Asylrättens innebörd i internationell rätt

Juridiska institutionen Vårtterminen 2019

Examensarbete i folkrätt, särskilt asylrätt 30 högskolepoäng

Asylrättens innebörd i internationell rätt

The meaning of the right to asylum in international law

Författare: Rebecca Sahlin Karlsson

Handledare: Rebecca Thorburn Stern, jur. dr., lektor &

docent i folkrätt

Sammanfattning

En av de mest politiskt omdebatterade frågorna i världen idag är hur ett land ska ställa sig till de migranter och människor på flykt som söker skydd inom landets gränser.

Även inom juridiken finns olika uppfattningar av vad rätten till asyl verkligen innebär.

Syftet med den här uppsatsen är att analysera rätten till asyl i internationell rätt. Är rätten till asyl en territoriell rätt för stater att bevilja asyl? Är det en rätt för flyktingar att söka asyl? Eller en rätt för flyktingar att erhålla asyl? Huruvida rätten har statusen sedvanerätt diskuteras också. I en del av uppsatsen diskuteras de etiska övervägandena bakom rätten till asyl och de tillämpas sedan i en juridisk kontext, närmare bestämt i sedvanebedömningen. Slutsatsen är att rätten till asyl i internationell rätt inkluderar en rätt för stater att bevilja asyl, en rätt för individer att söka asyl och sannolikt också en rätt för flyktingar att erhålla asyl. Mycket talar för att alla dessa aspekter också har utvecklats till sedvanerätt.

Innehållsförteckning

1. Inledning……… s. 7 1.1 Bakgrund……….. s. 7 1.2 Asylrätten genom historien……… s. 7 1.3 Syfte och frågeställningar……….. s. 9 1.4 Avgränsningar……… s. 11 1.5 Metod och material……….. s. 11 1.6 Disposition………. s. 13 2. Folkrättens källor……….. s. 13

2.1 Den internationella domstolens stadga……… s. 13 2.2 Traktat och tolkning………. s. 14 2.3 Sedvanerätt……….. s. 16 2.3.1 Allmänt……….. s. 16 2.3.2 Allmän praxis………. s. 17 2.3.2 Opinio juris……… s. 19 2.4 Allmänna principer……….. s. 21 2.5 Sekundära rättskällor……….. s. 21 2.6 Internationella organ……… s. 22 2.7 Sammanfattning……… s. 22 3. Rätten till asyl i de folkrättsliga källorna……… s. 23 3.1 Inledning……… s. 23 3.2 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna………. s. 23 3.2.1 Bakgrund……… s. 23 3.2.2 Att åtnjuta asyl……….. s. 24 3.2.3 Att söka asyl………. s. 26 3.2.4 Den allmänna förklaringens status……… s. 28 3.3 Den territoriella deklarationen……….. s. 30 3.4 Flyktingkonventionen……… s. 32 3.5 Non-refoulement-principen………. s. 34 3.5.1 Presentation av principen……….. s. 34 3.5.2 Non-refoulement-principens innebörd i förhållande till asylrätten………….. s. 35 3.5.3 Non-refoulement-principens status………. s. 39 3.6 Asylrätten i regionala instrument………. s. 40

3.6.1 Inledning……….. s. 40 3.6.2 Amerika ………s. 40 3.6.3 Afrika och Asien……….. s. 41 3.6.4 Europa……… s. 43

3.7 En de facto rätt till asyl utifrån andra rättigheter……… s. 44 3.8 Asyl som sedvanerätt?……… s. 46

3.8.1 Inledning……….. s. 46 3.8.2 Rätten att söka asyl……….. s. 46 3.8.3 En rätt för stater………. s. 48 3.8.4 Rätten att erhålla asyl ………..s. 48

3.8.4.1 Universella instrument………. s. 48 3.8.4.2 Regionala instrument……….. s. 49 3.8.4.3 Nationell lagstiftning………. s. 50 3.8.4.4 Slutsats……….. s. 52

4. Etiska aspekter av rätten till asyl………. s. 53 4.1 Inledning……… s. 53 4.2 Rätten till självbestämmande, kulturell identitet och överbefolkning……….. s. 54 4.3 Rätt till landområden……….. s. 58 4.4 Staters ansvar gentemot medborgarna……….. s. 60 4.4.1 Allmänt……… s. 60 4.4.2 Välfärd……….. s. 61 4.5 Flyktingars behov……….. s. 64 4.6 Staters ansvar gentemot flyktingar……….. s. 65 4.6.1. Allmänt………. s. 65 4.6.2 Klimatförändringar……….. s. 67 4.6.3 Ett allmänt ansvar att hjälpa?……… s. 67 4.7 Moraliskt handlande som ett egenintresse……… s. 68 4.8 Sammanfattning………. s. 69 4.9 Etikens påverkan på bedömningen av rätten till asyl……….. s. 70 5. Slutsats och diskussion……….. s. 75 Källförteckning……… s. 79 Bilaga 1……….. s. 87

1. Inledning

1.1 Bakgrund

En av de mest politiskt omdebatterade frågorna i världen idag är hur ett land ska ställa sig till den strida ström av migranter och människor på flykt som söker skydd och hemvist i ett nytt land. Somliga betonar vikten av att hjälpa dessa människor, medan andra betonar de intressen som landets egna medborgare har och söker begränsa antalet som anländer genom att resa stängsel, införa identitetskontroller eller stoppa båtar. Även om hänsyn behöver tas till medborgarna i ett land går det inte att blunda för de svåra förhållandena som mängder av migranter tvingas genomgå.

Vilken rätt till skydd dessa människor har och vad rätten till asyl egentligen innebär är något som det råder delade meningar om. Ämnet är dels politiskt omdebatterat men även inom juridiken finns olika uppfattningar om vad den mänskliga rätten till asyl egentligen innebär. Somliga hävdar att den endast utgör en rätt för stater att bevilja asyl och därmed ge skydd åt flyktingar som kommer in i landet utan att andra stater kan hindra dem. Andra menar att det tvärtom är individen, flyktingen, som har en rätt till skydd om personen haft skäl att fly. Ett tredje alternativ är att se rätten som en processuell rättighet att, även om skydd inte ges, ändå få möjlighet att söka asyl och få sin sak prövad genom en asylprocess. Det är framförallt på dessa sätt som asylrätten ¹ kan tolkas olika.

1.2 Asylrätten genom historien

Innan de olika uppfattningarna om asylrättens innebörd idag analyseras kommer rättighetens historiska rötter att presenteras. Detta för att sätta dagens diskussion i en vidare kontext och ge en bild av hur rätten till asyl tidigare varit utformad. Asylrättens historiska bakgrund finns inom straffrätten. Då gränserna mellan olika länder tidigare var öppna var asyl bara en nödvändighet för de som riskerade utvisning, andra förföljda fick inträde som immigranter. För en förbrytare fungerade därför asylen som ett skydd mot utvisning. Ordet asyl kommer från grekiskans ”asylia” som betyder okränkbarhet.

