EU:s insolvensförordning och förbudet mot miss- miss-bruk av EU-rätt

EU-domstolen har ännu inte prövat en fråga som rör missbruk av insolvensförordningen, vare sig när det gäller den allmänna definition av rättsmissbruk som presenterades i kapitel ett eller sådan typ av missbruk som skulle kunna utgöra missbruk av rätt enligt EU-domstolens praxis i ovan nämnda rättsfall.491 Det är dock troligt att även insolvensförordningen omfattas av principen om förbud mot missbruk av EU-rätt enligt EU-domstolens praxis. Skälet för detta är att EU-domstolens uttalanden i samtliga ovan nämnda fall har varit så allmänna till sin karaktär och att domstolen talar om just om en prin-cip om förbud mot missbruk av EU-rätt generellt. Denna slutsats är dock på intet sätt självklar.492 Min bedömning är dock att principen så

491 EU-domstolen avstod från att uttala sig i frågan i fallet EUD mål C-353/15 Leonmobili och Leone.

492 Hur domstolens praxis ska förstås i förhållande till andra EU-rättsliga rättsakter har blivit föremål för omfattande diskussion, se inte minst De la Feria och Vogenauer (2011). Se även Bogdan (2010) s 38-39.

191 som den har utvecklats i EU-domstolens praxis bör ses som en allmän tolkningsprincip vid tillämpningen av EU-rättsliga rättsakter.

Det verkar också rimligt att en nationell domstol skulle kunna använda det test som EU-domstolen har utvecklat i fallen Emsland-Stärke och Halifax för att bedöma om en viss åtgärd utgör förbjudet missbruk av EU-rätt även vid tillämpningen av en bestämmelse i in-solvensförordningen. Insolvensförordningen reglerar visserligen inte rätten till bidrag eller avdrag för skatt så som var fallet i dessa mål. Det torde dock heller inte vara en förutsättning för att tillämpa principen om förbud mot missbruk av EU-rätt i enlighet med EU-domstolens praxis i fallen Centros, Cadbury Schweppes och Inspire Art.

Missbruk av insolvensförordningen skulle således enligt testet i fallen Emsland-Stärke och Halifax kunna föreligga om ett villkor i en bestämmelse i insolvensförordningen formellt sett är uppfyllt men detta beror på att vissa transaktioner har skett som innebär att en till-lämpning av bestämmelsen skulle innebära en fördel som strider mot bestämmelsens syfte. Det måste enligt EU-domstolens praxis framgå av objektiva omständigheter att det huvudsakliga syftet med transakt-ionerna var att just uppnå fördelen enligt bestämmelsen.

Som framgår av EU-domstolens uttalande i fallet Halifax är det dock inte tal om missbruk om det kan finnas en annan motivering för transaktionerna. Om det exempelvis finns ett verkligt affärsmässigt syfte med transaktionerna torde det inte röra sig om missbruk. Rör det sig däremot om transaktioner som uppfyller kraven för att utgöra missbruk av rätt torde en nationell domstol i linje med EU-domstolens resonemang i fallet Halifax förhålla sig till omständighet-erna så som de skulle ha förelegat och tillämpa den aktuella bestäm-melsen som om transaktionerna inte hade skett. Det innebär exempel-vis att om en tillgång, gäldenären huvudkontor eller hemexempel-vist har om-lokaliserats och omlokaliseringen utgör missbruk av EU-rätt får till-gången, hemvisten eller huvudkontoret bedömas om de inte har flyt-tats, det vill säga utifrån var de fanns före flytten.

När det gäller en eventuell tillämpning av principen om förbud mot missbruk beträffande insolvensförordningen finns det dock en viktig skillnad mellan tillämpningen av detta regelverk och de be-stämmelser som har varit föremål för EU-domstolens praxis i de ovan

192

nämnda fallen. Fallen rörde nämligen situationer när den person som konstruerade omständigheterna som innebär att villkor i en bestäm-melse blev uppfyllda och sökanden eller parten i den nationella dom-stolen var samma person. Det framgår inte av domdom-stolens uttalande hur domstolen skulle bedöma missbruk av EU-rätt om den som kon-struerade omständigheterna i syfte att uppnå en fördel och sökanden däremot inte är samma person.

