Asyl som sedvanerätt? .1 Inledning

I det här avsnittet följer en utredning om rätten till asyl i någon mån utvecklats till sedvänja. Först undersöks om rätten att söka asyl uppnåt statusen sedvänja, sedan om staters rätt att ge asyl har den statusen och slutligen om rätten att erhålla asyl har utvecklats till sedvänja. Merparten av framställningen kommer att handla om rätten att erhålla asyl eftersom den till skillnad från de andra två rättigheterna inte finns nedtecknad i något universellt instrument.

3.8.2 Rätten att söka asyl

Rätten att söka asyl återfinns på flera håll men inte i något instrument som binder alla världens länder. På grund av det finns ett behov av att undersöka om rätten är sedvanerätt. Är den det blir den nämligen bindande för samtliga stater. Rätten att söka asyl finns som bekant stadgad i artikel 14 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. En del menar att alla rättigheter i den allmänna förklaringen har övergått till sedvana. Detta uttrycktes även i ”Montreal statement of the assembly for human rights” där statsrepresentanter från hela världen bekräftade att deklarationen i sin helhet var en del av sedvanerätten. Om så vore fallet skulle det vara enkelt att slå fast att 166 även rätten till asyl är sedvanerätt. Andra hävdar dock att förklaringen inte alls visar på sedvana förutom om det finns en konsekvent statspraxis som tyder på det. Ett mellanting som många författare stödjer, är att undersöka vilka enskilda rättigheter som utvecklats till sedvanerätt. Eftersom det tycks vara den allmänna uppfattningen 167 kommer denna utredning att fokusera på om just rätten att söka asyl övergått till sedvänja. Eftersom en sådan rätt kan utläsas ur flera instrument är det inte specifikt rätten som den uttrycks i den allmänna förklaringen som jag ämnar fastställa statusen för utan rätten att söka asyl i allmänhet.

Montreal statement of the assembly for human rights s. 95.

166

Lepard s. 318 f.

Lepard menar att den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna är ett bevis för opinio juris eftersom den föregicks av omfattande diskussioner bland ett stort antal stater. Den röstades också igenom med 48 röster för, inga emot och åtta som avstod från att rösta. Många andra författare ser också den allmänna förklaringen som 168 ett strakt bevis för opinio juris Som beskrivits ovan i avsnittet om sedvana som 169 rättskälla framfördes att förklaringar eller deklarationer kan utgöra bevis för opinio juris. Min bedömning är att förklaringen också vad gäller artikeln om asyl är ett tydligt uttryck för opinio juris eftersom den ger bevis för ett brett stöd bland staterna för en rätt att söka asyl. Eftersom opinio juris inte räcker för att fastställa sedvänja utan det även behövs en allmän praxis som stöd behöver en sådan också visas. Eftersom deklarationen inte är bindande kan den i sig knappast ses som ett uttryck för praxis. Den binder inte staterna att handla på något sätt och säger därmed inget om deras agerande.

Om man tolkar flyktingkonventionen som innehållande en implicit rätt att söka asyl skulle det möjligen kunna ses som praxis. Femtio stater är dock inte anslutna till konventionen och man skulle kunna diskutera om det gör att praxisen inte är tillräckligt utbredd. Ett starkt bevis är enligt min uppfattning non-refoulement-principen som dels finns i konventionen men även i många universella och regionala instrument. Principen innehåller som ovan utretts en rätt för flyktingar som står vid landsgränsen att komma in i ett land och en rätt för dem att söka asyl. Som Lauterpacht & Bethlehem kom fram till utgör principen sedvänja vilket innebär att rätten att söka asyl också har den statusen. Att både non-refoulement-principen och rätten att söka asyl finns i så många internationella och regional instrument visar på att rätten att söka asyl har ett mycket brett stöd bland staterna. Sedvänja kan som sagt utvecklas ur traktat och att dessa traktat har funnits under en lång tid stödjer bedömningen att de utgör sedvänja. Den allmänna förklaringen och flyktingkonventionen har funnits i över sextio år. Något som möjligen kan tala emot sedvanestatusen är att många länder på senare år försöker hindra människor på flykt från att ta sig in i länderna. Eftersom rätten till inträde i ett land är nära sammankopplad med rätten att där får söka asyl skulle dessa hindrande åtgärder kunna tas som bevis på att stater i sin praxis inte ger flyktingar en rätt att söka asyl, i vidare bemärkelse. De hindrande åtgärderna skulle även kunna ses som ett bevis på att

Yearbook of the U.N. (1948-49), s. 535.

