3.5.1 Introduktion
Den tredje och sista typen av gäldenär som nämns särskilt i insolvens-förordningen art 3.1 är fysiska personer. Precis som för juridiska per-soner, egenföretagare och fria yrkesutövare är det domstolarna i det medlemsland där platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns som är behöriga att inleda ett huvudförfarande enligt art 3.1. Även gällande fysiska personer gäller att denna plats ska vara den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som kan fast-ställas av tredje man.
Platsen för fysiska personers huvudsakliga intressen anses finnas vid gäldenärens hemvist, om inget annat visas. Presumtionen gäller dock endast om gäldenären inte har flyttat sin hemvist till ett nytt medlemsland inom sex månader före ansökan om att inleda ett huvud-förfarande. Karenstiden är följaktligen längre för fysiska personer än för bolag eller andra juridiska personer samt för enskilda som bedriver verksamhet som egenföretagare eller fria yrkesutövare.
3.5.2 Hemvistpresumtionen
Begreppet hemvist är inte definierat i insolvensförordningen. Ef-tersom presumtionen saknas helt i 2000 års insolvensförordning är det inte heller möjligt att förstå vilken plats som avses i ljuset av den för-ordningen eller praxis gällande den förför-ordningen.431
430 Jfr EUD mål C-396/09 Interedil p 50 och EUD mål C-191/10 Rastelli p 34.
166
Anknytningskravet hemvist förekommer dock, liksom anknyt-ningskravet huvudsakligt verksamhetsställe, i annan unionslagstiftning. I Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 650/2012 av den 4 juli 2012 om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt godkännande och verkställighet av officiella handlingar i samband med arv och om inrättandet av ett europeiskt arvsintyg ingresspunkt 23-24 framgår att när en persons hemvist ska bedömas ska det göras en helhetsbedömning där hänsyn särskilt tas till hur var-aktig och regelbunden personens vistelse i medlemslandet har varit. Om personen har uppehållit sig i andra länder av yrkesmässiga och ekonomiska skäl men haft kvar en nära och stabil koppling till ur-sprungslandet får personens hemvist bedömas beroende på var per-sonen har sin familj och socialt umgänge alternativt var perper-sonen har sina tillgångar.
Begreppet hemvist förekommer också i Bryssel I-förordningen. I art 4 framgår exempelvis att hemvist inte är samma som en persons medborgarskap. Art 62 innehåller vidare en hänvisning till nationell lagstiftning för när en persons hemvist ska bedömas. Enligt Bryssel I-förordningen kan följaktligen hemvist förstås i enlighet med nationell lagstiftning och därför behövs inte någon direkt definition av begrep-pet i förordningen.
Det finns dock anledning att vara försiktig med att använda de definitioner av begreppet hemvist som förekommer i denna nämnda unionslagstiftning eller i medlemsländernas nationella lagstiftning för att förstå anknytningskriteriet i insolvensförordningen. EU-domstolen har nämligen uttalat i målet A, som rörde ett barns hemvist enligt Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar, att om det saknas en ut-trycklig hänvisning till nationell rätt ska begreppet hemvist inte tolkas i enlighet med nationell lagstiftning. Istället menar domstolen att be-greppet ska ges en i förhållande till andra rättsakter självständig och enhetlig tolkning inom EU med beaktande av den aktuella bestämmel-sens sammanhang och eftersträvade mål.432 I det aktuella målet utta-lade EU-domstolen dessutom att domstolens rättspraxis avseende
167 begreppet hemvist inom andra delar av unionsrätten inte direkt kunde överföras till bedömningen av barns hemvist enligt den aktuella be-stämmelsen.433
EU-domstolens uttalanden i fallet A talar för att även gäldenä-rens hemvist i insolvensförordningen ska ges en autonom innebörd och att det är särskilt viktigt att inte tolka anknytningskravet i ljuset av andra EU-rättsliga bestämmelser. Det torde därför enbart tolkas i en-lighet med insolvensförordningen och förordningens målsättningar och inte jämföras med hur begreppet har definierats i andra rättsakter eller praxis från EU-domstolen beträffande just sådana andra rättsak-ter. Eftersom det dessutom saknas en uttrycklig hänvisning till nat-ionell rätt i insolvensförordningen torde inte heller natnat-ionell rätt till-lämpas för att fastställa en gäldenärs hemvist enligt art 3.1 på det sätt som däremot är möjligt enligt Bryssel I-förordningen art 65. EU-domstolens uttalanden i fallet A gäller visserligen inte insolvens-förordningen, men samma argument kan göras gällande även gällande insolvensförordningens art 3.1.