Vissa platser var i antikens Grekland förknippade med en sådan okränkbarhet. En person kunde exempelvis i tempel och vid altaren finna en trygg plats från förföljare.

Detta skedde också mellan statsstater så att en person som ville få skydd i en annan Stern s. 57.

1

suverän stat ofta gjorde det just i ett tempel. För att få skydd på en sådan plats behövde prästen först övertygas om att personen förtjänade skydd. Annars kunde han eller hon avvisas. Med tiden utnyttjades detta ”asylsystem” och templen fylldes av vanliga brottslingar och människor i skuld som drog sig undan från sina låntagare. När Romarriket övertog makten i Grekland begränsade de därför templens rätt att ge asyl och endast ett fåtal tempel fick tillåtelse att fortsätta göra det. Under 300-talet, när ² kristendomen accepterats i Romarriket, blev kyrkor en plats för asyl. Hit kom slavar, skuldsatta och förbrytare som biskoparna medlade om lindring för. För kyrkans del handlade det inte om rättvisa utan om att visa nåd. Kloster och sjukhus blev så småningom också platser där asyl kunde erhållas. I England avskaffades kyrkornas rätt att bevilja asyl av parlamentet år 1625. På kontinenten begränsade kungarna också beviljandet av asyl vid denna tid. Istället för att alla som lyckades ta sig till en viss plats skulle få asyl började kungarna överväga de individuella skälen för att en person skulle erhålla asyl. ³

Under denna period började juristerna fundera över vilken plats asylrätten borde ha i internationell rätt. Hugo Grotius skrev under 1600-talet att endast de oskyldiga var värda asyl, de som inte förtjänade att förföljas. Som huvudregel ansåg han att mottagande stater hade ett ansvar att bestraffa eller utlämna brottslingar men att undantag skulle göras för oskyldiga som istället skulle få asyl. Skyldigheten att göra detta härledde han ur naturrätten. Pufendorf som också var verksam under 1600-talet menade istället att makten att straffa kom från suveräniteten och att länder därför inte hade makt att straffa invånare från andra stater. Asyl förknippade Pufendorf istället med en allmän skyldighet att ta in främlingar och att visa gästfrihet mot resenärer. Detta inkluderade även brottslingar eftersom mottagarlandet enligt honom ändå inte hade någon makt att straffa eller utvisa dem. Staten var dock fri att begränsa denna rätt till asyl med hänsyn till landets egna intressen. Wolff menade å sin sida att förbrytare kunde ges asyl av nåd och att de borde få hjälp att hitta vägen till ett bättre liv. Han skrev att ⁴ de av naturen hade en rätt att bosätta sig vart som helst i världen och att medkänsla

Price s. 25 ff.

2

Price s. 32 ff.

3

Price s. 35 ff.

4

borde visas mot dem. Vattel, som levde under 1700-talet, menade att medlidande ⁵ behövde vägas mot nationella intressen. Rätten att få asyl borde vara stark men kunde inskränkas om det rörde sig om allvarlig brottslighet som hotade säkerheten i landet. ⁶ Olika uppfattningar om asylrättens utformning fanns alltså även i historien.

Diskussionen hos dessa jurister rörde sig också bland annat kring intressena hos de som sökte erhålla asyl å ena sidan och mottagarlandets intressen å andra sidan.

Mellan 1600- och 1800-talet tog England i princip emot alla som flydde dit oavsett brott då de hyste oro över andra länders rättssystem. USA hade ett liknande synsätt. En förändring på vilka som tillerkändes asyl kom genom den franska revolutionen. Fokus hade tidigare legat på brottslingars rätt till skydd men vid denna tidpunkt övergick fokus till politiskt förföljdas behov av skydd. På kontinenten och senare i USA och England började man ge asyl åt sådana. Att just politiskt förföljda kunde erhålla asyl skrevs in i den franska konstitutionen år 1793. Något senare förändrades också asylrätten från att i huvudsak ha varit ett skydd mot utvisning till att bli ett skydd mot deportering. Detta eftersom gränserna mellan länderna stängdes. I Storbritannien började immigrationen exempelvis kontrolleras år 1793. I slutet av 1800-talet började även USA begränsa invandringen från Europa. På kontinenten såg det lite olika ut men i takt med en strängare immigrationskontroll under 1800-talet började asyl ses som ett undantag till det. På de här sätten har alltså rätten till asyl förändrats genom historien. ⁷

1.3 Syfte och frågeställningar

Då frågan om asylrättens innebörd är mer aktuell än någonsin är syftet med uppsatsen att försöka reda ut de oklarheter och meningsskiljaktigheterna som finns om rätten till asyl och klargöra vad rätten egentligen innebär. Då migration är ett globalt hellre än ett nationellt fenomen och rätten till asyl finns stadgad i internationell rätt har jag valt att analysera frågan ur ett internationellt perspektiv. Huvudfrågeställningen är därmed vad rätten till asyl innebär i internationell rätt. För att konkretisera huvudfrågeställningen har jag valt att dela upp den i tre underordnade frågor:

Goodwin-Gill & McAdam s. 355.

5

Price s. 42.

6

Price s. 44-55.

7

Vad innebär rätten till asyl i internationell rätt?

1. En territoriell rätt för stater att bevilja asyl åt flyktingar?

2. En processuell rätt för individer att söka asyl och få en asylprövning?

3. En rätt för flyktingar att erhålla asyl om flyktingskäl finns?

Större delen av uppsatsen kommer att ägnas åt att klargöra dessa frågor. I en mindre del av uppsatsen kommer ett etiskt perspektiv att anläggas. Syftet med denna del är att ⁸ utreda vilka moraliska värden som ligger bakom den mänskliga rätten till asyl.

Mänskliga rättigheter kan nämligen i allmänhet ses som ett uttryck för etiska värden och grundar sig till viss del på moraliska ställningstaganden. Skaparna av FN:s allmänna ⁹ förklaring om de mänskliga rättigheterna såg deklarationen främst som ett medel att uppehålla vissa grundläggande etiska principer. Grunden för detta är det som uttrycks i ¹⁰ artikel 1 som stadgar att alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter. För en djupare förståelse av de enskilda rättigheterna behövs således kunskap om dessa bakomliggande etiska värden. Då rätten till asyl både har att göra med flyktingarnas och också medborgarna i mottagarländernas behov och intressen finns många olika etiska beröringspunkter specifikt för denna rättighet.

