1.1. Bakgrund och problemformulering
Den samtida debatten världen över har i allt större grad kommit att präglas av det globala miljö- och klimathotet. Under de senaste två decennierna har många folkliga och politiska miljöinitiativ kommit att påverka merparten av samhällets organ och institutioner. Lag och rätt är inget undantag. Höga politiska mål och visioner har realiserats genom ny lagstiftning med en strävan efter lägre mänsklig miljöpåverkan och med en önskan om ett mer hållbart samhälle.
I denna utveckling är den offentliga upphandlingen ett viktigt hjälpmedel för en mer hållbar framtid på miljöområdet. Det menar åtminstone Kommissionen som i sin strategi, Europa 2020, anger att offentlig upphandling har en betydelsefull funktion i arbetet för en smart och hållbar tillväxt som ska effektivisera de offentliga medlen.1 Men så har det inte alltid varit.
Myndigheter runt om i Europa tog under många decennier ingen hänsyn till upphandlade varor och tjänsters miljöpåverkan. 1990-talet var startskottet till förändring och då påbörjades processen för en mer hållbar utveckling, inte bara på ett ekonomiskt och socialt plan, utan även för miljön. Åtgärder för att främja miljöskyddsändamål och minska miljöfarliga utsläpp har genom praxis från EU-domstolen medfört att krav på användning av förnybara energikällor har integrerats i lagstiftningen och idag är hållbar utveckling ett av EU:s främsta mål.2 Flertalet handlingsprogram och strategier har på senare år presenterats för att stärka EU:s miljöarbete och miljömässig hållbarhet finns numera inskrivet i art. 3 i fördraget om Europeiska unionen (FEU).3
Det uppskattade värdet av offentlig upphandling i Sverige beräknas årligen till drygt 680 miljarder. Denna stora omsättning av offentliga medel utgör omkring en sjättedel av Sveriges totala BNP och har således en betydande inverkan på samhällsekonomin.4 Det kan även användas som ett miljöpolitiskt instrument för att minska den offentliga sektorns negativa miljöutsläpp och påverka leverantörer till att satsa på mer hållbara alternativ.5 Det nu gällande nationella regelverket för offentlig upphandling i klassisk sektor är lagen om offentlig upphandling (LOU) som trädde i kraft den 1 januari år 2017.6 Lagen gäller för de myndigheter som genomför offentlig upphandling i syfte att anskaffa bl.a. varor och tjänster genom tilldelning av kontrakt.7 Den har implementerats från direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling, även kallat LOU-direktivet för upphandling i den klassiska sektorn.8
Transportsektorn står idag för cirka en fjärdedel av växthusgasutsläppen i EU och är den sektor som leder till mest luftföroreningar.9 Till denna sektor räknas bl.a. kollektivtrafiken som upphandlas av olika regionala kollektivtrafikmyndigheter. För upphandling av kollektivtrafiktjänster i Sverige tillämpas lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster som följer av bestämmelserna i LOU.10 Lagen avser bl.a.
upphandling för köp av persontransporttjänster som tillhandahålls av kollektivtrafikföretag.11 Busstrafiken är en av flera kollektivtrafiktjänster som Sveriges 21 regionala
1 Dir. 2014/24/EU, skäl 2.
2 EU-domstolens dom i mål C-379/98, PreussenElektra mot Schleswag AG, p. 73–74 och 76.
3 Att köpa grönt! - Handbok om miljöanpassad offentlig upphandling, Europeiska kommissionen, s. 7.
4 Statistik om offentlig upphandling 2018, Konkurrensverket, s. 3.
5 Miljöhänsyn i offentlig upphandling, Konkurrensverket, s. 4.
6 Prop. 2015/16:195 s. 3.
7 2 kap. 1 § st. 1 LOU.
8 Prop. 2015/16:195, s. 1.
9 KOM (2016) 501 Slutlig, s. 2.
10 Se 2 § lag (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster.
11 Se 2 § p. 2, lag (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster.
kollektivtrafikmyndigheter har i uppgift att upphandla och består idag av över 350 kontrakt.
