Frågan om vilket medlemslands lag som ska tillämpas beträffande ett insolvensförfarande inom EU, det vill säga lagvalsbestämmelserna i insolvensförordningen, behandlas endast översiktligt i denna studie. Istället läggs fokus på just domstolars internationella behörighet. Frå-gan om en domstols internationella behörighet har visserligen ett nära samband med frågan om vilket lands rättsordning som ska tillämpas, men det är i princip först när en domstol är behörig som frågan om vilken lag som ska tillämpas uppkommer.67 Enligt insolvensförord-ningen är dessutom huvudregeln att det är lagen i det land där förfa-randet inleds som ska tillämpas beträffande förfaförfa-randet, vilket
34
ligen innebär att domsrättsfrågan får stor betydelse för vilken lag som ska tillämpas.68 Frågan om vilket medlemslands lag som blir tillämplig och vilka motiv det ger till forum shopping och rättsmissbruk kan dock mycket väl bli föremål för vidare forskning i andra sammanhang.
Avhandlingen innehåller inte heller någon större komparativ ana-lys av nationell materiell insolvensrätt inom EU:s medlemsländer. Skä-let för detta är just att fokus istälSkä-let har lagts på frågor som rör den internationella domsrätten och inte specifikt vilket medlemslands lag som ska tillämpas i den nationella domstol som är behörig. Forsk-ningsfrågorna analyseras dock som nämnts med exempel ur svensk materiell insolvensrättslig lagstiftning. Studien syftar dock inte till att ge en fullständig analys av svensk materiell insolvensrätt på området. Tanken är istället endast att exemplen ska belysa insolvensförordning-ens reglering av internationell domsrätt inom EU.
Det hade visserligen varit möjligt att ge mer omfattande exempel från även andra medlemsländers materiella insolvensrättsliga lagstift-ningar eller jämföra olika medlemsländers lagstiftlagstift-ningar på området. Syftet är dock som nämnts inte att avhandlingen ska innehålla en full-ständig komparativ studie av medlemsländernas materiella lagstift-ningar på området. Det saknas dessutom större svenska studier av svensk internationell domsrätt enligt 2015 års insolvensförordning, vilket också motiverar att just svensk rätt har valts som exempel när domsrätten studeras i denna avhandling.
35
2 EU:s insolvensförordning,
tillämp-ningsområde m.m.
Introduktion
2.1
2.1.1 Bakgrund
EU:s insolvensförordning utgör ett betydelsefullt bidrag inom den internationella insolvensrättens område eftersom den innebär att den internationella domsrätten inom EU:s medlemsländer omfattas av en enhetlig reglering.69 När ett och samma regelverk blir tillämpligt för att reglera domsrätten blir det enklare att fastställa vilken domstol som är behörig att inleda ett insolvensförfarande när en gäldenär har an-knytning till mer än ett medlemsland.
Före det att 2000 års insolvensförordning antogs fick domsrätten istället fastställas genom att studera respektive medlemslands inter-nationella insolvensrätt.70 Medlemsländerna hade ofta också ingått bi-laterala avtal för att lösa rättsliga problem rörande gränsöverskridande insolvens.71 De olika domsrättsreglerna i medlemsländerna innebar
69 Danmark är undantaget från insolvensförordningens tillämpningsområde, jfr insol-vensförordningens ingresspunkt 88. Se också Latella (2014) s 479 ff.
70 Se Ds 2007:6 s 17-18 och 25-26, Gullifer, Ringe och Théry (2009) s 111 samt Mellqvist (2002) s 31.
71 Se exempelvis 2015 års insolvensförordning art 85 för en lista på tidigare konvent-ioner mellan olika medlemsländer. Se även 2000 års insolvensförordning art 44. Ett par exempel på bilaterala avtal som rör gränsöverskridande insolvensrätt är den Nor-diska konkurskonventionen från 1933, konventionen mellan Belgien och Frankrike om domstolars behörighet från 1899 och konventionen mellan Tyskland och Öster-rike om konkurs m.m. från 1925. För en genomgång av vissa historiska konvention-er, se även exempelvis Ds 2007:6 s 26 och 75. Se även Bogdan (2008) s 348. För fler historiska och aktuella exempel på bilaterala avtal avseende gränsöverskridande insol-vensrätt se Wessels (2009) s 71-100 samt Wood (2007) s 29 ff och s 891 f.