Peczenik skriver också att rättsvetenskapen generellt berikas av kunskap från andra områden så som historia och filosofi. Han menar att rättsvetenskapen borde sträva efter att skapa en helhetsbild av ett område och inte bara syssla med rättskällorna.

Värderingar har således en plats inom rättsvetenskapen som enligt honom borde syfta till att ”väva samman rätten, förnuftet och moralen”. Med bakgrund av detta är det ¹¹ följaktligen relevant att analysera asylrätten utifrån en etisk synvinkel. Definitionen av ¹² etik är studiet av vad som är rätt och vad som inte är det. Mitt syfte är inte att slå fast ¹³

Termerna etik och moral kommer att användas synonymt även om de i vissa sammanhang kan

8

ges olika betydelse.

Alfredsson s. 48 Etiken kommer även till uttryck på fler områden inom den internationella

9

rätten, bland annat i miljöfrågor och frågor om våldsanvändning. Se Roberts s. 764 med vidare hänvisning.

Lepard s. 311.

10

SOU 1999:58, s. 41.

11

Ett intresse för tillämpningen av etiska principer på olika områden är dessutom något som

12

ökat väsentligt under de senaste decennierna. Sökning på etik på NE.se Hämtad 2019-05-21.

Cambridge dictionary online

13

vad som är absolut rätt eller vilka moraliska sanningar som finns utan endast att belysa olika aspekter som kan vägas in. I stor utsträckning handlar det om att undersöka vad medborgare i mottagarländer, respektive flyktingar har för behov och intressen. De konkreta frågeställningarna i denna del är för det första vilka moraliska värden det finns att ta hänsyn till när det gäller rätten till asyl och för det andra hur dessa påverkar den juridiska bedömningen av asylrättens innebörd. De etiska aspekterna knyter alltså an till den juridiska bedömningen och kommer avslutningsvis att användas som en del av bedömningen av asylrättens innebörd.

1.4 Avgränsningar

Det finns en pågående debatt om vilka grupper av skyddsbehövande som rätten till asyl ska gälla. Även om det är en mycket relevant fråga är det inget jag kommer att diskutera. För enkelhetens skull kommer framställningen istället utgå från flyktingar så som de definieras i flyktingkonventionen. ¹⁴

Rätten till asyl är nära förknippad med non-refoulement-principen som är ett förbud mot att återsända människor till förföljelse. Även om frågan ligger nära till hands kommer en analys av begreppet non-refoulement som helhet inte göras utan principen kommer endast att beröras i den mån som den direkt ansluter till asylrätten och de specifika frågeställningarna.

I delen om etik skulle en mängd olika moralfilosofiska inriktningar kunna användas.

Då det skulle bli en alltför omfattande utredning att presentera de olika inriktningar och sedan analysera asylrätten utifrån dessa har jag valt att endast presentera de olika etiska värdena utan att inordna dessa under något specifikt perspektiv.

1.5 Metod och material

Då det är internationell rätt som är aktuellt är det i första hand de folkrättsliga källorna som kommer att analyseras och tolkas. Vilka dessa källor är och metoden för att tolka dessa presenteras i avsnitt 2. Att detta beskrivs i ett separat avsnitt beror på att en omfattande förklaring krävs som grund för den kommande analysen av rätten till asyl i de olika källorna. Av de folkrättsliga källorna kommer jag främst använda mig av traktat i form av konventioner och andra instrument så som deklarationer och resolutioner.

Denna definition presenteras under avsnitt 3.4 om flyktingkonventionen.

14

Eftersom rätten till asyl återfinns i dokument med andra mänskliga rättigheter är det olika rättighetskataloger som kommer att analyseras. Inom folkrätten finns traktat på både global och regional nivå. Bägge delar kommer att användas i presentationen. Då nationell lagstiftning utgör en del av bedömningsunderlaget vid sedvanebedömningen kommer sådan lagstiftning också att presenteras men inte att studeras på djupet. I delen om de moraliska aspekterna av rätten till asyl finns ett tvärvetenskapligt inslag i och med att det överlappar med studiet av etik. Studiet av etik kan delas upp i olika områden. Ett av dessa är tillämpad etik. Inom detta område tillämpas olika moralfilosofiska principer på ett etiskt problem i syfte att klargöra, strukturera och systematisera argument och ståndpunkter. Lösningar kan också föreslås. Etiken har ¹⁵ tillämpats specifikt på flykting- och migrationsfrågor. Det är alltså denna typ av material som kommer att användas. Rent konkret rör det sig om böcker och artiklar av en filosofisk karaktär där etiska överväganden har tillämpats på flykting- eller migrationsfrågor. Flera av dessa verk behandlar inte flyktingar specifikt utan migranter generellt. I många fall gäller det som skrivs om migranter även flyktingar men det finns även skillnader vilket jag behövt ta hänsyn till i framställningen.

Utifrån dessa framställningar kommer jag att sammanställa och systematisera de etiska värden som är relevanta att ta hänsyn till när det gäller just rätten till asyl. Carens är en av författarna inom detta område och så som han för fram är det främst hänsyn till medborgarnas intressen som behöver vägas mot flyktingars intressen. Enligt Gibney ¹⁶ som är en annan författare på området är det genom resonemang som man kan komma fram till vad det moraliska är. Metoden som används för att utreda vilka moraliska ¹⁷ ställningstaganden som finns är således en tvärvetenskaplig, tillämpad etik, som applicerats specifikt på området för flykting-och migrationsfrågor. I den del där jag diskuterar hur de etiska ställningstagandena påverkar utredningen av asylrättens innebörd kommer en juridisk metod som Lepard för fram att användas. Metoden visar hur etiken kan användas som ett led i sedvanebedömningen. Hur denna metod är uppbyggd kommer att presenteras i avsnittet om etikens påverkan på bedömningen av rätten till asyl.

Sökning på etik på NE.se

15

Carens 1992 s. 37.

16

Gibney s. 197.

17

1.6 Disposition

Inledningsvis kommer folkrättens källor att beskrivs då det är dessa som frågeställningarna kommer att besvaras utifrån. Eftersom en del av uppsatsen syftar till att utreda om rätten till asyl har blivit sedvanerätt kommer den rättskällan presenteras mest utförligt. Nästa avsnitt kommer att presentera rätten till asyl så som den är formulerad i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. Vilken status rättigheten har i denna förklaring kommer också att beröras. Därefter följer ett avsnitt om den territoriella deklarationen, där staters territoriella rätt att bevilja asyl framkommer. Skyddet enligt flyktingskonventionen diskuteras sedan och efter det följer en del om non-refoulement-principen. Hur denna principen hänger ihop med rätten till asyl analyseras i samband med det.