Insolvensförordningen saknar dock en definition av gäldenärens hemvist och därför verkar det ändå rimligt att som utgångspunkt tolka anknytningskravet i linje med hur det har tolkats i andra rättsakter och av EU-domstolen. Även om anknytningskravet ska ges en autonom innebörd måste någon tolkning göras, alldeles oavsett EU-domstolens ovan nämnda uttalanden i praxis. Det verkar följaktligen rimligt att art 3.1 ändå får förstås som den plats där gäldenären, utifrån en be-dömning av samtliga omständigheter, är bosatt och bosättningen med hänsyn till omständigheterna får anses stadigvarande.434
Omständigheter som tyder på att gäldenären har sin hemvist i ett visst land kan vara att gäldenären bor och har sin familj i det aktuella landet. Eftersom bostadsorten torde vara den relevanta anknytnings-platsen i detta avseende torde bedömningen av gäldenärens hemvist inte påverkas av att gäldenären arbetar i ett annat medlemsland. Om gäldenären bor delvis i det land där gäldenären arbetar samtidigt som gäldenären delvis bor i sitt ursprungsland torde omständigheter som
433 EUD mål C-523/07 A p 35.
168
att gäldenärens barn bor i gäldenärens bostad i ett av länderna kunna tala för att detta land utgör gäldenärens hemvist.
I den engelska respektive franska språkversionen av insolvens-förordningen motsvaras hemvist av habitual residence respektive la ré-sidence habituelle, fritt översatt gäldenärens vanliga bosättning. Dessa språkversioner är belysande på så sätt att de talar för att gäldenärens hemvist just ska förstås som den plats där gäldenären vanligtvis är bosatt.435 Den tyska språkversionen anger hemvist som der gewöhnliche Aufenthalt, som fritt kan översättas till den vanliga hemvisten.
2000 års förordning innehåller ingen hemvistpresumtion. I svenska förarbeten har det dock framförts att det torde räcka att ge in bevis som visar var gäldenären är mantalsskriven för att visa var plat-sen för gäldenärens huvudsakliga intresplat-sen finns när gäldenären är en fysisk person, gällande 2000 års insolvensförordning.436 Högsta dom-stolen i Sverige gjorde en liknande bedömning i NJA 2009 s. 383. Där uttalade domstolen att platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen ska motsvara den plats där gäldenären är bosatt och att eftersom en person ska folkbokföras där personen är bosatt får folkbokförings-orten anses utvisa platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen, om inget annat visas.
Vad gäller 2015 års förordning torde den omständigheten att gäl-denären är folkbokförd i Sverige också vara en sådan omständighet som talar för att gäldenären har sin hemvist i Sverige. Insolvensförord-ningen art 3.1 får dock förstås så att det inte nödvändigtvis är till-räckligt att den nationella domstolen enbart konstaterar att gäldenären är folkbokförd i Sverige för att gäldenären ska anses ha sin hemvist här. Det måste nämligen visas att gäldenären faktiskt också är bosatt i landet för att presumtionen ska vara uppfylld. Det verkar dock troligt att bestämmelsen i praktiken kommer tillämpas så att det räcker att visa gäldenärens folkbokföringsort för att visa att gäldenären har sin hemvist i Sverige, med tanke på Högsta domstolens uttalande i nämnda praxis. Det verkar också vara en tidseffektiv lösning som ver-kar rimlig, särskilt eftersom det enbart rör sig om en presumtionsregel.