Denna upphandling har förekommit i Sverige sedan 1989 och har öppnat upp för en mer konkurrensutsatt marknad.12 Reglerna för hur miljöhänsyn ska beaktas i upphandling av kollektivtrafik med buss härstammar från EU:s direktiv 2009/33/EG om främjandet av rena och energieffektiva vägtransportfordon13 och syftar till att ge medlemsländerna ett utbyte av praxis och kunskap för främjandet av rena och energieffektiva fordon.14 I direktivet står det skrivet att myndigheter vid inköp av vägtransportfordon ska ta hänsyn till fordonets miljöpåverkan över hela livscykeln. Däribland energianvändning, utsläpp av koldioxid och andra föroreningar.15 Kritiken mot direktivet har resulterat i ett ändringsförslag som antagits av Europaparlamentet och Rådet. Ändringarna i direktivet har drivits på utifrån kommissionens bedömning att det finns en särskilt hög och outnyttjad potential att genom offentlig upphandling bidra till en ökad andel utsläppsnåla och energieffektiva fordon. I utvärderingen framhåller kommissionen att direktivet tidigare inte har varit tillräckligt effektfullt och ändamålsenlig för att nå de miljömål som lagstiftningen syftar till.16
Vilka faktiska miljökrav som ställs kan emellanåt ifrågasättas då många människor i sin vardag uppmärksammar avtrycken och avgasmolnen från städernas och landsbygdens bussar.
Miljöhänsyn för kollektivtrafikupphandling av buss kan dock beaktas i olika segment av upphandlingen genom krav på bl.a. miljöpolicys, tekniska specifikationer och särskilda kontraktsvillkor, men kan även användas som tilldelningsgrund vid utvärdering av anbud.17 Detaljerade beskrivningar på kravens innehåll och mål återfinns framför allt i dokument som tagits fram utifrån branschgemensamma rekommendationer och som många kollektivtrafikmyndigeter idag använder sig av. Det kan handla om olika krav på utsläppsklasser, miljöfordon och drivmedel.18 Kontrollen uttrycks som en viktig aspekt i myndighetens arbete för att säkerställa att miljökraven följs av leverantören under kontraktstiden. Men efterlevs kraven i praktiken och hur kan de i så fall kontrolleras? Ofta genomförs kontroller genom krav på bl.a. miljöcertifiering, miljöledningssystem eller genom slumpmässiga stickprovskontroller.19 Trots att uppföljningsarbetet ofta är reglerat enligt avtal anses det generellt sett vara ett eftersatt område.20 Dessutom kan det råda oklarheter kring vilka faktiska konsekvenser som brutna miljökrav kan medföra.
EU-rätten spelar en avgörande roll för den nationella upphandlingslagstiftningen och för upphandlande myndigheters verksamhet i Sverige. Den har således en stor möjlighet att påverka, forma och utveckla innehållet i offentliga upphandlingar. Förslag från kommissionen har i efterhand visat ge tydliga resultat i form av en mer miljöanpassad lagstiftning för offentlig upphandling med mer hållbara metoder. Det speglas inte minst i de förslag på ny lagstiftning som har presenterats år 200821 och år 201722. Att genom effektiva politiska styrmedel satsa på
12 Kontraktsformer och deras inverkan på svensk kollektivtrafik, K2centrum, 2016, s. 6–7.
13 Kommer framöver benämnas som direktivet för rena fordon.
14 Dir. 2009/33/EG skäl. 13.
15 A.A., Art. 1.
16 KOM (2017) 653 slutlig, s. 9.
17 Piper, C, Ny upphandlingslagstiftning – miljöhänsyn i offentlig upphandling, Upphandlingsrättslig tidskrift 4/2016 s. 330.
18 Se Miljökrav vid trafikupphandling buss – En bilaga för avtalsprocessen inom Partnersamverkan för en förbättrad kollektivtrafik, Svensk kollektivtrafik, 2018, s. 4.
19 Stavenow, C, Sennström, L., Miljö- och sociala hänsyn i offentlig upphandling – juridik och praktik, 2013, s.126–127.
20 Dalhammar, C, Leire, C, Långsiktiga effekter av miljöanpassad upphandling, Uppdragsforskningsrappart 2017:5, Konkurrensverket, s.35.