Ett flertal instrument med mänskliga rättigheter på regional nivå innehåller också en rätt till asyl. Även dessa kommer att presenteras i tur och ordning. Sedan diskuterar jag om en rätt till asyl kan utläsas ur andra mänskliga rättigheter trots att de inte nämner asyl specifikt. En utredning om rätten till asyl i någon mån blivit sedvanerätt följer därpå. Först besvaras frågan om staters territoriella rätt att bevilja asyl har sedvanestatus, sedan i tur och ordning om rätten att söka respektive erhålla asyl uppnått den statusen. Mot slutet kommer olika etiska aspekter att presenteras och systematiseras. Hur dessa inverkar på bedömningen av asylrättens innebörd diskuteras sedan. Slutligen följer en avslutande diskussion och några tankar om den framtida utvecklingen av rättsområdet.

2. Folkrättens källor

2.1 Den internationella domstolens stadga

I det här avsnittet presenteras de olika folkrättsliga källorna och tolkningsmetoden.

Svaret på frågeställningarna kommer att sökas i dessa källor och därför behövs en utförlig beskrivning av dessa. En uppräkning av folkrättens källor finns i stadgan för den internationella domstolen i artikel 38 paragraf 1. Dessa är inte bara källor som domstolen tillämpar utan de har erkänts som folkrättens källor i allmänhet. ¹⁸

Bring Mahmoudi & Wrange s. 27.

18

1. Domstolen, vars uppgift är att i överensstämmelse med internationell rätt avgöra sådana tvister, som hänskjutas till densamma, skall tillämpa:

a. allmänna eller speciella internationella överenskommelser, vilka fastställa av de tvistande staterna uttryckligen erkända regler;

b. internationell sedvänja, utgörande bevis för en allmän praxis, godtagen såsom gällande rätt;

c. allmänna, av de civiliserade folken erkända rättsgrundsatser;

d. med förbehåll för bestämmelsen i artikel 59 rättsliga avgöranden och de olika ländernas mest sakkunniga författares lärosatser, såsom hjälpmedel för fastställande av gällande rätt.

Källorna är med andra ord internationella överenskommelser, internationell sedvanerätt och allmänna rättsgrundsatser. Som hjälp i att förstå dessa primära källor finns rättsfall och doktrin som således utgör sekundära källor.

2.2 Traktat och tolkning

Den första rättskällan som nämns i artikel 38 i stadgan för internationella domstolen är internationella överenskommelser. Dessa kallas vanligen för traktat men beteckningar som protokoll, stadgor, deklarationer och konventioner förekommer också. Vad ett ¹⁹ traktat är definieras i artikel 2 i Wienkonventionen om traktaträtten som ”en internationell överenskommelse sluten mellan stater i skriftlig form och underkastad internationell rätt, oavsett om den intagits i ett enda instrument eller i två eller flera sammanhörande instrument och oavsett dess särskilda beteckning”. Som huvudregel är endast parterna till traktatet bundna om inte innehållet utgör sedvanerätt. ²⁰

Wienkonventionen om traktaträtten innehåller även regler för tolkning av traktat i artikel 31-33. Konventionen trädde i kraft år 1980 men artikel 31 och 32 gäller även tidigare traktat då dessa är ett nedtecknande av vad som redan utgjorde sedvänja. ²¹ Enligt den allmänna regeln i artikel 31.1 ska ett traktat ”tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte.” Av punkt två framgår att till sammanhanget räknas bland annat preambeln. Vidare i punkt 3. b) så kan efterföljande praxis vid traktaters tillämpning som visar på enighet mellan parterna angående tolkningen också användas. Artikel 32 behandlar supplementära tolkningsmedel. Däri

Abass s. 28 f.

19

Federal republic of Germany v. The Netherlands (1969) ICJ Rep 3 (The north sea continental

20

shelf case).

Gardiner s. 13.

21

nämns att förarbetena och omständigheterna vid traktaters ingående kan användas när en tolkning enligt artikel 31 leder till ”tvetydighet eller oklarhet” eller ”ett resultat som uppenbarligen är orimligt eller oförnuftigt.”

Den gängse meningen, sammanhanget samt ändamålet och syftet ingår i tolkningen på samma nivå utan att någon av dessa har företräde. Vid tolkningen kan man därför försöka utröna meningen genom att växla mellan att se på ordalydelsen, sammanhanget och ändamål och syfte. Hänsyn till ändamål och syfte får dock inte sättas över själva ²² texten. De ska i stället modifiera betydelsen. Den gängse meningen ska identifieras i ljuset av dessa. Att ändamål och syfte inte ska användas för att ändra en klar mening ²³ av ett uttryck illustreras också i ett fall i Iran-USA-tribunalen. Tribunalen uttalar att ändamål och syfte inte ska beaktas i isolering från sammanhanget utan ska användas för att klargöra texten och inte användas som en självständig källa med en betydelse som motsäger en klar och tydlig text. För att hitta ändamål och syfte kan man bland annat ²⁴ använda sig av preambeln. Dock är en viss grad av försiktighet på sin plats då ²⁵ preameln dels i sig behöver tolkas och dels då den vanligen inte föregåtts av lika noggranna förberedelser som huvuddelarna av traktatet.

För att förklara vad som menas med ”den gängse meningen” skriver Linderfalk att om det finns uttryck i ett traktat som överensstämmer med ett uttryck i konventionellt språkbruk så ska uttrycket i traktatet förstås på samma sätt som det gör i allmänhet. ²⁶ Om det utifrån ordalydelsen finns utrymme för olika förståelser av traktatet ska den tolkning väljas som stämmer överens med sammanhanget. I artikel 31 (1) står att ²⁷ traktatet ska tolkas med bakrund av dess ändamål och syfte. Med ändamål och syfte menas anledningarna till varför traktatet existerar. I folkrätten är den allmänna uppfattningen i litteraturen att det är just de ändamål och syften som parterna kan tänkas ha med traktatet som är av relevans. Det är alltså de gemensamma intentionerna som ²⁸

Se Gardiner s. 162.

22

Gardiner s. 211.

23

USA, Federal reserve bank v. Iran, Bank Markazi Case A28, (2000-02) 36 Iran-US Claims

24

Tribunal Reports 5, at 22, para 58.

Gardiner s. 213.

25

Linderfalk s. 110.

26

Jmf Linderfalk s. 146.

27

Linderfalk s. 288.

