorn ska öka sin andel av förnybara källor med 10% för att ytterligare trygga energiförsörjningen inom EU och ge en mer varierad blänslemix.87 För att förverkliga dessa planer och skapa en mer miljöanpassad marknad med renare fordon framhålls den offentliga upphandlingens betydelse och att unionen ska verka för att stimulera miljöanpassade alternativ genom fler regler på
EU-77 EU-domstolens dom i mål C-368/10, Europeiska kommissionen mot Konungariket Nederländerna, p. 88.
78 A.A., p. 112.
79 Pedersen, s. 31.
80 Art. 53.1. FEUF.
81 EU-domstolens dom i mål C-199/07, Europeiska kommissionen mot Republiken Grekland, p. 1 och 31.
82 Piper, s. 342.
83 Dir. 2014/24/EU, skäl 96.
84 Europa 2020-stategin, Europeiska kommissionen.
85 Dir. 2014/24/EU, skäl 18.2.
86 Piper, s. 334.
87 Dir. 2009/33/EG, skäl 4.
nivå.88 Trots att renare fordon ofta leder till en högre kostnad initialt var tanken med direktivet att skapa en större efterfrågan på marknaden över tid.89 Framför allt ansågs upphandling av fordon för kollektivtrafiktjänster kunna ge väsentliga effekter på marknaden, förutsatt att dessa nya kriterier kunde harmoniseras över hela unionen. Det bästa förhållandet mellan kostnad och fördelar skulle därmed uppnås genom en tvingande tillämpning av vissa specifika tilldelningskriterier i upphandlingsförfarandet såsom livscykelkostnader för energianvändning, koldioxidutsläpp och andra föroreningar. 90
Direktivet har efter sitt införande även harmoniserats till svensk lagstiftning. I propositionen till lagen91 troddes effekterna av direktivet vara som störst i de EU-länder som inte tidigare ställt riktade miljökrav.92 För svensk rätt innebar direktivet att myndigheter ska beakta energi- och miljöpåverkan under hela vägtransportsfordonets livscykel. De utsläpp som ska beaktas är åtminstone energianvändning, koldioxidutsläpp, samt utsläpp av kväveoxider, kolväten och övriga partiklar.93
Efter direktivets införande framfördes det kritik kring dess miljömässiga effekter. I utvärderingen till direktivet framlades det att marknadseffekterna från offentlig upphandling hade uteblivit vilket medförde att utsläppen av växthusgas inte heller hade minskat i den utsträckning som önskats. För att direktivets ändamålsenlighet skulle kunna säkerställas togs det fram ett ändringsförslag från Europaparlamentet och Rådet på att definitionen av rena fordon bör tydliggöras, att minimimål ska fastställs och att monetariseringmetoden för externa miljöeffekter ska avskaffas. Detta skulle enligt förslagets konsekvensbedömning leda till en effektiviserad upphandling och ge en starkare signal på marknaden, men även ge maximala effekter om direktivet målinriktades mot områden som släpper ut en hög grad av luftföroreningar. 94 Att stimulera efterfrågan på rena fordon skulle genom ett politiska ramverk som spänner sig över hela unionen uppnå målen bättre utan att åtgärden skulle strida mot subsidiaritetsprincipen eller gå ut över det som är nödvändigt (proportionalitetsprincipen).95 Detta ändringsförslag antogs den 20 juni 2019 och innebär att medlemsländerna senast 24 månader efter ändringsdirektivets ikraftträdande ska ha vidtagit de åtgärder som de nya reglerna föreskriver.96
88 Dir. 2009/33/EG, Skäl 5 och 6.
89 A.A., Skäl 13.
90 A.A., skäl 15–16.
91 Syftar på lag (2011:876) om miljökrav i offentlig upphandling av fordon och vissa kollektivtrafiktjänster
92 Prop. 2010/11/118, Miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster, s. 9.
93 A.A., s. 10.
94 KOM (2017) 653 slutlig, s. 9 och skäl 13.
95A.A., Skäl 18.
96A.A., Art. 2.