21 KOM (2008), 400 slutlig, Offentlig upphandling för en bättre miljö.
22 KOM (2017), 653 slutlig.
kostnadseffektiva miljöanpassade alternativ har målet varit en mer miljövänlig marknad för varor och tjänster, som samtidigt ska öka incitamenten för företagen att utveckla miljöteknik.23 Kritiker menar dock att det behövs ytterligare begränsningar av växthusutsläpp för att minska risken för allvarliga klimat- och miljökonsekvenser.24 Trots kritiken är Sverige ett av de länder som har det tuffaste minimimålen för rena fordon, vilket står i stark kontrast till den kravbild som finns hos andra mindre miljöutvecklade länder. 25
Att ställa miljökrav är i teorin helt frivilligt.26 Rent juridiskt innebär det enligt svensk upphandlingsrätt att myndigheter bör ställa sådana krav, vilket uttrycks i 4 kap. 3 § LOU. Med börregeln eller börkravet, som det kommit att betecknas, bör myndigheter beakta miljöhänsyn när de upphandlar. Det ska däremot endast vägas in i de fall det är motiverat utifrån upphandlingens art.27 Av förarbetet till den nuvarande upphandlingslagstiftningen28 framgår det att det med lagens stöd inte går att kräva att miljökrav ska ställas eller att det skulle gå att kritisera en upphandling därför att miljökrav inte ställts. Regeln ska snarare ses som ett målsättningsstadgande.29 Med andra ord föreligger där inget tvång på myndigheten att ställa miljökrav i Sverige. Men behövs då börregeln? Börregeln har kommit att kritiseras då den anses vara för passiv och ge signaler av att miljökrav inte är en naturlig del i kravställandet vilket leder till att miljökraven inte integreras tillräckligt i upphandlingsprocessen.30
1.2. Syfte
Denna uppsats ämnar till att utreda vilka rättsliga förutsättningar det finns för myndigheter att ställa miljörelaterade krav i upphandling av kollektivtrafik med buss. Jag kommer även att gå igenom de delar av upphandlingsprocessen i vilka miljökrav kan ställas och kartlägga i vilken mån de används i de aktuella kollektivtrafikavtalen. Vidare kommer jag undersöka huruvida kollektivtrafikmyndigheter kan kontrollera och följa upp de miljökrav som ställs. Detta för att belysa om kraven uppnår sitt faktiska syfte att minska miljöskadliga utsläpp och driva på för ökade miljöinnovationer. Slutligen kommer det ges ett ferenda-perspektiv på när miljökrav bör ställas och i vilken omfattning, med en särskild betoning på börregelns rättsliga relevans.
1.3. Frågeställningar
Syftet ska besvaras utifrån följande frågeställningar:
-Hur kan miljökrav utformas i upphandling av kollektivtrafik med buss?
-Hur kan myndigheterna kontrollera och följa upp miljökrav?
-I vilken omfattning bör miljökrav ställas i upphandling av kollektivtrafik med buss?
1.4. Metod
I denna uppsats används rättsdogmatisk metod. Det huvudsakliga syftet med den rättdogmatiska metoden är att beskriva de lege lata, alltså den gällande rätten på ett valt juridiskt
23 KOM (2008), 4000 slutlig, Offentlig upphandling för en bättre miljö, s. 3.
24 KOM (2016) 501 Slutlig, s. 9.
25 KOM (2017 653 slutlig, bilaga 1, tabell
26 SOU 2006:28, Nya upphandlingsregler 2, s. 23.
27 SOU 2013:12, Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling, s. 384.
28 Bl.a. LOU.
29 Prop. 2015/16:195, s. 428.
30 SOU 2006:28 s.468, Särskilt yttrande från Caroline Hopkins, Svenska Naturvårdsföreningen.
område. Med beskrivning menas att tolka och fastställa gällande rätt genom systematisering av den traditionella rättskälleläran, vilket förutom lagar innefattar bl.a. principer och praxis.