28

parterna haft som man här får undersöka. Den korrekta betydelsen av en traktattext är ²⁹ enligt Linderfalk det innehåll som är förknippat med intentionerna hos parterna i den del som de är gemensamma för dessa stater. ³⁰

Förarbeten räknas enligt artikel 32 som ett supplementärt hjälpmedel och används således till för att förstå ett traktats betydelse. Exempel på förarbeten är utkast och förslag till traktatets text, referat och uppteckningar från staternas överläggninga, internationella konferenser och rapporter,, samt förklaringar och uttalanden som framlagts vid sådana konferenser. Supplementära tolkninsmedel ska enligt artikel 32 ³¹ användas om tolkningen utifrån ordalydelse, kontext, ändamål och syfte leder till

”tvetydighet eller oklarhet” alternativt ”ett resultat som uppenbarligen är orimligt eller oförnuftigt.” Om man utifrån förarbetena kan komma fram till en tolkning som suddar ut oklarheterna och orimligheterna så är det den tolkningen som bör väljas. En förutsättning är då att förarbetena visar på enighet kring denna tolkning hos parterna. ³²

Metoden för att tolka traktat innebär sammanfattningsvis en tolkning av den gängse meningen, sedd i ljuset av kontexten och mot bakrund av ändå mål och syfte. Om resultatet är oklart eller orimligt kan bland annat förarbetena användas. En korrekt betydelse av ett traktat är det som stämmer överens med de gemensamma intentionerna hos parterna.

2.3 Sedvanerätt

Den andra rättskällan som nämns i artikel 38 i stadgan för den internationella domstolen är sedvänja. För att något ska nå upp till statusen sedvanerätt behövs enligt artikeln en allmän praxis som godtas av staterna som gällande rätt. Stöd för sedvanerättens status som rättskälla finns också i artikel 38 i Wienkonventionen om traktaträtten. Innebörden av artikeln är att en tredje stat som inte är bunden av ett traktat ändå kan bli bunden av en regler i traktatet om den utgör sedvänja.

Gardiner s. 217 och Linderfalk s. 229.

29

Linderfalk s. 54.

30

Linderfalk s. 267.

31

Linderfalk s. 305.

32

Som framkommer i Nicaragua-fallet finns enligt den internationella domstolen två elementen i sedvanerätten; allmän praxis och opinio juris. Den allmänna praxisen ³³ syftar på ett mönster i staters handlingssätt. Om många stater handlar på samma sätt kan man säga att det är internationell sedvänja att agera så. Om staterna därtill agerar efter denna sedvänja för att de tror att detta faktiskt utgör gällande rätt finns en gemensam uppfattning eller opinio juris om att detta handlingssätt utgör sedvanerätt. Allmän praxis, eller statspraxis, är således ett objektivt kriterium där staterna handlingar undersöks medan opinio juris är ett subjektivt kriterium där motiven bakom handlingarna analyseras.

Opinio juris-kriteriet kan ses som något paradoxalt. För att en norm ska ses som en sedvanerättsliga regel behöver staterna redan innan den erkänts som detta tro att den har den statusen. Detta utgör lite av ett cirkelresonemang. En del författare har försökt omformulera opinio juris-kriteriet till en modernare version för att undvika cirkelresonemanget, vilket jag återkommer till nedan. Den traditionella uppfattningen är dock den som beskrivs i detta avsnitt.

2.3.2 Allmän praxis

Hur ska staternas handlingsmönster se ut för att det ska ses som en allmän statspraxis?

Praxis kan vara generell även om den inte är universellt accepterad. Det finns ingen precis formula för att visa på hur vidsträckt en praxis måste vara, men den ska visa på en bred acceptans och då speciellt bland de stater som främst är involverade i den relevanta aktiviteten. Om statspraxisen är enhetlig och inte bryter mot den potentiella ³⁴ sedvaneregeln krävs inte lika mycket praxis för att påvisa sedvana som om det fanns flera fall av handlingar som stred mot regeln. I sådana fall krävs en mer omfattande praxis för att ett handlingsmönster ska ses som sedvana. I Nicaragua-fallet sa den ³⁵ internationella domstolen att staternas handlingssätt inte alltid behöver överensstämma med regeln utan det är tillräckligt att staternas beteende generellt sett är i linje med en sådan regel. De tillfällen då handlingarna inte varit i linje ska generellt sett ha setts som

Nicaragua v. US 1986 para. 183-186.

33

Malanczuk s. 42 & The restatement (third) vol. 1 para 102, 25.

34

Malanczuk s. 42.

35

brott mot regeln och inte som indikationer på en ny regel. I ”The Fisheries case” ^{36 37} uttalade den internationella domstolen att en liten grad av inkonsekvens kan godtas om det finns mycket stödjande praxis som på så sätt motverkar den motstridiga.

Att staterna handlat på samma sätt under lång tid talar för att ett handlingsmönster blivit sedvana.

I ”The north continental shelf cases” uttalade domstolen dock att det att endast kort tid har gått inte är ett hinder mot att en allmän praxis existerar. Men då behövs en vidsträckt och enhetlig praxis. Det är viktigare med hur många stater som deltar i samma praxis än hur frekvent eller långvarig den har varit. Idag hävdar de flesta författarna att ingen ³⁸ specifik tidsperiod är nödvändig för att en sedvanerättsliga regel ska uppstå. Flera av de som skriver om sedvanerätt är överens om att en regel kan utvecklas relativt snabbt, speciellt om regeln har sin grund i ett multilateralt traktat med ett generellt tillämpningsområde. Som Abass för fram styrker det självklart praxisen om lång tid ³⁹ faktiskt har gått. ⁴⁰

Vad ses som statspraxis och i vilka källor kan man hitta det? Allmän praxis kan utgöras av vilken handling eller vilket uttalande som helst av en stat, till exempel fysiska handlingar, deklarationer så som resolutioner från FN:s generalförsamling och nationella rättsfall. Ytterligare exempel på var man kan hitta statspraxis är ⁴¹ nyhetsreportage om staters agerande, regeringstalesmäns tal till parlament och till pressen, internationella konferens, möten i internationella organisationer, nationella och internationella rättsfall samt traktat. Statspraxis består med andra ord inte bara av vad ⁴² stater gör utan även av vad de säger. Till exempel antydde majoriteten av domarna i

”Fisheries jurisdiktion case” att de såg staters uttalanden som praxis oavsett om de ⁴³ handlade därefter. När man undersöker staters handlingsmönster i en viss fråga behöver

Nicaragua v. US 1986 para. 186.

36

Unitid Kingdom v. Norway (1951) ICJ Rep 116.

37

Abass s. 38 med vidare hänvisning.

38

Lepard s. 35 f.

39

Abass s. 38.

40

Se Abass s. 37 med vidare hänvisning.

41

Malanczuk s. 39 f.

42

Fisheris Jurisdiktion UK v. Iceland, Se Malanczuk s. 43.

43

man således ta hänsyn både till vad stater gör och vad de säger. Exakt vilka källor som ⁴⁴ räknas till statspraxis och vilka som räknas till opinio juris finns det dock olika uppfattningar om.

