Bedömningen av domsrätten enligt art 3.1 i ljuset av förbudet mot missbruk av EU-rätt

Principen om förbud mot missbruk av EU-rätt behöver dock inte nödvändigtvis aktualiseras vid en tillämpning av domsrättsreglerna i art 3.1, även om den ska tillämpas beträffande insolvensförordningen. Skälet för detta är att domsrättsreglerna i sig förhindrar den typ av missbruk av EU-rätt som är förbjuden enligt EU-domstolens praxis.

Om gäldenären registrerar sitt säte i ett nytt medlemsland, flyttar sin hemvist respektive sitt huvudsakliga verksamhetsställe beroende på vad det är för typ av gäldenär, och detta sker i syfte att påverka vilket medlemslands domstolar som blir behöriga att inleda ett huvudför-farande, är detta en åtgärd som innebär att en domstol i det nya med-lemslandet ska bli tveksam angående om platsen för gäldenärens hu-vudsakliga intressen finns inom domstolens jurisdiktion, förutsatt att domstolen blir medveten om detta. Det innebär att domstolen kan bryta presumtionen i art 3.1 redan av denna anledning, utan att behöva tillämpa en allmän princip om förbud mot missbruk av EU-rätt.

496 Jfr De la Feria och Vogenauer (2011) s 563 ff.

497 Jfr De la Feria och Vogenauer (2011) s 571 som konstaterar att det även gäller EU-domstolen.

196

Om det däremot handlar om att gäldenären har flyttat platsen för sina huvudsakliga intressen till ett nytt medlemsland i syfte att en dom-stol i det landet ska bli internationellt behörig att inleda ett huvudför-farande ska domstolen i det nya landet också bli behörig att inleda förfarandet enligt insolvensförordningen art 3.1. I så fall måste dock gäldenären ha flyttat sitt verkliga huvudkontor, det vill säga sitt cent-rum för ledning och kontroll, till det nya landet på ett sätt som är fast-ställbart för utomstående. Enligt ordalydelsen i insolvensförordningen art 3.1 blir en domstol i det nya medlemsland där denna plats är objek-tivt fastställbar för tredje man behörig att inleda ett huvudförfarande, oavsett det faktum att omständigheterna har ändrats i syfte att välja insolvensforum.

En ändring av platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen som sker i syfte att påverka vilket medlemslands domstolar som blir internationellt behöriga att inleda ett huvudförfarande och som är skadlig för borgenärskollektivet torde dock strida mot det allmänna syftet med art 3.1, även om villkoren för anknytning enligt art 3.1 följaktligen formellt sett är uppfyllda. Skälet för detta är att det som nämnts uttalas i ingresspunkt 5 att insolvensförordningen syftar till att det undviks att parter motiveras att välja jurisdiktion för att få en mer förmånlig rättslig ställning till skada för borgenärskollektivet. I ingres-spunkt 29 uttalas dessutom att förordningen ska innehålla garantier mot att forum shopping används i bedrägligt syfte eller missbrukas. Även om insolvensförordningen saknar ett uttryckligt förbud mot rättsmiss-bruk måste dessa uttalanden i ingressen förstås så att insolvens-förordningen just har ett allmänt syfte att förhindra dessa typer av ageranden.

Om en flytt av platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen och att ett huvudförfarande inleds i det nya landet däremot inte är skadligt för borgenärskollektivet är det dock tveksamt om flytten stri-der mot syftet med art 3.1, även om den har skett i syfte att just på-verka vilket medlemslands domstolar som blir internationellt behöriga att inleda ett huvudförfarande. I så fall kan det följaktligen inte bli tal om missbruk av insolvensförordningen enligt EU-domstolens praxis eftersom flytten inte står i strid med insolvensförordningens syfte.498

197 Det kan också diskuteras om det faktum att en borgenär drabbas av en skada på grund av att insolvensforum har ändrats är tillräckligt för att flytten av platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen ska strida mot förordningens syfte. I enlighet med uttalandet i ingress-punkt 5 krävs nämligen att borgenärskollektivet skadas av att domsto-larna i det nya landet blir behöriga istället för domstodomsto-larna i ursprungs-landet. Det skulle dock också kunna strida mot förordningens syfte om det innebär att den inre marknadens funktion skadas. Det kan dock vara mycket svårt att visa att en borgenärs skada i ett enskilt fall faktiskt också är skadligt för den inre marknadens funktion.