Systematiseringen grundas framför allt på det resultat av rättskällor som identifierats, medan tolkningen görs utifrån det sammanhang som uppsatsen bygger på. 31 Alexander Peczenik skriver att målet med rättsdogmatiken som ett metodologiskt verktyg inom rättsvetenskapen är att framställa rättsordningen som ett enhetligt nätverk av huvudregler och undantag. På så vis beskriver den rättens yttre system och de olika områdenas strukturer och rättsregler på ett deskriptivt sätt, men det utesluter inte att det även kan ges uttryck för normativa ståndpunkter.
Kritik av gällande rätt är således möjlig, eftersom även den består av värderande element.32 Begreppet dogm eller dogmatisk, kan uppfattas en aning komplext inom rättsvetenskapen då den ger sken av att framhålla vissa lärosatser som evigt sanna utan motsägelser. Vardagligen kan ordet översättas till ”fördomsfull” och brukas varken i domstol eller av praktiserande jurister.33 Begreppet medför ändå viss kritik då rättsdogmatiken har framhållits som en icke-vetenskaplig disciplin inom rättsvetenskapen och att den används som ett av typ av förtäckt maktmedel, samt har spår av normativitet.34
Rättskälleläran är för denna uppsats särskilt relevant då upphandlingslagstiftningen grundar sig på nationella regler som harmoniserats från EU-rätten. I samband med att Sveriges blev ett medlemsland i EU gäller EU:s rättsakter, avtal och andra beslut även för den svenska rätten.
EU-rätten är således att betrakta som en del av den svenska rättsordningen, vilket innebär att alla fördrag, rättsakter och avtal ska tillämpas.35 Rättskällehierarkin inom EU-rätten kan översiktligt delas in i två delar. Fördragen och de allmänna principerna går under beteckningen primärrätt och är den rättskälla som befinner sig högst upp hierarkiskt. I denna kategori ingår även rättighetsstadgan och andra protokoll. Den andra delen kallas sekundärrätt och innefattar rättsakter som är underordnade och måste vara förenliga med primärrätten för att få sin giltighet.36 Till sekundärrätten räknas rättsakter, vilka uttrycks i art. 288 i FEUF. Dessa rättsakter består av förordningar, direktiv, beslut, rekommendationer och yttranden.
Sekundärrätten hör alltså till den lagstiftning som institutionerna utformat med stöd av den kompetens som tilldelats dem enligt fördragen.37
EU-rättens rättsordning i förhållande till medlemsländernas dito kan sägas fungera som ett tvånivåsystem där den gemensamma europeiska nivån antar regler som sedan medlemsländerna är skyldiga att följa inom ramen för sin respektive rättsordning.38 EU-rätten ger unionen viss makt att vidta åtgärder genom sin kompetens, men exakt hur långtgående den är kan ofta vara svårt att tydligt precisera. Principen om tilldelade befogenheter innebär dock att EU:s makt är begränsad så till vida att EU inte kan tilldela sig själv befogenheter utan medlemsländernas samtycke.39 Rättspraxis från domstolen utgör också en betydande del för att utveckla EU-rätten. Den är även viktig för den nationella rätten och har en större betydelse för den svenska rättsutvecklingen än praxis från svenska domstolar.40
31 Sandberg, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – ämne, material, metod och argumentation, 2008, s. 49.
32 Peczenik, A., SvJT, 2005, s. 249–251.
33 Sandberg, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 50.
34 Peczenik, A., SvJT, 2005, s. 252–253.
35 2–3 §§ lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen.