Sammanfattningsvis, för att statspraxiskriteriet ska vara uppfyllt behövs en bred praxis bland många stater. Samtliga stater behöver inte följa sedvana utan undantag tillåts. Om staterna handlat på ett visst sätt under lång tid talar det för att kriteriet är uppfyllt även om en allmän praxis också kan uppkomma på kort tid. Den allmänna praxisen kan påvisas dels utifrån vad stater gör och dels utifrån vad de säger. En uppsjö av källor kan användas för att påvisa detta. Inom ramen för denna uppsats har jag i första hand utgått från juridiska källor som traktat, deklarationer och nationell lagstiftning.

2.3.3 Opinio juris

För att visa att ett handlingsmönster utgör sedvanerätt räcker det inte att visa att staterna generellt sett handlar så. Utöver det behöver man visa på varför de gör det. Opinio juris är följaktligen ett psykologiskt element. Det som behöver visas är att staternas handlingar är baserad på en övertygelse om att det återspeglar en rättslig skyldighet.

Opinio juris definieras ofta som en övertygelse hos stater att ett visst handlingssätt krävs utifrån internationell rätt. Eftersom det är svårt att analysera psykologin hos en stat tittar man istället på handlingar eller underlåtenheter. ⁴⁵

De källor som ger uttryck för opinio juris är bland annat traktat. I ”the North Sea ⁴⁶ continental shelf case” slog den internationella domstolen fast att det inte råder någon tvekan om att en en regeln som ursprungligen fanns i ett traktat kan övergå till sedvänja. Domstolen uttryckte i ett annat fall att multilaterala konventioner kan spela ⁴⁷ en viktig roll i att både definiera och utveckla sedvanerättsliga regler. Enligt den ⁴⁸ internationella domstolen kan ett utbredd och representativt deltagande i ett multilateralt traktat räcka i sig själv för att skapa en allmän folkrättslig regel även utan att en

Abass s. 44.

44

Malanczuk s. 44.

45

Lepard. s. 191.

46

North Sea continental shelf cases, 1969, ICJ Rep. 3, 41 para 71.

47

Continental shelf case (Libya v. Malta) 1985 ICJ Rep. 13, 29-30 para 27.

48

ansenlig tidsperiod har gått, speciellt om stater som berörs extra mycket deltar. För att avgöra vad staterna anser undersöker domstolen ofta förarbeten till traktaten. ⁴⁹ Sedvanerätt kan också utvecklas ur deklarationer och resolutioner från exempelvis FN:s generalförsamling. Detta eftersom de ger uttryck för staternas åsikter. Och det finns ⁵⁰ ingen anledning till varför stater inte skulle kunna ge uttryck till sina åsikter i form av resolutioner från FN:s generalförsamling. Resolutionerna kan ses som starka bevis för opinio juris eftersom de uttrycker många staters synsätt och ger också uttryck för regler som staterna vill ska tillämpas universellt. Den internationella domstolen har också ⁵¹ uttalat att resolutioner från generalförsamlingen kan utgöra bevis för existensen av en regel eller opinio juris. Domstolen har därtill i allt större utsträckning använt ⁵² resolutioner på detta sätt. I Nicaragua-fallet använde sig domstolen av sådana ⁵³ resolutioner för att visa på att en ny sedvanerättsliga regel hade utvecklats och de undersökte inte statspraxis i någon vidare utsträckning. Om traktat, deklarationer och resolutioner i slutändan blir sedvana beror på om de är formulerade i deklarerande termer, har stöd av en en bred representation av stater och är bekräftade i statspraxis. ⁵⁴ Nationell lagstiftning kan också utgörs bevis för opinio juris. I fallet ”the Scotia" ansåg USA:s högsta domstol att en sedvanerättslig regel uppkommit ur nationell lagstiftning. ⁵⁵ Även internationella domstolen har använt sig av nationella lagar för att avgöra om en regel uppnått status av sedvänja, dock inte alltid som en del av bedömningen av opinio juris, utan även i statspraxisbedömningen. Många författare är också överens om att nationella lagar har en plats i någon del av sedvanebedömningen. ⁵⁶

Sammanfattningsvis är opinio juris-kriteriet ett subjektivt element. För att kriteriet ska vara uppfyllt bör man visa att staterna handlar på ett visst sätt för att de anser att detta är det utgör en rättslig skyldighet. En mängd olika källor kan användas som bevis för det. Som framgår är underlaget för bedömningen av statspraxis och opinio juris i

Lepard s. 192. Se t.ex. Nottebohm case, 1955 ICJ Rep 4, 23.

49

Malanczuk s. 52.

50

Lepard s. 209.

51

Nuclear Weapons advisory opinion, 1996, ICJ Rep. 226, 254-255 para. 70.

52

Lepard. s. 25.

53

Roberts s. 758 ff.

54

The Scotia, 81 US. 170, 171-172, 186 (1871).

55

Lepard s. 176 f.

56

många fall det samma. Traktat, deklarationer, lagstiftningar med mera kan både ses som bevis för praxis och opinio juris.

2.4 Allmänna principer

Ytterligare en rättskälla enligt internationella domstolen stadga (artikel 38) är allmänna erkända rättsgrundsatser. Det är en omdiskuterad fråga om detta syftar på principer i internationell rätt eller nationell rätt. Både Malanczuk och Abass för fram att det inte ⁵⁷ finns något hinder mot att det skulle kunna vara både och. I flera fall har den ⁵⁸ internationell domstolen slagit fast att det åtminstone gäller nationella principer. Exakt ⁵⁹ vad som utgör en generell princip kan i sig vara svårt att avgöra. Ett exempel skulle ⁶⁰ kunna vara gemensamma principer som finns i flera länders grundlagar.

2.5 Sekundära rättskällor

När det gäller rättsfall hänvisar artikel 38 till artikel 59 där det står att ”domstolens beslut är bindande endast för de tvistande parterna och i fråga om det mål, som avdömts.” Detta innebär att besluten inte har någon prejudicerande verkan och de binder inte domstolen att döma likadant i senare fall. Någon ”stare decisis” doktrin finns med andra ord inte i internationell rätt. Även om domstolen inte är bundna av tidigare fall tar de nästan alltid hänsyn till dem. Rättsfall kan även vara ett bevis för sedvana. ⁶¹

Eftersom rättsfall är en sekundär källa kan de bara användas för att förstärka andra källor eller som en fristående källa om inte andra källor finns. I artikel 38 nämns inte nationella rättskällor men eftersom nationella domstolar har haft ett stort inflytande vid fastställandet av folkrättsliga regler bör samma sak rimligtvis gälla dem. ⁶²

Doktrin är också en sekundär rättskälla. Abass menar dock att doktrinen hade en starkare ställning tidigare. Den internationella domstolen hänvisar inte till olika ⁶³

Malanczuk s. 48.