36
dock en risk för att domstolar i flera länder kunde anse sig vara behö-riga att inleda ett insolvensförfarande samtidigt gällande samma gälde-när, vilket i sin tur innebar en risk för motstridiga beslut angående inte minst fördelningen av gäldenärens tillgångar. Det fanns också en risk att ett beslut fattat av en domstol eller förvaltare i ett medlemsland i samband med ett insolvensförfarande inte skulle erkännas eller verk-ställas i andra medlemsländer. Genom insolvensförordningen har det blivit betydligt mer förutsebart hur den internationella insolvensrätten regleras.
Det har dock inte varit helt bekymmersfritt att få till EU:s insol-vensförordning. Frågan om att harmonisera medlemsländernas lag-stiftningar inom den internationella insolvensrättens område har dis-kuterats länge.72 EU och dessförinnan EEG, har arbetat med att ut-forma gemensamma regler sedan åtminstone 1960-talet och det har varit svårt för medlemsländerna att komma överens.73 År 1996 var det nära att medlemsländerna antog en insolvenskonvention, men pro-jektet misslyckades när Storbritannien valde att inte skriva under kon-ventionen inom den stipulerade tiden.74 Några år senare, år 2000, an-tog dock till slut Rådet 2000 års insolvensförordning, som trädde i kraft år 2002. År 2012 inleddes arbetet med att revidera förordningen och sommaren 2015 antogs så en omarbetad version av EU:s insol-vensförordning.
Det är inte helt klarlagt exakt vad svårigheterna att komma över-ens har berott på och troligtvis är det en kombination av flera olika orsaker. Medlemsländernas nationella materiella insolvensrättsliga regleringar skiljer sig åt.75 Om domsrätten även är avgörande för vilket
72 Se Mellqvist (1996) samt även i Mellqvist (2002) s 39 f, Moss (2009) s 1 ff, Bogdan (2008) s 346 och Wood (2007) s 897.
73 Arbetet fram till dagens insolvensförordning har beskrivits väl av andra. Se exem-pelvis Mellqvist (1996), Mellqvist (2002) s 39-40, Moss (2009) s 1-16, Bogdan (2008) s 346 och Wood (2007) s 897. Se även Bork och Mangano (2016) s 13 ff, Van Calster (2016) s 735 ff samt Moss, Fletcher och Isaacs (2016) s 1 ff.
74 Se Moss (2009) s 2 samt Wood (2007) s 896.
75 Att medlemsländernas nationella materiella insolvensrättsliga lagstiftningar skiljer sig åt konstateras redan i insolvensförordningens ingress, se p 22. Se även exempelvis den komparativa studien i Harmonisation of Insolvency Law at EU Level, Policy Depart-ment C – Citizens’ Rights and Constitutional Affairs, European ParliaDepart-ment, Brussels
37 medlemslands lag som ska tillämpas på förfarandet kan det tänkas att medlemsländerna har haft ett intresse av att knyta domsrätten till de egna nationella domstolarna för att skydda lokala intressen och då i synnerhet lokala borgenärer i det medlemslandet. Detta kan ha varit en möjlig orsak till att det har dröjt så länge för medlemsländerna att komma överens. Medlemsländerna lär också ha haft olika uppfatt-ningar om hur långt den internationella regleringen ska gå och hur mycket reglering som alls behövs inom EU.76
Svårigheterna att komma överens behöver dock inte nödvändigt-vis enbart ha varit relaterade till den internationella insolvensrätten. Det har angetts i litteraturen att orsaken till att konventionen från 1996 inte skrevs under var de då aktuella politiska problemen relate-rade till den så kallade galna ko-sjukan.77 Sedan 60-talet när arbetet med en gemensam internationell insolvensrätt påbörjades har dessu-tom EU fått fler medlemmar, vilket också kan ha bidragit till att lag-stiftningsprocessen har dragit ut på tiden då fler medlemsländer har behövt komma överens.