Frågan är också vad som skulle kunna utgöra en skada för borge-närskollektivet. Om nationella regler beträffande prioriteringen av borgenärer skiljer sig åt i ett huvudförfarande enligt lagen i det nya landet jämfört med enligt lagen i ursprungslandet bör det i sig inte innebära att borgenärskollektivet skadas av att insolvensforum har ändrats så länge de utdelningsbara tillgångarna är lika stora före som efter flytten. Om det däremot är så att en gäldenärs fordringar exem-pelvis skrivs av efter ett visst huvudförfarande i det nya landet men så inte hade varit fallet enligt lagen som hade tillämpats avseende ett hu-vudförfarande i gäldenärens ursprungsland skulle det eventuellt kunna bli tal om att borgenärskollektivet kan skadas av flytten.

Ett annat exempel på när borgenärskollektivet skulle kunna drabbas av en skada av en flytt kan vara om ett förfarande i det nya medlemslandet är mindre tids- och kostnadseffektivt när det gäller att förvalta gäldenärens tillgångar jämfört med om lagen i gäldenärens ur-sprungsland. Det skulle exempelvis kunna handla om att de utdel-ningsbara tillgångarna efter ett eventuellt huvudförfarande i det nya medlemslandet blir mindre. Det kan dock vara mycket svårt att utvär-dera olika typer av insolvensförfaranden i olika medlemsländer ef-tersom de kan tjäna olika syften. Det kan vara svårt att konstatera om exempelvis en skuldsanering i ett medlemsland skulle skada borge-närskollektivet jämfört med en konkurs i ett annat medlemsland, inte minst eftersom en sådan bedömning då också måste baseras på en prognos över hur respektive förfarande skulle falla ut för borgenärs-kollektivet. Det låter sig dessutom knappast göras inom ramen för ett beslut om att inleda ett insolvensförfarande.

198

Det är dock inte tillräckligt att konstatera att borgenärskollekti-vet, eller möjligen en enskild borgenär, skadas av att omständigheterna har ändrats för att detta ska utgöra missbruk av rätt enligt EU-domstolens praxis. I enlighet med EU-EU-domstolens uttalanden i fallet Halifax krävs nämligen dessutom att det framgår av objektiva omstän-digheter att det huvudsakliga syftet med transaktionerna var att just uppnå en fördel, det vill säga att exempelvis domstolarna i det nya landet blir behöriga att inleda förfarandet.499 Detta måste inte vara det enda syftet bakom transaktionerna, men om de kan motiveras av nå-got annat skäl än att exempelvis välja behörig domstol rör det sig inte om den typ av missbruk av rätt som är förbjuden enligt EU-domstolens praxis.500 Om åtgärden att flytta platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen objektivt sett har genomförs i samband med normala affärstransaktioner torde det således inte röra sig om miss-bruk av EU-rätt, oavsett gäldenärens subjektiva syfte med flytten.501

En nationell domstol måste således fastställa transaktionernas verkliga innehåll och innebörd och beakta om de, objektivt sett, är helt konstruerade för att uppfylla villkoren i bestämmelsen för att domsto-len ska kunna konstatera missbruk av EU-rätt.502 Detta krav torde dock innebära att det inte kan vara möjligt att fastställa att insolvens-förordningen art 3.1 har missbrukats enligt EU-domstolens praxis. För att platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen alls ska finnas inom en domstols jurisdiktion krävs nämligen att gäldenären vanligtvis för-valtar sina intressen i landet på ett sätt som är objektivt fastställbart för tredje man. Det innebär att anknytningskravet i art 3.1 förutsätter att det för tredje man framstår som att det främsta syftet med en flytt av platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen är att gäldenären fak-tiskt, objektivt sett, avser att förvalta sina intressen från en ny juris-diktion. Det blir då följaktligen inte tal om att det objektivt fastställ-bara huvudsakliga syftet var att påverka vilket medlemslands domsto-lar som skulle bli behöriga att inleda ett huvudförfarande, även om

499 EUD mål C-255/02 Halifax p 75. Jfr EUD mål C-110/99 Emsland-Stärke p 53.

500 EUD mål C-255/02 Halifax p 75. Jfr även EUD mål C-425/06 Part Service p 40-45.

501 Jfr EUD mål C-255/02 Halifax p 69.

199 gäldenärens subjektiva syfte med åtgärderna faktiskt var att påverka vilken domstol som blir behörig att inleda ett huvudförfarande.