57

Malanczuk s. 48, Abass s. 51.

58

Portugal v. India (1960) ICJ Rep 6, Tunisia v. Libya (1981) ICJ Rep 1.

59

Abass s. 51.

60

Malanczuk s. 51.

61

Abass s. 55.

62

Abass s. 56.

63

rättsvetenskapliga författare i sina domskäl. Enligt artikel 38 är doktrin ändå en ⁶⁴ rättskälla som kan användas för att tolka de primära källorna.

2.6 Internationella organ

På asylrättens område finns två internationella organ som är värda att nämna. UNHCR, som står för ”United Nations High Commissioner for Refugees”, är FN:s flyktingorgan som arbetar för flyktingars rättigheter. UNHCR övervakar de konventioner som skyddar flyktingar. Parterna till dessa traktat samarbetar också med UNHCR. ⁶⁵

EXCOM är UNHCR:s exekutiva kommitté. Kommittén möts under en vecka en gång per år för att diskutera olika frågor som berör flyktingar. Det finns även en stående kommitté som möts flera gånger om året. För närvarande är 57 stater medlemmar av ⁶⁶ EXCOM. Dokumenten som organet upprättar antas genom enhälliga beslut. ⁶⁷

Dessa organs uttalanden kan inte ses som internationella rättskällor i egentlig mening. Däremot kan de konsolidera och kodifiera redan existerande regler. De kan ⁶⁸ alltså spela en roll i utvecklandet av sedvanerätt. Även om det är staternas uppfattning som utgör opinio juris kan organen utgöra forum där dessa uppfattningar kan komma till uttryck. Lauterpacht och Bethlehem skriver att EXCOM:s konklusioner ger en bred bild av staternas uppfattning, speciellt då de antas enhälligt. ⁶⁹

2.7 Sammanfattning

Folkrättens källor är alltså internationella överenskommelser, internationell sedvanerätt och allmänna rättsgrundsatser. För att klargöra innehållet i dessa finns de sekundära källorna rättsfall och doktrin. I Wienkonventionen framgår principer för hur de internationella överenskommelserna ska tolkas. Det är genom en analys av dessa källor som svaret på frågan om asylrättens innehåll ska försöka besvaras.

Malanczuk s. 52.

64

Türk s. 160.

65

Om EXCOM på UNHCR:s webbsida

66

Lauterpacht & Bethlehem s. 98.

67

Türk s. 165.

68

Lauterpacht & Bethlehem s. 98.

69

3. Rätten till asyl i de folkrättsliga källorna

3.1 Inledning

Det kommande avsnittet utgör en analys av de folkrättsliga källor som innehåller någon form av rätt till asyl. Den första delen utgår från både globala och regionala instrument som innehåller en rätt till asyl. Frågan som jag söker svar på i dessa är om de ger uttryck för en territoriell rätt för stater att bevilja asyl, en rätt för individer att söka asyl eller även en rätt att erhålla asyl. I den andra delen av avsnittet följer en del som syftar till att utreda om rätten till asyl i någon av de tre formerna utgör internationell sedvänja.

3.2 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna

Rätten till asyl kommer till uttryck i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna som antogs av FN:s generalförsamling år 1948. Artikel 14.1 stadgar att ⁷⁰

”var och en har rätt att i andra länder söka och åtnjuta asyl från förföljelse.” Det som beskrivs är alltså för det första en rätt att söka och för det andra att åtnjuta asyl. Vad innebär dessa uttryck? En tillbakablick på förarbetena till artikeln ger en djupare förståelse för detta. Det ursprungliga förslaget till artikeln var att ”var och en har rätt att i andra länder söka och erhålla asyl från förföljelse.” Anledning till att uttrycket ⁷¹

”erhålla" ändrades till ”åtnjuta" var att staterna inte önskade ta på sig en skyldighet att faktiskt ge asyl. Storbritannien föreslog därför istället det vagare begreppet ”åtnjuta”. ⁷² Flera länder förklarade att de stödde den ändrade texten eftersom den inte innebar någon skyldighet för staterna att verkligen bevilja asyl. Australiens representant uttryckte ⁷³ tydligt att det inte fick förekomma någon korresponderande skyldighet för stater att bevilja asyl. Frankrike däremot uttalade att om rättigheten skulle ha någon mening så ⁷⁴ måste den innehålla en rätt att erhålla asyl. Den franska representanten ansåg att det var ett misstag att erkänna en rätt till asyl för individer utan någon motsvarande skyldighet

Den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna 1948

70

UN doc. A/C.3/258/Rev.1 i INGAOR del 1 (3:e sessionen 1948), Annex, s. 24.

71

UN doc. A/C.3/253, reproduced in UN doc. A/C.3/258/Rev.1, INGAOR part 1 (3:e sessionen

72

1948), Annex, s. 24.

UNGAOR del 1, (3:e sessionen 1948) summary records of meetings, 122:a mötet (3:e nov

73

1948) s. 345 f.

Third Committee, Summary Records s. 338

74

för stater att faktiskt ge asyl. Sovjetunionen höll med om detta. Libanon hävdade ^{75 76} däremot att rättigheten trots allt innehöll en sådan skyldighet. Libanons åsikt verkar ⁷⁷ dock gå stick i stäv med de flesta andra ländernas förståelse och framför allt mot det faktum att anledningen till ändringen från ”att erhålla” till ”att åtnjuta” gjordes just för att undvika en skyldighet för staterna att bevilja asyl. Den gemensamma partsuppfattningen tycks därför vara att stadgandet inte innehåller en skyldighet för stater att bevilja asyl. Lauterpacht var mycket kritisk till att inkludera en sådan rättighet, så som om det var en rättighet för individer. Enligt Goodwin-Gill och McAdam var ⁷⁸ grunden för hans kritik att det saknas en korrelerande skyldighet för stater som ger rättigheten effekt och försäkrande om att rätten att söka asyl leder till skydd. ⁷⁹

3.2.2 Att åtnjuta asyl

Vad innebär det då att ”åtnjuta” asyl? Det ursprungliga förslaget att erhålla eller beviljas asyl innebar så som förarbetena visar en faktiskt skyldighet för stater att bevilja asyl till sökande med asylskäl. Utifrån förarbeten står det också klart att det att ”åtnjuta” asyl däremot inte ger upphov till en sådan skyldighet. Uttrycket är vagare och rättigheten svagare än originalförslaget, vilket Lauterpacht antyder. Vad har då den här svagare rätten för innehåll?