435 Jfr även Weiss (2015) s 199 ff.
169 Precis som presumtionerna beträffande juridiska personer, egen-företagare och fria yrkesutövare måste dock hemvistpresumtionen enbart ses som en utgångspunkt när en nationell domstol bedömer sin egen behörighet. Denna tolkning av insolvensförordningen art 3.1 baseras, återigen, på uttalandena i ingresspunkt 30 och 32. I ingress-punkterna anges att en domstol bör göra en noggrann bedömning av om platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen verkligen finns inom domstolens jurisdiktion och om domstolen är tveksam angående sin behörighet bör domstolen kräva ytterligare bevisning. Uttalandena bör tolkas så att den nationella domstolen alltid behöver göra en över-gripande bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet och vid tveksamhet angående sin egen behörighet frångå presumtionen.
Presumtionen ska dock även brytas automatiskt om gäldenären har flyttat sin hemvist inom sex månader före ansökan om huvud-förfarande enligt insolvensförordningen art 3.1. Karenstiden motive-ras, liksom övriga karenstider i art 3.1, i förordningens ingresspunkt 31, med att förordningen syftar till att förhindra att forum shopping an-vänds i bedrägligt syfte eller missbrukas. Karenstiden är visserligen dubbelt så lång som den som gäller presumtionerna för juridiska per-soner, egenföretagare och fria yrkesutövare och begränsar på så sätt utrymmet för en gäldenär att påverka domsrätten genom att flytta sin hemvist. Karenstiden påverkar dock inte tidpunkten för bedömningen av platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen enligt art 3.1. Platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen ska bedömas utifrån samma tidpunkt oavsett om gäldenärens hemvist har flyttats eller inte.
I ingresspunkt 30 uttalas dock att hemvistpresumtionen även kan brytas om gäldenären har flyttat sin hemvist och:
… det kan fastställas att den huvudsakliga anled-ningen till att [gäldenären] flyttade var att ansöka om insolvensförfarande inom den nya jurisdiktion-en och om jurisdiktion-en sådan ansökan påtagligt skulle vara till nackdel för de borgenärers intressen vilkas före-havanden med gäldenären ägde rum före förflytt-ningen.
170
Detta uttalande i ingressen kan verka förbryllande. Det förefaller med-föra att hemvistpresumtionen kan brytas av även andra anledningar än att platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns i ett annat medlemsland eller att gäldenärens hemvist har flyttats inom sex måna-der före ansökan om huvudförfarandet, nämligen om gäldenären har flyttat sin hemvist i syfte att påverka domsrätten och flytten innebär en påtaglig nackdel för gäldenärens borgenärer. Någon sådan regel fram-går dock inte av insolvensförordningen art 3.1.
Uttalandet i ingressen torde dock förstås så att om det har skett en sådan flytt av gäldenärens hemvist kan det ses som en omständig-het som innebär att den nationella domstolen i det nya hemvistlandet som bedömer sin egen behörighet ska bli tveksam om platsen för gäl-denärens huvudsakliga intressen verkligen finns inom domstolens jurisdiktion. Detta förutsätter dock att domstolen blir medveten om flytten. Hemvistpresumtionen kan således brytas just för att domsto-len då är tveksam angående sin behörighet, även om flytten av gälde-närens hemvist har skett utanför karenstiden. Den nationella domsto-len får då istället bedöma insolvensforum utifrån var platsen för gäl-denärens huvudsakliga intressen finns. Det kan dock ändå vara så att domstolen finner, efter en sammanvägd bedömning av samtliga om-ständigheter i fallet, att platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen trots allt finns i samma land som gäldenärens nya hemvist.
För att hemvistpresumtionen ska brytas krävs dock enligt uttalan-det i ingresspunkt 30 att uttalan-det visas att uttalan-det huvudsakliga syftet med flyt-ten av gäldenärens hemvist var att gäldenären ville påverka insolvens-forum. Ingresspunkten ger ingen ledning i om det måste visas att gäl-denären faktiskt ville påverka insolvensforum eller om det räcker att det kan visas att transaktionerna som gäldenären vidtog objektivt sett kan anses ha syftat till att påverka insolvensforum, exempelvis för att gäldenären var nära att bli insolvent och inte har någon annan fast-ställbar anknytning till det nya landet.