Även om det teoretiskt sett skulle kunna konstateras att det ob-jektivt fastställbara huvudsakliga syftet med att flytta platsen för gälde-närens huvudsakliga intressen var att påverka vilken domstol som blir behörig att inleda ett huvudförfarande innebär det faktum att gäldenä-rens huvudsakliga intressen finns i det nya landet att det objektivt sett även finns andra syften med flytten. Ett sådant objektivt fastställbart syfte måste nämligen vara att gäldenärens intressen faktiskt ska förval-tas från det nya landet, annars kan heller inte platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finnas i det nya landet. Eftersom det måste finnas andra objektivt fastställbara syften bakom att platsen för gälde-närens huvudsakliga intressen finns i ett land än att enbart påverka domsrätten förhindrar det följaktligen en tillämpning av den allmänna principen om förbud mot missbruk av rätt i enlighet med EU-domstolens praxis.503

Om gäldenären däremot flyttar sitt huvudkontor till ett nytt med-lemsland enbart för att omedelbart likvideras och omfattas av ett hu-vudförfarande i form av en konkurs i det medlemslandet torde som nämnts tidigare flytten inte utgöra en flytt av platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen enligt art 3.1. Skälet för detta är att art 3.1 för-utsätter att gäldenären på ett objektivt fastställbart sätt förvaltar sina intressen, det vill säga leder sin verksamhet, från landet, vilket inte är fallet om gäldenären avvecklar sin verksamhet i samband med en flytt. Då är det således inte heller aktuellt att vända sig till EU-domstolens praxis angående förbud mot missbruk av EU-rätt eftersom anknyt-ningskravet i art 3.1 i sig inte är uppfyllt.

Bedömningen hade blivit en annan om anknytningskravet i art 3.1 istället hade gällt en plats som gäldenären i praktiken inte behöver ha någon verklig anknytning till, såsom exempelvis gäldenärens regi-strerade säte eller det land som gäldenären är medborgare i. Om gäl-denären då exempelvis har registrerat sitt säte i ett visst medlemsland enbart i syfte att domstolarna i det medlemslandet ska bli internation-ellt behöriga att inleda ett huvudförfarande, och detta skulle innebära

200

en skada för borgenärskollektivet, skulle det kunna bli tal om missbruk av insolvensförordningen art 3.1 enligt EU-domstolens praxis. Det kan dock vara problematiskt att visa att gäldenärens objektiva syfte med att registrera sätet i det nya landet var just att domstolarna i det landet skulle bli behöriga eftersom det också skulle kunna finnas andra godtagbara skäl bakom att en gäldenär registrerar sig i ett visst land men inte bedriver verksamhet där, såsom skattemässiga eller bolags-rättsliga skäl. Så som anknytningskravet nu är utformat i art 3.1 är det dock inte tillräckligt att gäldenären är registrerad i ett medlemsland för att en domstol i registreringslandet ska vara behörig att inleda ett hu-vudförfarande om det kan visas att platsen för gäldenärens huvud-sakliga intressen inte finns i det landet.

3.7.4 Sammanfattande kommentar

Rättsmissbruk är inte generellt förbjudet inom EU. Det har dock vuxit fram en allmän princip om förbud mot missbruk av EU-rätt inom EU genom EU-domstolens praxis. Principen om förbud mot missbruk av EU-rätt utgör dock inte heller ett förbud mot rättsmissbruk generellt utan enbart ett förbud mot vissa typer av åtgärder, som uppfyller de krav som EU-domstolen har utvecklat i bland annat fallen Emsland-Stärke och Halifax.

Insolvensförordningen bör omfattas av denna allmänna princip om förbud mot missbruk av rätt så som den har utvecklats i EU-domstolens praxis. Skälet för detta är att EU-EU-domstolens uttalanden beträffande principen har varit av generell karaktär och att insolvens-förordningen också just utgör en EU-rättslig rättsakt. Anknytnings-kraven i insolvensförordningen art 3.1 garanterar dock i sig att det inte finns något utrymme för den typ av missbruk av EU-rätt som är för-bjuden enligt EU-domstolens praxis beträffande domsrätten för hu-vudförfaranden. När en nationell domstol ska bedöma sin egen inter-nationella behörighet enligt insolvensförordningen art 3.1 torde såle-des principen inte behöva tillämpas direkt. En åtgärd i form av att gäldenärens huvudsakliga intressen flyttas till ett nytt medlemsland i syfte att påverka vilket medlemslands domstolar som blir behöriga att inleda ett huvudförfarande uppfyller nämligen inte samtliga krav för att utgöra missbruk av EU-rätt enligt denna praxis.