Gäldenären råder normalt över var gäldenären har sina tillgångar, verksamhet och var platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns före det att ett insolvensförfarande inleds. Samtidigt är det inte nödvändigtvis alltid gäldenären som ansöker om att ett huvud-förfarande ska inledas. Det kan mycket väl vara en borgenär som läm-nar in en sådan ansökan till en nationell domstol, särskilt när det rör sig om en konkurs. Gäldenären skulle exempelvis kunna vidta åtgärder för att villkoren i en bestämmelse i insolvensförordningen ska uppfyl-las, exempelvis vilken domstol som ska vara behörig att inleda ett in-solvensförfarande enligt art 3.1 eller 3.2 eller vilken lag som ska tilläm-pas beträffande gäldenärens tillgångar enligt art 7-18. Det skulle kunna förekomma att en borgenär därefter ansöker om ett huvudförfarande i det aktuella medlemslandet, kanske ovetandes om att gäldenären har vidtagit dessa åtgärder. Om den nationella domstolen då skulle kunna besluta att avvisa ansökan eller tillämpa art 7-18 som om åtgärderna inte hade vidtagits med hänvisning till att missbruk av EU-rätt har förekommit skulle detta beslut kunna vara helt oförutsebart för bor-genären, förutsatt att borgenären just var ovetandes om gäldenärens åtgärder. Beslutet att avvisa ansökan skulle då kunna innebära mer-kostnader för borgenären beroende på vilka mer-kostnader som är associe-rade med en sådan ansökan eller att ett insolvensförfarande inte inleds så tidigt som möjligt. Denna konsekvens av en eventuell tillämpning av principen om förbud mot missbruk av EU-rätt är problematisk eftersom EU-lagstiftningen ska vara entydig och tillämpningen av den-samma måste vara förutsebar för enskilda.493

Jag menar dock att om vissa åtgärder har vidtagits och åtgärderna uppfyller de krav som ställs för att utgöra missbruk av EU-rätt enligt EU-domstolens praxis måste en nationell domstol, om den blir

193 veten om detta, ta hänsyn till det även om sökanden, exempelvis en borgenär, inte var medveten om missbruket. Om domstolen inte skulle ta hänsyn till missbruket skulle gäldenärer i praktiken kunna kringgå principen om förbud mot missbruk av EU-rätt genom att konstruera omständigheter och sedan avvakta att en borgenär ansöker om ett insolvensförfarande och att detta inleds.

Ett annat problem vid tillämpningen av principen om förbud mot missbruk av EU-rätt är att syftet bakom en viss bestämmelse måste kunna konstateras för att det ska vara möjligt att avgöra om missbruk av EU-rätt har förekommit, ett syfte som alltså inte uppfylls trots att bestämmelsens formella villkor är uppfyllda. Det rör sig såle-des inte om att en nationell domstol enbart ska göra en ändamålsenlig tolkning av en bestämmelse utan domstolen ska läsa in syften bakom en bestämmelse som går emot bestämmelsens ordalydelse. Förutom praktiska svårigheter att konstatera en bestämmelses ”verkliga” syfte när det inte framgår av bestämmelsen problematiseras en tillämpning av principen dessutom av att EU-rätten just ska vara förutsebar.

Ytterligare ett problem när det gäller en tillämpning av EU-domstolens praxis beträffande förbud mot missbruk av EU-rätt är hur eventuellt missbruk ska prövas i den nationella domstolen. Enligt EU-domstolens uttalanden i fallet Halifax ska eventuellt missbruk prövas i enlighet med nationella regler om bevisning.494 Om EU-domstolens praxis gällande missbruk av EU-rätt alls kan aktualiseras vid en till-lämpning av insolvensförordningens domsrättsregler, ska den nation-ella domstolen pröva sin internationnation-ella behörighet ex officio enligt in-solvensförordningen art 4. I enlighet med förarbetena till den svenska lagen med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvens-förordning, är det dock sökanden som har att visa att den nationella domstolen är internationellt behörig.495 Det torde således vara upp till sökanden att visa om eller hur det eventuellt har förekommit missbruk av EU-rätt.