168

Lepard s. 25.

stater uppfattar rätten att söka asyl som en bindande regel. Om de tror att de har en skyldighet att låta åtminstone de som kommer in i landet söka asyl skulle hindrena kunna syfta till att med olika medel avhålla flyktingarna från att ens nå ett lands gränser. Denna praxis visar kanske på att det inte finns någon opinio juris kring rätten till inträde men enligt min bedömning tyder den inte på att någon opinio juris kring rätten att söka asyl inte skulle föreligga. Min slutsats är därför att rätten att söka asyl utgör internationell sedvanerätt. Kjaerum skriver också att rätten att söka asyl utgör sedvänja. Och som tidigare nämnts menar även Stern att så kan vara fallet. Alla 170 världens länder är således bundna av denna rättighet för individer.

3.8.3 En rätt för stater

Eftersom den territoriella rätten för stater att bevilja asyl inte finns stadgad i något bindande universellt instrument är det relevant att utreda om rätten utgör sedvanerätt och i så fall är bindande för alla länder. Den territoriella deklarationen är ett klart uttryck för att det hos staterna finns en opinio juris om rätten för stater att ge individer skydd inom sina områden. Ytterligare stöd för det finns i Afrikas flyktingkonvention och principerna som gäller för Afrika och Asien. Eftersom rättigheten kommer från statssuveränitetsprincipen, vilken har en stark ställning, finns det inte mycket som tyder på att rättigheten inte skulle ha sedvanestatus. I allmänhet accepterar stater i sin praxis att det att ge asyl är en fredlig handling och hindrar inte andra stater från att göra detta.

Symonides menar att eftersom praxisen att ge flyktingar skydd är universellt accepterat så är denna rättighet helt klart sedvanerätt. Min slutsats är att allt talar för 171 att även denna territoriella rättighet är en sedvanerättslig regel och därmed bindande för alla länder.

3.8.4 Rätten att erhålla asyl 3.8.4.1 Universella instrument

Den mest väsentliga frågan är att utreda om det finns en sedvanerättslig rätt för individer att erhålla asyl. Det finns som sagt inget universellt instrument där en sådan rättighet ingår. Under åtskilliga decennier har det upprepade gånger diskuterats om en

Kjaerum s. 224.

170

Symonides s. 219.

rätt att erhålla asyl ska inkorporeras i ett universellt instrument. Dels vid den allmänna förklaringens tillkomst år 1948, sedan vid flyktingkonventionen år 1951, den territoriella deklarationen år 1967 och vid konferensen om territoriell asyl år 1977. Wiendeklarationen från år 1993 utökade inte heller asylrätten till att omfatta ett beviljande av asyl. En rätt att erhålla asyl var det som föreslogs inför den allmänna deklarationen, men staterna kunde som bekant inte enas om en sådan rätt utan endast om den svagare rätten att åtnjuta asyl. Detta är ett illustrerande exempel på svårigheterna med att finna en gemensam opinio juris för staterna kring en rätt att erhålla asyl. Historien visar att staterna på ett universellt plan inte är överens om huruvida en sådan rätt bör finnas. Utifrån detta är det därför svårt att på ett globalt plan visa på en opinio juris kring rättighetens existens.

3.8.4.2 Regionala instrument

Till skillnad från de universella instrumenten innehåller flera av de regionala instrumenten en rätt att faktiskt beviljas asyl. För Europas del finns inom unionsrätten möjligen en rätt att erhålla asyl beroende på hur stadgan tolkas. Om det är så att asylrätten i stadgan innehåller en rätt att erhålla asyl skulle det vara ett uttryck för opinio juris. Att personer med flyktingstatus ska beviljas asyl enligt kvalifikationsdirektivet visar på att det i Europa finns en praxis att bevilja asyl. Mycket tyder därför på att det finns en rätt att erhålla asyl på ett regionalt plan i Europa, åtminstone för de länder som är anslutna till EU.

I Afrika finns troligen en regional rätt att erhålla asyl men denna är inte absolut utan kan begränsas av lagar och konventioner. För Nord- och Sydamerikas del finns också en rätt att erhålla asyl men precis som för Afrikas del kan den begränsas. I Asien finns ingen regional rätt att erhålla asyl utan det är tvärtemot helt fritt för staterna att neka flyktingar asyl. Sammantaget finns alltså någon typ av rätt att erhålla asyl på ett regionalt plan i Europa, Afrika, Nord- och Sydamerika.

