U PPHANDLINGSPROCESSEN

3.2.1. Upphandlingsdokument och annonsering

Upphandlingsdokumentets utformning varier normalt sett mellan olika myndigheter och olika typer av upphandlingar. Traditioner och praxis har ofta en stor betydelse för dokumentets utformning och skiljer sig mellan olika områden och branscher. Det som däremot brukar framhållas som grundläggande i ett upphandlingsdokument är vilka kvalifikationskrav som myndigheten förväntar sig att anbudsgivarna ska kunna möta. Tekniska specifikationer för det upphandlande föremålet ska också finnas med i upphandlingsdokumentet samt vilka tilldelningskriterier som gäller för tilldelning av kontrakt. Avtalsvillkor under kontraktstiden och administrativa bestämmelser (formella krav) brukas vanligtvis också finnas med.¹⁰⁰ Innan upphandlingsdokumentet författas, färdigställs och publiceras är det viktigt att ha en noga genomarbetad behovsanalys. Enligt Pedersen gör många myndigheter misstaget att de innan upphandlingens start inte har klarlagt en grundlig behovsanalys. Han menar att det är i denna fas som det finns störst möjligheter till att beakta miljöhänsyn. Om fler myndigheter hade börjat se till sin egen verksamhet och dess konsumtionsmönster först skulle det reducera miljöpåverkan.¹⁰¹ Idag är planeringen ofta undermålig eftersom myndigheten tillför miljökrav

97 Processen för LOU, Upphandlingsmyndigheten.

98 Trafikavtal med buss avser ofta relativt höga värden och därför kommer inte direktupphandling för värden som understiger tröskelvärdet presenteras, vilket annars är en förfarandetyp vid offentlig upphandling.

99 Öppet förfarande, Upphandlingsmyndigheten, 2018-12-19.

100 Pedersen, s. 120–121.

101 Pedersen, K, Upphandlingskrönika 2009/2, Europarättslig Tidskrift, s. 387.

i upphandlingsdokumentet först när allt annat redan är på plats utan att ha gjort en grundlig analys.¹⁰²

I offentlig upphandling är huvudregeln att myndigheten ska annonsera om det inte föreligger något undantag som regleras av bestämmelserna för respektive förfarande. Att publicera en annons offentligt innebär att öppenhetsprincipen följs. Det är viktigt eftersom annonsering syftar till att öppna upp marknaden för offentlig upphandling och säkerställa att EU:s bestämmelser om konkurrens efterlevs.¹⁰³ När väl annonseringen har publicerats är det upp till berörda leverantörer att avgöra om de vill lämna ett anbud. Anbudet ska lämnas inom den tidsfrist som angivits av myndigheten förutsatt den inte understiger de minimifrister som framgår av 11 kap. LOU. I annonsen beskrivs det upphandlingsdokument som ska gälla för upphandlingen. Upphandlingsdokumentet består av ett eller flera dokument som är avgörande för hela processen. Den utgör ramverket som anger villkoren i upphandlingen och är därför en viktig komponent för en lyckad upphandling. När väl upphandlingsdokumentet har publicerats får inte villkoren ändras i någon större bemärkelse. Fordras det större ändringar ska upphandlingen normalt sett avbrytas och göras om. Det vilar med andra ord ett stort ansvar på myndigheten att utforma ett underlag som med precision och tydlighet beskriver innehållet och kriterierna för upphandlingen.¹⁰⁴ Detta ansvar gör att myndigheter inte får släppa iväg upphandlingsdokument för lättvindigt utan noggrann genomarbetning, då detta kan strida mot de allmänna principerna.¹⁰⁵

I ett mål som prövades hos Kammarrätten i Jönköping fann domstolen i sitt avgörande att Migrationsverket hade ställt för otydliga krav i sitt upphandlingsdokument. De ansåg bl.a. att kraven varit för godtyckligt ställda och därmed inte uppfyllde principerna om transparens och förutsebarhet. Konsekvensen av Migrationsverkets handlande blev enligt kammarrätten att en anbudsgivare kommit att lida eller skulle kommit att lida skada som följd. Kammarrättens beslut överklagades sedermera till HFD som beviljade prövningstillstånd. HFD kom i sitt avgörande fram till att upphandlingsdokumentet förvisso hade sina brister, men att de inte var av sådan art att eller omfattning att kravet på affärsmässighet¹⁰⁶ hade åsidosatts eller att den i övrigt stridit mot lagen om offentlig upphandling.¹⁰⁷ Målet ovan kan fungera som ett illustrerande exempel för hur komplicerat det kan vara att tolka ett upphandlingsdokument, vilket kan göra det svårt myndigheterna att veta var gränsen går mellan tydlighet och otydlighet.