36 Bernitz, U, Kjellgren, A, Europarättens grunder, 2018, s. 184–187.
37 Lehrberg, B, Praktisk juridisk metod, s. 115.
38 Korling, F, Zamboni, M, Juridisk metodlära, s. 109.
39 Derlén, M et al., Grundläggande EU-rätt, s. 28–29.
40 A.A., s. 44.
I denna uppsats kommer material som normalt sett inte ingår i den traditionella rättskälleläran att behandlas. Till följd av det kommer rättsanalytisk metod (tillsammans med rättsdogmatiken) att utgöra en bestämd del då den vidgar uppgiften till att även analysera gällande rätt. Det innebär att uppsatsen kommer öppna upp för alternativt material såsom bl.a. rapporter från Konkurrensverket och andra berörda organ, uttalanden från EU-kommissionen, samt regionala busstrafikavtal. Genom detta tillvägagångssätt utökas och varieras det rättsliga materialet vilket ger förutsättningar för en mer mångfacetterad analys av ämnet. Sandberg skriver att den rättsanalytiska metoden utgår från rättsrealismen som betonar att det kan finnas fler alternativ än ett för att svara på svåra rättsliga problem till skillnad från ett dogmatiskt perspektiv som bygger på ”en rätt lösning”. Jämfört med rättsdogmatisk metod är alltså den rättsanalytiska metoden lite friare till sin karaktär vilket innebär att förutom att fastställa gällande rätt så avser den att analysera rätten samtidigt som den är öppen för andra inslag som inte nödvändigtvis måste vara konventionella rättskällor. 41 Den rättsanalytiska metoden är särskilt tillämplig på fråga tre med tanke på dess ferenda-perspektiv, men även fråga två då underlaget för analysen delvis har hämtats från utomrättsliga källor i form av bl.a. kollektivtrafikavtal och fordonsstatistik.
Teleologisk tolkning av rättskällorna kommer delvis att användas för att besvara om direktivet om rena fordon har haft ändamålsenlig verkan för minskade miljöutsläpp och pådrivandet för miljöinnovativa lösningar. Den kommer även att vara relevant för att förstå börregelns betydelse vid användning av miljökrav. Med teleologisk tolkning menas en ändamålsinriktad tolkning som innebär att bakgrunden till bestämmelsens funktion och effekter tolkas.
Domstolen brukar utgå från att denna tolkning av bestämmelser är avsedd att ha ändamålsenlig verkan. Det betyder att domstolen huvudsakligen tillämpar regeln så att den ska få genomslag i medlemsstaternas rättssystem och att den effekt som avses med bestämmelsen får faktisk verkan.42
1.5. Material
Materialet för denna uppsats bygger på såväl EU-rätt som nationell rätt. Principen om unionens företräde gör gällande att unionens fördrag, lagstiftning och EU-domstolens praxis har företräde framför medlemsländernas rätt.43 LOU-direktivet är således en central rättskälla liksom direktivet om rena fordon då de utgör grunden till den svenska upphandlingslagstiftningen för miljökrav i kollektivtrafikupphandling av buss. Rättspraxis från mål i de svenska domstolarna rörande miljökrav i allmänhet och upphandling av kollektivtrafik eller andra transporter i synnerhet, är inte särskilt omfattande. Det betyder att det främst är EU-domstolens tolkning av gällande rätt som kommer att presenteras för att exemplifiera hur miljöhänsyn kan beaktas och tillämpas i offentlig upphandling. EU-domstolens rättspraxis har även haft en avgörande betydelse för utformningen av de nuvarande upphandlingsdirektiven och är således en viktig rättskälla för att illustrera hur lagstiftningen tidigare har tolkats och tillämpats. Relevant praxis gällande börregeln är också ytterst begränsad, vilket förklarar avsaknaden av ett bredare rättsligt underlag kring regelns faktiska funktion. Förabeten till den nationella upphandlingslagstiftningen kommer också att beaktas liksom artiklar från Upphandlingsrättslig tidskrift. Litteraturen som valts har handplockats utifrån några av de mest ansedda författarna inom offentlig upphandling såsom Pedersen, Stavenow och Sennström.
41 Sandberg, s. 50–52.
42 Bernitz & Kjellgren, s. 196–198.
43 Principen om unionens företräde har inte kodifierats men fastslog i EU-domstolens dom i mål 6/64 Costa mot ENEL.
Förutom de traditionella rättskällorna består uppsatsen även av EU-dokument innehållandes ändringsförslag, uttalanden från Kommissionen, yttringar från olika EU-kommittéer samt andra vägledande dokument. Myndighetspublikationer från Konkurrensverket och vägledning från Upphandlingsmyndigheten har också beaktats, liksom statliga offentliga utredningar.