Man skulle kunna se rätten att erhålla asyl i de regionala instrumenten som opinio juris för en universell rätt att erhålla asyl. Rättigheten är dock i de amerikanska intstrumenten och den afrikanska stadgan endast tillämplig så länge den stämmer överens med mottagarländernas lagar. För dessa världsdelar kan man inte direkt säga att en opinio juris om en absolut rätt att erhålla asyl finns utan kanske snarare en opinio juris kring en begränsad rätt att erhålla asyl.

Ser man som i det moderna synsättet på sedvanerätt traktat och deklarationer som uttryck även för praxis utgör de regionala instrumenten inte bara bevis för opinio juris utan även för praxis. Hur man än ser det kan dessa instrument ändå ha en påverkan på staters handlande genom att enskilda kan komma med klagomål till kommittéerna och domstolarna i Afrika och Amerika. På det sättet kan de alltså även vara ett bevis för att en allmänna praxis finns. Även om man bortser från dessa instrument som bevis för praxis menar Worster att en sådan rätt ändå finns. Även om den inte tycks vara helt enhetlig och kränkningar av rättigheten förekommer även i dessa världsdelar drar Worster slutsatsen att både opinio juris och statspraxis visar på en sedvanerättsliga rätt att erhålla asyl i de världsdelarna. Detta skulle innebära att en sedvanerättslig rätt 172 söka asyl finns i majoriteten av världsdelarna, nämligen fyra av sex.

3.8.4.3 Nationell lagstiftning

Som tidigare framförts finns det olika åsikter om nationell lagstiftning hör till allmän praxis eller opinio juris. Oavsett hur man väljer att kategorisera det kan nationell lagstiftning utgöra ett bevis för sedvana. På asylrättens område kan lagstiftningen hos länderna tas sig lite olika uttryck. En del länder har en lagstadgad eller till och med grundlagsstadgad rätt att erhålla asyl. För många länder finns inte uttryckligen en sådan rätt men beviljandet av asyl sker som en automatisk konsekvens av en asylprocess som visar att flyktingskäl finns. Alla asylsökande som visats ha flyktingskäl erhåller 173 således asyl. Kan detta likställas med en rätt att erhålla asyl? En rättighet visar tydligare på att stater verkligen anser att en rätt att erhålla asyl finns eller borde finnas. Jämfört med beviljandet av asyl som en automatisk följd av en process utgör en rättighet ett starkare bevis på opinio juris. Detta gäller speciellt om rättigheten är 174 grundlagsstadgad. Eftersom en uttrycklig, lagstadgad rätt till asyl även innebär att 175 landet i praktiken beviljar asyl till flyktingar skulle en sådan rätt även kunna ses som ett uttryck för praxis. Beviljandet av asyl som en automatisk utgång av en asylprocess som

Worster s. 485 f. 172 Worster s. 488. 173 Jmf Worster s. 492. 174

En grundlagsstadgad rätt till asyl kan möjligen också ses som tillhörande rättskällan

175

"allmänna principer” om den finns i grundlagen hos så många länder att det bedöms som en allmän rättsprincip. Eftersom merparten av länderna inte har en sådan rätt i sin konstitution är min bedömning dock att rätten att erhålla asyl inte är en allmän rättsprincip.

visar att flyktingskäl finns har jag valt att i första hand se som ett bevis på en allmän praxis. Men det går även att se det som opinio juris då det som Worster framför visar att staten i så fall ser sig som bunden av att bevilja asyl till sökande med flyktingstatus. 176 UNHCR likställer också flyktingstatus med rätten att erhålla asyl. Min slutsats är att 177 likställandet av flyktingstatus med en rätt att erhålla asyl pekar på såväl att en praxis som en opinio juris kan finnas. Dock är en uttrycklig rätt och då speciellt i grundlagsform ett ännu starkare bevis för opinio juris.

Worster har listat de länder som uttryckligen har en rätt att erhålla asyl och även de som automatisk beviljar asyl om flyktingsstatus kan visas. Dessa länder och lagar framgår av bilaga 1. För att göra sammanställningen överskådlig har jag i figuren nedan (figur 1) skapat en karta över samtliga länder där flyktingar erhåller asyl.

!

Kartan visar att en övervägande majoritet av länderna beviljar asyl åt flyktingar. I Nord- och Sydamerika och Europa finns endast några få undantag. Även om rätten att söka och erhålla asyl i de regionala amerikanska instrumenten inte är absolut så visar kartan

Figur 1

Worster s. 491.