3.2.2. Kvalificeringskrav

Kvalificeringskrav ska vanligtvis anges i annonsen. Det beskriver de kvalifikationer som myndigheten kan kräva att leverantören ska kunna uppfylla. Det kan handla om specifika behörigheter för att få utföra viss verksamhet, eller krav på finansiell ställning. Det finns ingen skyldighet för myndigheten att ställa kvalificeringskrav i upphandlingsdokumentet, men eftersom myndigheten vill kunna försäkra sig om att leverantören ska kunna fullgöra kontraktet ställs ändå krav i de allra flesta fall.¹⁰⁸ För upphandling enligt LOU är krav som går utanför behörighet, finansiell ställning och teknisk kapacitet otillåtet.¹⁰⁹ Kraven måste även ha en

102 Pedersen, Upphandlingskrönika 2009/2, Europarättslig tidskrift. s. 387.

103 Pedersen, s. 115.

104 A.A., s. 119.

105 EU-domstolens dom i mål C-513/99, Concordia Bus Finland Oy AB mot Helsingi kaupunki och HKL-Bussiliikenne, p. 83 och 85.

106 Med affärsmässighet menas att konkurrensmöjligheter ska utnyttjas och att samtliga parter ska behandlas objektivt och på lika villkor.

107 Se RÅ 2002 ref. 50.

108 Pedersen s. 143.

109 14 kap. 1 § LOU.

anknytning till det föremål som upphandlas och ska vara förenliga med de grundläggande principerna. Att ha föremålet noga fastställt kan ha stor betydelse för att senare kunna möjliggöra ett större fokus på miljöhänsyn utan att det begränsar eller snedvrider marknaden.¹¹⁰ I ett svenskt rättsfall gällande upphandling av skolskjutsar ställde Alingsås kommun ett obligatoriskt krav i förfrågningsunderlaget på att leverantören skulle uppvisa kontaktuppgifter till en av sina referenskunder som motsvarade upphandlingens storlek. Upphandlingen överprövades av kammarrätten i Göteborg som förkunnande att ett sådant kvalificeringskrav påverkar anbudsgivare med mindre erfarenhet på ett icke nödvändigt sätt och att det inte stod i rimlig proportion till det som upphandlades. Därav menade domstolen att Alingsås kommuns krav var för långtgående och stred mot proportionalitetsprincipen och förordnade att upphandlingen skulle göras om.¹¹¹

3.2.3. Tekniska specifikationer

Tekniska specifikationer ska antingen utformas genom obligatoriska krav på prestanda eller funktion (vilket även kan innefatta särskilda miljöegenskaper) eller genom hänvisning till vissa typer av standarder. Specifikationerna kan också innehålla båda delarna så länge det är tydliga och relevanta för det upphandlande föremålet. Tekniska specifikationer regleras i 9 kap. LOU och förhindrar att myndigheterna ska kunna ställa krav som försvårar för utländska leverantörer från att kunna delta i upphandlingen.¹¹² För upphandling av kollektivtrafik med buss kan sådana tekniska specifikationer exempelvis vara att anbudsgivaren ska ha bussar som uppnår en viss miljö- eller utsläppsklass. Vid tjänstekontrakt avseende kollektivtrafik med är det av särskild betydelse att det finns teknisk sakkunskap hos personal, ett noga genomarbetat miljöledningsarbete och att fordonen uppfyller produktkraven.¹¹³

Den s.k. Triclosandomen var ett mål i HFD gällande miljökrav i ett upphandlingsdokument.