Det torde dock vara mycket svårt för en sökande, som ansöker om ett insolvensförfarande beträffande gäldenären i det gamla hem-vistlandet, att visa att det subjektiva syftet hos gäldenären var att just påverka insolvensforum. Skälet för detta är att gäldenären, om gälde-nären faktiskt har flyttat sin hemvist i syfte att påverka insolvensfo-rum, knappast lär samarbeta för att visa att detta också var syftet med
171 flytten. Detta innebär att det torde vara betydligt svårare att visa att gäldenärens subjektiva syfte med flytten var att påverka insolvensfo-rum än att visa att det objektivt fastställbara syftet med transaktioner-na var att påverka insolvensforum. Detta talar för att ingresspunkten ska förstås så att det är tillräckligt att visa att just det objektivt fast-ställbara syftet med transaktionerna var att påverka insolvensforum.
Även om det kan visas att det huvudsakliga syftet med flytten var att påverka insolvensforum måste det också visas att ansökan om hu-vudförfarande skulle vara till påtaglig nackdel för vissa borgenärers intressen efter flytten av gäldenärens hemvist. Det framgår dock inte av uttalandet i ingresspunkt 30 när det skulle kunna utgöra en påtaglig nackdel för borgenärerna att gäldenären har flyttat sin hemvist och att det därefter lämnas in en ansökan om huvudförfarande till en domstol i det nya hemvistlandet. Det framgår inte heller vad för typ av nackdel det måste röra sig om, det vill säga om det måste visas att borgenärer-na drabbas av exempelvis en ekonomisk skada av att ett anborgenärer-nat insol-vensförfarande inleds och att andra nationella materiella insolvens-rättsliga bestämmelser blir tillämpliga, eller om det är tillräckligt att visa att borgenärerna drabbas av en nackdel av en flytt på grund av den olägenhet det innebär att ett förfarande helt enkelt inleds i ett annat land, förutsatt att denna nackdel bedöms vara påtaglig.
Det kan dock tänkas att om ett huvudförfarande hade inletts i det gamla hemvistlandet och lagen i det landet innebär att insolvens-förfarandet skulle ha hanterats på ett mer kostnadseffektivt sätt skulle en flytt av gäldenärens hemvist kunna innebära en nackdel för de bor-genärer som, enligt uttalandet i ingresspunkt 30, hade förehavanden med gäldenären före flytten av hemvisten. Så kan exempelvis vara fallet om ett förfarande i det gamla hemvistlandet hade lett till större utdelningsbara tillgångar för borgenärerna än i ett förfarande i det nya hemvistlandet. Likaså skulle det kunna innebära en nackdel för borge-närerna om en gäldenärs fordringar kan komma att skrivas av efter ett visst insolvensförfarande enligt ett lands lag och gäldenären har flyttat sin hemvist till det landet medan detta inte varit möjligt i ett insolvens-förfarande enligt medlemslandets lag i det land där hemvisten fanns före flytten. Det kan också tänkas att om lagen i det nya hemvistlandet som reglerar utdelning av gäldenärens tillgångar efter ett insolvens-förfarande innebär att dessa borgenärer får mindre utdelning jämfört
172
med motsvarande regelverk i det gamla hemvistlandet kan borge-närerna drabbas av en nackdel av att gäldenärens hemvist har flyttats.
Enbart mindre skillnader i utdelning eller tillämplig lag i övrigt torde dock inte kunna medföra att hemvistpresumtionen ska brytas bara för att gäldenären har flyttat sin hemvist. Skälet för detta är just att det krävs en påtaglig nackdel för borgenärerna i enlighet med utta-landet i ingresspunkt 30. Det ska dock också nämnas att de borgenärer som har sakrättsligt skydd beträffande tillgångar som tillhör gäldenä-ren inte ska påverkas av att ett insolvensförfarande inleds i ett med-lemsland istället för ett annat enligt insolvensförordningen art 8. Det kan följaktligen vara svårt att visa att borgenärer som exempelvis har panträtt i viss egendom drabbas av en nackdel av att ett förfarande inleds i ett land istället för ett annat eftersom de trots flytten ska kunna ta ut sin fordran ur denna egendom.