Insolvensförordningen utgör dock i huvudsak ett regelverk inom den internationella privat- och processrättens område, det vill säga ett regelverk som främst är inriktat på att reglera vilket lands domstol som är behörig, vilket lands lag som ska tillämpas och medlemsländers er-kännande och verkställighet av beslut om att inleda ett insolvens-förfarande inom EU och liknande frågor. Förordningen innehåller i princip ingen harmonisering av nationell materiell insolvensrätt, vilket motiveras i ingresspunkt 22 av att det just inte är möjligt eftersom den nationella materiella insolvensrätten i medlemsländerna skiljer sig åt för mycket.78 Insolvensförordningen utgör resultatet av en slags
2010. Se även exempelvis Wood (2007), Wessels (2007) s 253 ff., Ringe (2008) s 597. Se också Timmermans (2010). Bachner jämför engelsk och tysk insolvensrätt i Bachner (2009). Jfr även Block-Lieb (2013) s 323 ff.
76 Ds 2007:6 s 76, Dotevall (2006) s 885 samt Omar (2008) s 64-67. Se även Wessels (2009) s 10 ff och Moss (2009) s 1-16.
77 Se exempelvis Moss (2009) s 2 samt Wood (2007) s 896.
78 Jfr 2000 års insolvensförordnings ingresspunkt 11. Jfr även Yttrande från Europe-iska ekonomEurope-iska och sociala kommittén om ”Meddelande från Kommissionen till Europaparlamentet, rådet och Europeiska ekonomiska och sociala kommittén – En ny europeisk strategi för att hantera misslyckade företagssatsningar och insolvens”
38
lene medelväg eller kompromiss om det som länderna trots allt till slut har kunnat enas om.
2.1.2 Allmänt om insolvensförordningens innehåll
Det främsta syftet med förordningen framgår av förordningens ingress och är att gränsöverskridande insolvensförfaranden ska fungera mer effektivt och smidigt. Det anses vara en förutsättning för att den inre marknaden ska fungera väl.79
Förutom internationell domsrätt för insolvensförfaranden inom EU reglerar EU:s insolvensförordning som nämnts även vilket med-lemslands lag som ska tillämpas på förfarandet. Utgångspunkten är att det är lagen i det land där förfarandet inleds som ska tillämpas.80 Insol-vensförordningen reglerar vidare hur beslut om att inleda ett insol-vensförfarande och beslut i samband med förfarandet ska erkännas av och verkställas i EU:s medlemsländer. Här är också utgångspunkten att ett beslut om att inleda ett insolvensförfarande ska erkännas auto-matiskt inom EU och att domstolar i övriga medlemsländer inte ska pröva den första domstolens beslut om sin egen behörighet.81 Denna bestämmelse ger förordningen ett starkt genomslag i medlemsländerna då den ger den domstol som har inlett ett förfarande en exklusiv be-hörighet. Regeln baseras enligt insolvensförordningens ingresspunkt 65 på principen om medlemsländernas ömsesidiga förtroende.
Insolvensförordningen innehåller även bestämmelser om hur in-solvensförfaranden gällande samma gäldenär ska samordnas samt
COM(2012) 742 final och ”Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om ändring av rådets förordning (EG) nr 1346/2000 om insolvensförfaranden” COM(2012) 744 final – 2012/0360 (COD) 2013/C 271/10 p 1.3, 4.1 och 7-9.
79 Se insolvensförordningens ingress, särskilt p 1-5, 8. Jfr 2000 års förordning som innehåller samma syftesbeskrivning i sin ingress, särskilt p 2 och 8. Jfr även Rådets motivering: Rådets ståndpunkt (EU) nr 7/2015 vid första behandlingen inför anta-gandet av Europaparlamentets och rådets förordning om insolvensförfarande (omar-betning) (2015/C 141/02) p 10. Se även Mucciarelli (2016) s 44.
80 Jfr insolvensförordningen art 7.
81 Jfr insolvensförordningen art 19-20. Se EUD mål C-341/04 Eurofood p 42 och EUD mål C-444/07 MG Probud p 29. Se den reviderade förordningen ingresspunkt 65, särskilt sista meningen. Vad gäller 2000 års förordning, se ingresspunkt 22.