Bakgrunden till överprövningen var att ett landsting hade ställt ett tekniskt krav i sitt upphandlingsdokument på att suturer inte fick innehålla ämnet triclosan. En av anbudsgivarna valde då att ansöka om överprövning till förvaltningsdomstolen eftersom de ansåg att landstinget hade brutit mot proportionalitetsprincipen. Målet hamnade till slut hos högsta förvaltningsdomstolen som skulle pröva om miljökravet hade varit uppställt på ett så oproportionerligt sätt att det utgjorde ett hinder för någon part i upphandlingen eller om den bröt mot likabehandlingsprincipen. I sitt avgörande framhöll HFD att miljökrav som förbjuder innehåll av triclosan är tillåtet såvida den tekniska specifikationen har koppling till det aktuella föremålet. Detta skulle gälla oavsett om kravet lett till någon egentlig effekt förutsatt att det var sakligt utformat och inte diskriminerade någon part.¹¹⁴

3.2.3. Fullgörande av kontrakt

Myndigheten får även ställa särskilda kontraktsvillkor som avses i 17 kap. 1 § LOU om fullgörande av kontrakt. Sådana särskilda villkor får ställas på miljömässiga grunder för hur kontraktet ska fullgöras. Att ställa särskilda kontraktsvillkor förutsätter en koppling till föremålet som ska anskaffas och att det inte strider mot de grundläggande principerna.

Exempelvis att villkoren skulle missgynna en anbudsgivare från ett annat EU-land. Villkoren som kan ställas kan se olika ut, men de ska anges i upphandlingsdokumentet och särskiljas från kvalificeringskrav, tekniska specifikationer och tilldelningskriterier. Om en anbudsgivare inte

110 Att köpa grönt! s. 14.

111 Kammarrätten i Göteborgs dom, mål 2607-09.

112 Pedersen, s 121–123.

113 Att köpa grönt! s. 27.

114 RÅ 2010 ref 78.

följer villkoren ska anbudet förkastas. Villkoren ska däremot inte påverka utvärderingen och måste inte heller vara uppfyllda vid tidpunkten då anbudet lämnas.¹¹⁵

3.2.4. Uteslutning

Vid prövning av de anbud som inkommit görs en bedömning om det finns grund för uteslutning av någon leverantör. Uteslutning kan meddelas om myndigheten får till sin kännedom att en leverantör är involverad i exempelvis organiserad brottslighet eller penningtvätt. Vid en sådan händelse är det myndighetens skyldighet at utesluta leverantören från att delta i upphandlingen.¹¹⁶ En annan typ av uteslutning är s.k. frivillig uteslutning och innebär att det är upp till myndigheten själv att avgöra om det finns grund för uteslutning.¹¹⁷ I upphandling av kollektivtrafik med buss kan en sådan frivillig uteslutning inträffa om leverantören åsidosätter tillämpliga miljörättsliga skyldigheter.¹¹⁸

3.2.5. Utvärdering och tilldelning av kontrakt

När alla anbud har inkommit till myndigheten är det dags för tilldelning av kontrakt. Då ska myndigheten besluta vilket anbud de vill godta. Detta görs på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för myndigheten. Bedömning grundar sig på en utvärdering av anbuden utifrån det bästa förhållandet mellan antingen pris och kvalitet, kostnad eller pris.¹¹⁹ En utvärdering avseende det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet bedöms utifrån de tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet som ska upphandlas. Det kan t.ex. handla om kvalitets- eller miljöaspekter. När utvärdering istället ska göras på basis av kostnaden eller priset bedöms anbudets effekter efter dess kostnadseffektivitet med hjälp av en livscykelanalys.¹²⁰

Tilldelningskriterierna beskrivs i lagen som ett medel för att säkerställa att effektiv konkurrens råder och att myndigheten inte kan ges obegränsad valfrihet.¹²¹ Det betyder att kriterierna måste vara objektivt ställda och tillräckligt specifika vilket EU-domstolen har fastställt i ett tidigare mål och innebär att tilldelningskriterierna ska vara formulerade på ett sätt så att samtliga anbudsgivare kan tolka dem på ett likartat sätt.¹²² I Sverige måste myndigheterna beakta fordonets energi- och miljöpåverkan över hela livslängden oaktat om detta sker genom ett tekniskt krav eller som tilldelningskriterium.¹²³

I samband med utvärderingen ska myndigheten ange inbördes viktning för tilldelningskriterierna om anbudet som utvärderas är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.

Viktning innebär att myndigheten anger tilldelningskriteriernas inbördes betydelse vid tilldelning av kontakt.¹²⁴ Kan viktning inte genomföras ska myndigheten lista kriterierna efter rangordning.¹²⁵ I målet EVN och Wienstrom förkunnade EU-domstolen att det inte stred mot gemenskapsbestämmelserna att utifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tillämpa ett tilldelningskriterium där 45% skulle vägas in utifrån om elen producerades från förnybara

115 Prop. 2015/16:195 s. 1117–1118.

116 13 kap 1 § LOU.