Det faktum att det finns olika typer av insolvensförfaranden i olika medlemsländer komplicerar dock också frågan om huruvida bor-genärerna drabbas av en nackdel av att ett huvudförfarande inleds i det nya hemvistlandet jämfört med att ett huvudförfarande inleds i det gamla hemvistlandet. I det nya hemvistlandet kanske ett huvudförfa-rande som motsvarar en svensk skuldsanering skulle ha inletts, medan det i det gamla hemvistlandet kanske hade inletts motsvarande en svensk konkurs. Om gäldenären dock flyttar sin hemvist till ett med-lemsland där de insolvensrättsliga regelverken inte är tillämpliga för gäldenären, exempelvis för att gäldenären inte anses vara insolvent i enlighet med det nya landets insolvensrättsliga lag, men det hade varit möjligt att inleda ett insolvensförfarande i ursprungslandet kan borge-närerna drabbas av en nackdel av att hemvistpresumtionen gäller för det nya landet. För att borgenärerna verkligen ska anses drabbas av en nackdel i ett sådant fall torde det dock också förutsätta att borgenärer-na inte kan få ersättning för siborgenärer-na fordringar enligt anborgenärer-nan tillämplig lagstiftning, vilket försvårar en bedömning av om borgenärerna drab-bas av en nackdel.
Eftersom olika typer av förfaranden i olika länder kan tjäna olika syften är det svårt att konstatera att borgenärerna ska anses ha drab-bats av en nackdel för att det ena förfarandet inleds istället för det andra. Det verkar dessutom orimligt att en nationell domstol ska be-höva göra beräkningar av om ett eventuellt förfarande i ett land
inne-173 bär en fördel eller nackdel jämfört med det förfarande som ansökan avser, särskilt med tanke på att domstolen kan ha viss tidsbrist när domstolen ska avgöra om ett förfarande ska inledas eller inte.
Borgenärer kan också drabbas av en nackdel av att ett huvud-förfarande inleds i ett nytt medlemsland av den anledningen att de då kan behöva sätta sig in i ett nytt medlemslands insolvensrättsliga lag-stiftning. Frågan är dock om denna nackdel kan anses vara så påtaglig att hemvistpresumtionen enligt insolvensförordningen art 3.1 ska bry-tas.
Uttalandet i ingresspunkt 30 ska dock kanske inte läsas så bok-stavligt. Uttalandet kan nämligen också istället helt enkelt förstås så att EU-lagstiftaren vill tydliggöra att hemvistpresumtionen just enbart utgör en utgångspunkt när en nationell domstol ska bedöma sin inter-nationella behörighet. Denna tolkning av ingresspunkten innebär i så fall att kraven som ställs för att visa att gäldenären har flyttat sin hem-vist på detta sätt inte är särskilt höga. Det kan räcka att visa att gälde-nären har flyttat sin hemvist, att det innebär en påtaglig nackdel för borgenärerna och att det är möjligt att skälet för flytten just var att påverka insolvensforum för att den nationella domstolen ska bli så tveksam angående sin behörighet att den därför ska bryta hemvist-presumtionen.
Denna tolkning av uttalandet i ingresspunkt 30 ligger i linje med tidigare nämnda tolkning av uttalandet i ingresspunkt 32, nämligen att en nationell domstol bör kräva ytterligare bevisning om omständighet-erna i fallet gör domstolen tveksam beträffande sin behörighet. Det verkar dock rimligt att denna tolkning även gäller övriga presumtioner i art 3.1, det vill säga även för sätespresumtionen för bolag och andra juridiska personer och presumtionen för gäldenärens huvudsakliga verksamhetsställe för enskilda som bedriver verksamhet som egenfö-retagare eller fria yrkesutövare och inte endast för andra fysiska perso-ner. Om det kan visas att exempelvis gäldenärens säte eller det huvud-sakliga verksamhetsstället kan ha flyttats i syfte att påverka insolvens-forum, torde den nationella domstolen följaktligen ta hänsyn till detta och kräva ytterligare bevisning för att säkerställa att platsen för gälde-närens huvudsakliga intressen verkligen finns inom domstolens juris-diktion.
174
I ingresspunkt 30 uttalas dessutom att det bör vara möjligt att bryta hemvistpresumtionen när det visas att huvuddelen av gäldenä-rens tillgångar finns i ett annat medlemsland än det där gäldenären har sin hemvist. Detta uttalande saknar dock en motsvarande reglering i