39 bestämmelser som ställer krav på samarbete och kommunikation mel-lan förvaltare och domstolar i olika medlemsländer. Förordningen innehåller också bestämmelser om samordning och kommunikation mellan förvaltare och domstolar när det gäller insolvensförfaranden för gäldenärer som är medlemmar i samma koncern.
Förordningen innehåller vidare bestämmelser om att det ska in-rättas insolvensregister inom medlemsländerna som ska finnas till-gängliga via en europeisk e-juridikportal för att förhindra att flera hu-vudförfaranden inleds parallellt i flera medlemsländer avseende samma gäldenär. Förordningen klargör också att varje borgenär har rätt att anmäla sina fordringar i varje insolvensförfarande, såväl huvudför-farande som sekundärförhuvudför-farande inom EU.82
När det gäller insolvensförordningens reglering av domsrätten inom EU skiljer förordningen som nämnts mellan insolvensför-faranden som är så kallade huvudförinsolvensför-faranden respektive sekundärför-faranden eller självständiga territoriella försekundärför-faranden. Huvudförfar-anden har allmän räckvidd och omfattar gäldenärens samtliga till-gångar. Sekundärförfaranden och självständiga territoriella förfaranden har däremot endast verkningar på de av gäldenärens tillgångar som finns inom det medlemslands territorium där förfarandet inleds.83 För-farandena är med andra ord territoriellt begränsade i jämförelse med ett huvudförfarande som är universellt.
Ett självständigt territoriellt förfarande kan inledas i ett medlems-land utan att det samtidigt sker ett huvudförfarande. Ett sekundär-förfarande sker däremot parallellt med ett huvudsekundär-förfarande men i ett annat medlemsland än huvudförfarandet. Om ett självständigt territo-riellt förfarande har inletts och det senare inleds ett huvudförfarande ska det självständiga territoriella förfarandet omvandlas till ett sekun-därförfarande.84
82 Jfr insolvensförordningen art 45.
83 2015 års insolvensförordning art 3.2, 34. Se även 2000 års insolvensförordning art 3.2 och 27 och ingresspunkt 12.
84 Det medför i princip att de regler i insolvensförordningen som gäller sekundär-förfarande tillämpas istället i den mån sekundär-förfarandets förlopp tillåter det, se insolvens-förordningen art 51. Motsvarande reglering finns i 2000 års insolvensförordning art 36.
40
Ett huvudförfarande kan enligt insolvensförordningen art 3.1 in-ledas i det medlemsland inom vars territorium platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns. Ett sekundärförfarande respektive själv-ständigt territoriellt förfarande kan inledas i ett medlemsland om gäl-denären har ett driftställe i landet och platsen för gälgäl-denärens huvud-sakliga intressen finns i ett annat medlemsland.85
2.1.3 Universalitets- och territorialprincipen
I litteraturen brukar lagstiftning och avtal som reglerar domsrätten för insolvensförfaranden beskrivas genom att jämföra dem i ljuset av den så kallade universalitetsprincipen och territorialprincipen.86 Principerna är tänkta att representera två helt olika grundläggande idéer för hur inter-nationell domsrätt kan vara reglerad, inte enbart inom den internat-ionella insolvensrättens område utan även inom den internatinternat-ionella processrätten generellt. Principerna kan vara användbara för att förstå regleringen i EU:s insolvensförordning som en internationellt process-rättslig reglering i ett större sammanhang.87
Universalitetsprincipen innebär att den lagstiftning som reglerar internationell domsrätt i ett visst land anger att ett insolvensförfarande ska omfatta samtliga av gäldenärens tillgångar och fordringar oavsett var tillgångarna eller borgenärerna finns samt att förfarandet endast ska ske i ett visst land.88 Insolvensförfarandet ska dessutom, enligt denna princip, ges rättsverkningar i alla andra länder. Det brukar för-utsättas att en domsrättsbestämmelse som baseras på denna princip innehåller ett krav på att gäldenären har en viss anknytning till det land där ett insolvensförfarande kan inledas, till exempel att det är gäldenä-rens hemland.