Sökanden kan dock i praktiken vara mer eller mindre välvilligt in-ställd till att visa att sådan typ av missbruk har förekommit. Sökanden

494 EUD mål C-255/02 Halifax p 76.

495 Se SOU 2016:17 s 23. Detta gäller även enligt lag (2005:1046) med kompletterande bestämmelser till 2000 års insolvensförordning 2 §.

194

kanske, som diskuterats ovan, inte ens är medveten om missbruket. Den nationella domstolen har visserligen som nämnts i enlighet med uttalandena i insolvensförordningens ingresspunkt 29-33 ett ansvar att göra en noggrann bedömning av om platsen för gäldenärens huvud-sakliga intressen finns inom domstolens jurisdiktion och ska vid tvek-samhet kräva ytterligare bevisning från sökanden beträffande domsto-lens behörighet. Om omständigheterna i fallet ger domstolen skäl att misstänka att missbruk har förekommit bör domstolen bli tveksam. Det finns dock naturligtvis en betydande risk att en nationell domstol inte blir medveten om eventuellt missbruk och följaktligen inte har någon möjlighet att bli tveksam. Detta innebär att det kan bli särskilt problematiskt att tillämpa EU-domstolens princip om förbud mot missbruk av EU-rätt i praktiken beträffande domsrättsreglerna i insol-vensförordningen.

Om den nationella domstolen fattar ett beslut om att inleda för-farandet som, om alla omständigheter hade varit belysta skulle ha be-dömts som felaktigt, finns det dock åtminstone en möjlighet för bor-genärer att klandra inledandebeslutet enligt insolvensförordningen art 5, jfr uttalandet i ingresspunkt 34. De närmare bestämmelserna kring ett överklagande, hur det ska ske och när det kan ske samt de närmare rättsverkningarna av ett överklagande bestäms dock av nationell rätt, vilket, såsom kommer diskuteras närmare strax, kan påverka det fak-tiska utrymmet att förhindra eller begränsa verkningarna av det förfa-rande som ändå har inletts i praktiken.

När gäller andra bestämmelser i insolvensförordningen får miss-bruk av EU-rätt enligt EU-domstolens praxis prövas i den nationella domstolen i enlighet med de regler om bevisning som då blir til-lämpliga. Det framgår dock inte av insolvensförordningen vem som kan åberopa att missbruk har förekommit eller vem som ska bevisa vad. Detta får istället avgöras enligt tillämplig nationell rätt i enlighet med EU-domstolens praxis. Vilket medlemslands lag som reglerar detta torde avgöras genom en tillämpning av insolvensförordningens lagvalsregler i art 7-18.

Om en nationell domstol skulle tillämpa principen om förbud mot missbruk av EU-rätt alltför vidlyftigt skulle det dock kunna ur-holka rättens genomslag i nationell rättstillämpning. EU-domstolens praxis om förbud mot missbruk av EU-rätt ger nämligen

195 nationella domstolar ett utrymme att tillämpa EU-rättsliga bestämmel-ser på ett sätt som faktiskt inte framgår av bestämmelbestämmel-sernas ordaly-delse. Det innebär även att maktbalansen mellan den lagstiftande för-samlingen och domstolarna rubbas eftersom domstolar får ett ut-rymme att vara rättsskapande.496 Nationella domstolar bör därför an-vända sig av den allmänna principen om förbud mot missbruk av EU-rätt enligt EU-domstolens praxis med viss försiktighet i sin tillämp-ning av EU-rättsliga bestämmelser.497 Det gäller i synnerhet vid en eventuell tillämpning av principen i samband med en bestämmelse i insolvensförordningen eftersom detta regelverk som nämnts skiljer sig åt från de regelverk som varit föremål för EU-domstolens praxis. Min bedömning är dock att den allmänna principen om förbud mot rätts-missbruk så som den har utvecklats i EU-domstolens praxis ska till-lämpas beträffande insolvensförordningen.

3.7.3 Bedömningen av domsrätten enligt art 3.1 i ljuset av