176

UNHCR, Annotated Comments on the EC Council Directive 2004/83/EC of 29 April 2004

177

on Minimum Standards for the Qualification and Status of Third Country Nationals or Stateless Persons as Refugees or as Persons who otherwise need International Protection and the Content of the Protection granted (OJ L 304/12 of 30.9.2004) Jan 2005 s. 10.

att nästan alla länder har nationella lagar i linje med rätten. I praktiken blir rättigheten därför i det närmaste absolut. Den begränsas inte av de nationella lagarna med undantag för en handfull länder. I Asien fanns inget regionalt instrument för asyl men kartan visar ändå att flera asiatiska länder trots det beviljar asyl åt flyktingar. För Afrikas del finns tvärtemot en regional rätt att erhålla asyl men på nationell nivå har den fått ett tämligen begränsat genomslag. Den regionala rätten är dock inte absolut vilket kan vara en anledning. Nationell lagstiftning kan utifrån vad jag tidigare argumenterat för ses som uttryck för både praxis och opinio juris. Att så många länder beviljar asyl åt flyktingar och ser sig själva som bundna att göra det utgör således ett mycket starkt bevis för att rätten att erhålla asyl kan ha uppnått statusen sedvanerätt. Som bekant krävs inget specifikt antal för att en sedvana ska ha uppstått. Utifrån det stora antal länder som beviljar flyktingar asyl verkar det högst rimligt att sedvanan är tillräckligt utbredd.

3.8.4.4 Slutsats

De universella traktaten och förklaringarna visar inte på någon opinio juris kring att rätten att erhålla asyl skulle vara bindande, utan de visar snarare på motsatsen; att stater inte lyckats enas om en sådan rättighet. För en majoritet av världsdelarna finns dock regionala instrument som innehåller en rätt att erhålla asyl. Dessa ger uttryck för att en opinio juris existerar i större delen av världen. På nationell nivå finns framför allt en praxis bland de allra flesta länderna att bevilja asyl åt flyktingar. Man skulle därför kunna säga att en bred acceptans finns bland staterna. Många länder visar dock i praktiken en motvilja mot att ta in flyktingar. Detta visar sig i de olika typer av hindrande åtgärder som länder ägnar sig åt för att hindra flyktingarna från att nå landsgränserna. Dessa åtgärder skulle visserligen kunna tolkas som att staterna inte vill ge asyl åt flyktingar. Jag anser däremot att de visar på att staterna anser sig vara bundna av att bevilja asyl åt de som har flyktingskäl. En stat som av någon anledning inte vill ta emot flyktingar men ändå ser det som en skyldighet att göra det om flyktingarna kommer in i landet har alltså ett motiv att stoppa flyktingarna innan de når fram. För att slippa ta emot flyktingar och bevilja dem asyl sätter många länder upp olika typer av hinder. Det kan röra sig om stängsel eller olika typer av gränskontroller. På det sättet stoppas människor på flykt från att få en möjlighet att söka och erhålla asyl. Om staternas uppfattning var att de inte har en skyldighet att ge asyl åt dessa människor skulle de sannolikt inte vara lika måna om att inrätta olika hindrande åtgärder. På det

här sättet kan de hindrande åtgärderna alltså ses som ett uttryck för att en opinio juris om en rätt att erhålla asyl faktiskt existerar.

Utifrån den moderna synen på sedvana betonas opinio juris mer än i ett traditionellt synsätt där statspraxis spelar en stor roll. Jag menar på att framför allt den nationella lagstiftningen kan ses som ett uttryck för både och. Om man dock skulle se den endast som ett uttryck för opinio juris skulle en djupare undersökning av praxis behöva göras för att uppfylla detta kriterie, utifrån det traditionella synsättet. Lepard, som har en modern syn, menar att det speciellt på området för mänskliga rättigheter borde vara kriteriet för opinio juris som i första hand behöver vara uppfyllt. Utifrån min undersökning finns det mer som talar för att åtminstone detta kriterium är uppfyllt då de regionala instrumenten också talar för det. Oavsett om man lägger vikt vid opinio juris eller statspraxis är det rimligtvis så att stöd för båda elementet utgör ett starkare bevis än om bara det ena eller andra finns. Utifrån min bedömning finns stöd för både opinio juris och statspraxis till stor utsträckning. Baserat på detta skulle man kunna argumentera för att rätten att erhålla asyl har uppnått statusen sedvanerätt. Alla är dock inte överens om detta. Boed menar till exempel att en en sådan sedvanerättslig rätt inte finns. Worster som undersökt frågan på djupet menar dock att en sedvanerättsliga rätt 178 att erhålla asyl faktiskt existerar. Slutsatsen av ovanstående utredning är att rätten att 179 erhålla asyl troligtvis utgör sedvanerätt men att det inte går att avgöra med full säkerhet.