122 Se EU-domstolens dom i mål C-19/2000, SIAC Construction Ltd mot County council of the County of Mayo, punkt 42.

123 Se 6 § i lagen om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster.

124 Pedersen, s. 155.

125 Bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, Upphandlingsmyndigheten.

energikällor. Målet rörde en upphandling om elförsörjning där domstolen bedömde att kriteriet (och viktningen som anfördes) inte stred mot någon bestämmelse, men att kraven måste kunna kontrolleras för att inte vara ett hinder mot bestämmelserna.¹²⁶ Det är med andra ord inte förenligt med praxis att myndigheten kan ges en obegränsad frihet att bestämma utformningen av tilldelningskriterier. Däremot måste inte kraven leda till en positiv miljöeffekt.¹²⁷

I ett av skälen till direktivet står det att det bör finnas tilldelningskriterium avseende miljö och energi när myndigheten upphandlar om rena och energieffektiva vägtransportfordon.¹²⁸ Tilläggspoäng för uppfyllda miljökrav får dock bara ges i den mån kraven är objektivt mätbara.¹²⁹ Vidare får myndigheter inte utifrån eget godtycke som innebär fri prövningsrätt tilldela tilläggspoäng utan tydlig grund. Detta var fallet i en dom från kammarrätten i Göteborg och innebar att upphandlingen fick göras om.¹³⁰ Tilldelningskriterierna ska även tolkas på samma sätt av myndigheten under hela förfarandet. Det samma gäller för anbudsgivarna, vilket ger myndigheten ett krav på tydlighet och noggrann formulering.¹³¹

Av EU-målet Concordia bus framgår det att tilldelningskriterierna som angavs i upphandlingen beaktades utifrån det totala priset för driften, bussparkens kvalitet och leverantörens kvalitets- och miljösystem.¹³² Vid bedömningen av det kvalitets- och miljösystem som presenterats i anbudet skulle tilläggspoäng tilldelas efter kvalitetscertifikat och certifierade miljöhandlingsprogram.¹³³ Myndigheten beslutade att tilldela kontrakt till den part som de ansåg hade det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, trots att Concordia bus (som hade det förlorade anbudet) hade det lägsta priset av anbudsgivarna. Beslutet fattades med hänsyn till de höga tilläggspoäng som parten med det vinnande anbudet hade erhållit gällande låga kväveoxidutsläpp.¹³⁴ Följderna blev att Concordia ansökte om överprövning hos marknadsdomstolen i Finland då de ansåg att tilläggspoäng för låga kväveoxidutsläpp och bullernivå var oskäligt och diskriminerande. Dessutom var tilläggspoängen gjord på en busstyp som endast den vinnande parten i praktiken hade möjlighet att erbjuda.¹³⁵ Marknadsdomstolen avslog ansökan då de ansåg att Concordia inte kunde styrka att det förelåg någon diskriminering. Vidare menade marknadsdomstolen att alla anbudsgivare hade haft möjlighet att införskaffa naturgasdrivna bussar och att ett ingripande enbart kunnat ske om kriteriet hade tillämpats på ett oskäligt sätt mot en konkurrent i upphandlingen. Beslutet överklagades till högsta domstolen som anförde att prövningen av målet behövde tolkas utifrån EU-rätten för att kunna avgöra huruvida Helsingfors stad hade rätt att beakta bussparkens påverkan på miljön.¹³⁶ På begäran om förhandsavgörande från högsta domstolen i Finland bedömde EU-domstolen att direktiven¹³⁷ ska tolkas på det sätt att en myndighet, när de tilldelar ett kontrakt utifrån det mest ekonomiska fördelaktiga budet, kan beakta miljökriterier som t.ex. utsläpp av kväveoxid om det har ett samband med kontraktets föremål. Därmed ansåg EU-domstolen att