85 Insolvensförordningen art 3.2-3.4, 34 och ingresspunkt 24. Jfr 2000 års insolvens-förordning art 3.2-3.4 och 27 samt ingresspunkt 14 som är formulerade på mot-svarande sätt.
86 Se Ds 2007:6 s 35 ff, Omar (2008) s 42, Wessels (2009) s 40-48, McCormack (2012) s 1 f, Van Calster (2016) s 735 f, Stone (2014) s 521, Cebotari (2014) s 8-10 samt Bork och Mangano (2016) s 230-231. Jfr dock även Bogdan som kritiserar principerna och ifrågasätter om de alls är relevanta, Bogdan (1997) s 16 ff.
87 Jfr dock Bogdan (1997) s 16 ff.
41 En nackdel med universalitetsprincipen är att det kan vara svårt att finna ett anknytningskriterium som även accepteras och respekte-ras av andra länder. För att universalitetsprincipen ska fungera i prak-tiken krävs i princip att samtliga länders domsrättsregler innehåller samma anknytningskrav, annars finns det en risk att domstolar i olika länder inleder insolvensförfaranden som ska ges universella verkningar samtidigt.
Det kan dessutom vara svårt för en nationell lagstiftare i ett annat land än gäldenärens hemland att acceptera att domstolarna i gäldenä-rens hemland ska ha en exklusiv behörighet att inleda ett insolvens-förfarande om gäldenären exempelvis bedriver verksamhet och har tillgångar i det andra landet, särskilt om domsrätten även avgör vilket lands lag som ska tillämpas. Det vore förmodligen enklare att accep-tera en sådan ordning om samtliga länders materiella insolvensrättsliga lagstiftningar var helt harmoniserade eftersom förfarandet då hade omfattats av samma bestämmelser oavsett vilket lands domstol som inledde förfarandet, något som inte är fallet idag.89
Domsrättsregler som baseras på territorialprincipen innebär istäl-let att endast den egendom som finns inom en jurisdiktions territo-rium ingår i ett insolvensförfarande. Detta betyder att om en gäldenär har egendom i flera länder kan enbart en del av egendomen ingå i ett förfarande. Om insolvensförfaranden inleds i flera jurisdiktioner är det inte heller säkert att förfarandena samordnas.90
Det finns inget land som i praktiken har valt att basera sina domsrättsregler endast i enlighet med en av dessa principer.91 Ofta handlar det istället om att domsrättsreglerna utgör olika typer av kom-binationer av principerna.92 Insolvensförordningen är just en sådan kombination mellan territorial- och universalitetsprincipen eftersom det är möjligt att inleda både territoriellt begränsade förfaranden och
89 2000 års insolvensförordnings ingresspunkt 3 och 11, Ds 2007:6 s 36-38 samt Omar (2008) s 45-49. Se även Wood (2007) s 802 ff.
90 Ds 2007:6 s 37-38 samt Omar (2008) s 42-45.
91 Se McCormack (2012) s 4 f.
92 Se Mellqvist (1996) s 7 ff. och Wood (2007) s 802, Cebotari (2014) s 9 samt Omar (2008) s 50-53.
42
universella förfaranden.93 Ett huvudförfarande enligt art 3.1 är univer-sellt eftersom det är tänkt att omfatta samtliga av gäldenärens till-gångar. Ett självständigt territoriellt förfarande och ett sekundär-förfarande enligt art 3.2 omfattar i enlighet med territorialprincipen däremot endast en del av gäldenärens tillgångar.
De svenska allmänna reglerna om domsrätten för konkurs, utö-ver de fall då insolvensförordningen ska tillämpas, utgör också en sammansättning av både universalitetsprincipen och territorial-principen. Enligt dessa regler är det möjligt att inleda ett insolvens-förfarande som är universellt när gäldenären har sin hemvist i Sverige, en domicilkonkurs, men det är dessutom möjligt att inleda ett territo-riellt insolvensförfarande när gäldenären exempelvis enbart har till-gångar inom svensk jurisdiktion, en särkonkurs.94