Uppsatsen innehåller dessutom kollektivtrafikavtal för busstrafik från tre olika regioner vars innehåll upptar en ansenlig del i de delar som avser att klargöra hur miljökrav kan utformas i praktiken och hur uppföljningsarbetet är reglerat enligt avtal. Kollektivtrafikavtalen från de regionala kollektivtrafikmyndigheterna i Dalarna, Gästrikland och Värmland har valts ut därför att regionerna ligger i varandras relativa närhet och har liknande geografiska och demografiska förutsättningar. Samtidigt är det intressant att utreda hur några av Sveriges glesbygdsregioner väljer att utforma sina miljökrav.
I uppsatsens avslutande delar presenteras även relevant statistik från fordonsdatabasen Frida för att belysa lagstiftningens ändamålsenlighet och visa på miljökravens faktiska effekter på nationell nivå. Statistiken är baserad på inrapporterade data från Sveriges samtliga kollektivtrafikmyndigheter mellan åren 2014–2017. Detta för att ge en överskådlig bild över utvecklingen i Sverige och delvis kunna förklara hur direktivet har påverkat utsläppsnivåer av miljöfarligt utsläpp och fordonsinnovation.
1.6. Avgränsningar
Denna uppsats avser att behandla de upphandlingsregler som gäller för miljökrav i offentlig upphandling av kollektivtrafik med buss. De innebär att miljökrav som vanligtvis inte anges i upphandling av tjänstekontrakt (avseende kollektivtrafik med buss) såsom produktionsmetoder eller djurskyddskrav har sorterats bort. Däremot kan miljökraven komma att beskrivas utifrån allmänna och generella termer i de fall det inte finns något tillämplig praxis eller branschspecifik rekommendation som gäller uteslutande för kollektivtrafik eller den övriga transportsektorn. Miljökravens tekniska beskrivningar eller annan detaljkunskap kommer bara behandlas i den mån jag finner det nödvändigt. Det innebär att uträkningsmodeller för livscykelkostnader eller vidare definitioner av fordonsklasser och andra miljömärkningar är exkluderat.
Jag kommer utgå från LOU och LOU-direktivet genom uppsatsen. Det innebär att annan upphandlingslagstiftning som utgår från LUF och LUF-direktivet inte kommer att behandlas.
Anledningen är dels av utrymmesskäl, men även för att lagstiftningen i stor grad är samstämmig för det ämnesområde jag avser att behandla. Någon djupare jämförelse mellan gammal och ny lagstiftning kommer heller inte att göras. Den upphandlingsprocess som beskrivs i kapitel tre är förkortad då uppsatsens syfte inte är att återge alla möjliga händelseförlopp och steg, utan snarare att skildra de delar där miljöhänsyn har relevans och där miljökrav är tillämpliga.
Börregeln kommer att problematiseras utifrån dess faktiska tillämpning och huruvida den har relevans för den offentliga upphandlingen i Sverige. Den kommer däremot endast att analyseras inom ramen för min frågeställning och för kollektrafikupphandling av buss. Trafikavtalen som presenteras i kapitel fem är inte redogjorda i sin helhet, utan endast i de delar som har relevans för miljökrav, uppföljning av miljökrav och vilka konsekvenser som underlåtelse av kraven kan leda till. Tilldelningskriterier och dess inbördes viktning står inte angivet i avtalen, varvid jag inte har kunnat göra en analys kring hur de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden från respektive avtal har beräknats.
1.7. Disposition
Denna uppsats är uppdelad i åtta kapitel. I det andra kapitlet behandlas EU:s rättskällor med utgångspunkt i gällande upphandlingslagstiftning. LOU-direktivet och direktivet för rena
fordon kommer också redogöras för. Där presenteras motiven till dagens lagstiftning översiktligt, liksom uttalanden från Kommissionen och andra EU-dokument. Det tredje kapitlet behandlar relevanta delar av upphandlingsprocessen, samt problematiken kring börregeln. I det
fordon kommer också redogöras för. Där presenteras motiven till dagens lagstiftning översiktligt, liksom uttalanden från Kommissionen och andra EU-dokument. Det tredje kapitlet behandlar relevanta delar av upphandlingsprocessen, samt problematiken kring börregeln. I det