126 EU-domstolens dom i mål C-448/01 EVN AG och Wienstrom GmBH mot Republiken Österrike, p. 49–52.

127 A.A., p. 53.

128 Dir 2009/33/EG, skäl 27.

129 Josefine Ekholm, Upphandlingsrättslig tidskrift 2-3/2017, livscykelkostnader i offentlig upphandling, s. 117.

130 Kammarrätten i Göteborg, mål nr 5823-12.

131 Se EU-domstolens dom i mål C-19/2000, SIAC Construction Ltd mot County council of the County of Mayo, p. 42–43.

132 EU-domstolens dom i mål C-513/99, Concordia Bus Findland Oy AB mot Helsingin Kaupunki och HKL-bussiliikenne, p. 21.

133 A.A., p. 24

134 A.A., p. 26.

135 A.A., p. 28.

136 A.A., p. 27–32.

137 Den vid tidpunkten gällande lagstiftningen var dir. 92/50 och dir. 98/38.

kontraktshandlingarna för upphandlingen var förenligt med de allmänna principerna. Vidare framhöll EU-domstolen att beaktande av miljöskyddskriterier inte utgör något hinder för likabehandlingsprincipen i detta fall.¹³⁸ I efterhand har tilldelning av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån miljökriterier kommit att införas i LOU-direktivet som sedermera harmoniserats till svensk lagstiftning.¹³⁹

3.2.6. Avtalsspärr och överprövning

När myndigheten har beslutat vilket anbud som ska antas ska uppgifterna om tilldelning normalt sett skickas ut till samtliga anbudsgivare och anbudssökande. När detta har skett inleds avtalsspärren som avser den period på tio dagar då myndigheten inte får ingå avtal med den leverantör som tilldelats kontraktet. Under denna tid har berörda anbudsgivare eller anbudssökande rätt att ansöka om överprövning varvid avtalsspärren förlängs till dess att förvaltningsdomstolen har prövat och avgjort målet.¹⁴⁰ Ansökan om överprövning kan göras av flera olika anledningar, t.ex. om någon anbudsgivare anser att upphandlingen har stridit mot gällande lagstiftning eller aktivt har missgynnat någon part. Om en upphandling går till överprövning kan det leda till att upphandlingen måste rättas eller till och med göras om.¹⁴¹ Ett mål från kammarrätten i Sundsvall år 2009 gällde en överprövning av en upphandling avseende kollektivtrafik med buss. Där hade den klagande parten begärt en överprövning av upphandlingen från länstrafiken i Jämtlands län AB. Ett av skälen till överprövningen handlande om ett krav på infasning av förnyelsebar energi. Myndigheten angav i sitt upphandlingsdokument att anbudsgivarna skulle bedömas utifrån hur de under avtalsperioden kunde minska andelen fossilt bränsle till förmån för förnyelsebart bränsle som ett fullgörande av kontraktet. Myndigheten hänvisade till Svensk Kollektivtrafik och de övergripande mål som branschorganisationen angav i sitt miljödokument. Dokumentet anförde att fossila bränslen skulle avvecklas med minst 40% till år 2012 och med 90% till år 2020. Beräkning av infasning i utvärderingen var en av huvudanledningarna till överklagandet där den klagande parten påstod att om beräkningen hade skett korrekt skulle den klagande parten tilldelats kontraktet i den aktuella upphandlingen. Kammarrätten anförde däremot att det inte förelåg några skäl att ändra förvaltningsrättens dom varvid överklagandet avslogs.¹⁴²

I en annan överprövning från förvaltningsrätten gällande upphandling i försörjningssektorerna (LUF) angav den klagande parten att regionen hade stridit mot proportionalitetsprincipen.

Upphandlingen rörde skolskjuts och linjetrafik och bakgrunden var att Region Örebro län hade lämnat ett obligatoriskt krav på att hela fordonsflottan skulle drivas på förnyelsebart drivmedel och att valet för drivmedel skulle anges av anbudsgivaren. Den klagande parten hade inte angivit valet av drivmedel och diskvalificerades. Förvaltningsrätten i Karlstad framförde i sin bedömning att myndighetens krav var fullt rimligt för att säkerställa vilket drivmedel som skulle användas och ansåg inte att proportionalitetsprincipen hade brutits. Domstolen beslutade därför att regionen hade haft skäl till uteslutningen och ansökan avslogs.¹⁴³

138 EU-domstolens dom i mål C-513/99, Concordia Bus Findland Oy AB mot Helsingin Kaupunki och HKL-bussiliikenne, domslut.

139 Se. Bl.a. 16 kap. 1 § LOU.

140 Pedersen, s. 190–192.

141 Överprövning, Upphandlingsmyndigheten.

142 Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 2039-09.

143 Förvaltningsrätten i Karlstad, Mål nr 264-16