Storbrittaniens representant uttalade att innebörden i ”att åtnjuta” utgör en rätt för stater, inte personer, att ge asyl. En sådan tolkning stämmer enligt min mening inte ⁸⁰ överens med ordalydelsen då stater knappast kan åtnjuta asyl. I doktrinen har några andra tolkningar förts fram. Enligt Edwards omfattar rätten att åtnjuta asyl åtminstone en rätt att dra fördel av asyl. Även om en stat inte har en skyldighet att ge asyl så har en

UNGAOR del 1, (3:e sessionen 1948) summary records of meetings, 122:a mötet (4:e nov

75

1948).

UNGAOR del 1, (3:e sessionen 1948) summary records of meetings, 122:a mötet (4:e nov

76

1948) s. 343.

UNGAOR del 1, (3:e sessionen1948) summary records of meetings, 122:a mötet (3:e nov

77

1948) s. 336.

Lauterpacht, H, International Law and human rights 1950 s. 422.

78

Goodwin-Gill & McAdam s. 360 f.

79

UNGAOR del 1, (3:e sessionen 1948) summary records of meetings, 122:a mötet (3:e nov

80

1948) s. 330 Mrs Corbert UK

individ som getts tillträde till territoriet en rätt att åtnjuta asyl. Detta påstående går att ⁸¹ uppfatta på olika sätt. Antingen som att de som sökt och beviljats asyl och därför har en laglig rätt att stanna i landet ska få åtnjuta eller dra nytta av den asyl de beviljats. Man skulle också kunna tolka hennes påstående som att även de som sökt eller ämnar söka asyl i ett land ska få någon form av skydd medan de är där även om de i slutändan inte beviljas uppehållstillstånd eller liknande. Worsters uppfattning är i linje med det första synsättet. Han menar att rätten att åtnjuta asyl som minst omfattar en rätt att inte bli av med sin asylstatus. Plender och Mole skriver att rättigheten kränks om om ett land ⁸² accepterar en individ som flykting men sätter upp överdrivna hinder så som orimliga förvarsförhållanden. Det finns följaktligen olika meningar om vad rätten att åtnjuta ⁸³ asyl innebär. Lauterpacht för i sammanhanget fram en viktig poäng. Det är märkligt att en så vag och svag rättighet ens finns med i en rättighetskatalog. Den verkar knappt ge upphov till någon rätt överhuvudtaget. Och om så är fallet är det mycket oklart vad denna rätt innebär. Dock kanske det finns ett symboliskt värde då artikelns existens trots allt visar att staterna sätter värde på asylrätten genom att ändå i någon form ta med den bland de mänskliga rättigheterna.

Att någon rätt att erhålla eller beviljas asyl inte finns i artikel 14 står klart. Något som ytterligare visar på det är utvecklingen efter den allmänna förklaringens tillkomst.

Efter den allmänna förklaringens fastställelse fanns det flera länder som fortfarande ansåg att en rätt att beviljas asyl borde finnas med som en grundläggande mänsklig rättighet. Under de kommande åren togs därför frågan upp till debatt igen. Dock ledde det inte till något annorlunda beslut. Ett exempel på detta är den världskonferens om ⁸⁴ mänskliga rättigheter som hölls i Wien år 1993. Representanter för 171 stater var samlade och antog enhälligt samma rätt till asyl som i den allmänna förklaringen. ⁸⁵ Rättigheten utvidgades alltså inte till att inkludera en rätt att erhålla asyl. Händelserna efter den allmänna förklaringens tillkomst tyder också på att den gemensamma

Edwards s. 302.

81

Worster.

82

Plender & Mole s. 82.

83

För en vidare utläggning se Goodwin-Gill & McAdam s. 361 f, Se också Worster som framför

84

att förarbetena till flyktingkonventionen var väl medvetna om att någon rätt att erhålla asyl inte fanns.

Boed s. 14.

85

uppfattningen hos världens länder är att rätten till asyl i den allmänna förklaringen inte innehåller en rätt att erhålla asyl.

3.2.3 Att söka asyl

Vad rätten att söka asyl innebär är av ordalydelsen att döma enklare att avgöra.

Formuleringen tycks ge uttryck för en rätt att ansöka om asyl och att få denna ansökan prövad. Det är med andra ord fråga om en processuell rättighet. Förarbetena är förhållandevis tysta vad gäller rätten att söka asyl. Uttrycket ”att söka” tolkas därför rimligtvis enligt ordalydelsen, med andra ord enligt den innebörd som termen har i allmänt språkbruk. Enligt Gammeltof-Hansen och Gammeltoft-Hansen kan man utifrån ordalydelsen och tystnaden i förarbetena dra slutsatsen att artikeln 14 innehåller en processuell rätt att söka asyl. Artikelns ordalydelsen diskuterades i detalj, vad gäller ⁸⁶

”att åtnjuta” asyl, men genom hela processen berördes inte den processuella rättigheten.

Gammeltoft-Hansen och Gammeltoft-Hansen tar det som ett tydligt bevis för att det inte fanns några invändningar mot en skyldighet för staterna att ge möjlighet för en asylprocess. Eftersom rätten att erhålla asyl ströks på grund av att staterna inte ville ha en korresponderande skyldighet att ge asyl, men att delen om att söka behölls innebär det enligt Gammeltoft-Hansen och Gammeltoft-Hansen att en korresponderande skyldighet vad gäller att söka asyl finns. Det synes vara en rimlig slutsats och tyder på ⁸⁷ att den gemensamma partsuppfattningen var att rätten att söka asyl innehåller en motsvarande skyldighet för länderna att pröva ansökningarna. Plender och Mole skriver också att en stat kan kränka rättigheten genom att sända tillbaka en asylsökande utan att personen fått lägga fram sin sak. Staterna verkar alltså ha en skyldighet att ⁸⁸ tillhandahålla ett asylförfarande.

Grahl-Madsen har en annan syn på rätten att söka asyl och anser att rätten gäller gentemot den förföljande staten. Boed framhåller i sin kommentar till det som Grahl-⁸⁹ Madsen skriver att rätten att söka asyl i princip utgör en rätt för individen att lämna sitt land för att hitta asyl någon annan stans. Han menar att rätten att söka asyl är synonym

Gammeltoft-Hansen & Gammeltoft-Hansen 2008 s. 441.

86

Gammeltoft-Hansen & Gammeltoft-Hansen 2008 s. 446.

87

Plender & Mole s. 82.

88

Grahl-Madsen s. 2.

89

med rätten att lämna sitt land. En rättighet som finns stadgad i flera instrument, bland annat artikel 13 (2) i den allmänna förklaringen. Att rätten att lämna sitt land för att ⁹⁰ finna asyl skulle kunna vara en del av innebörden i rätten att söka asyl verkar inte helt orimligt. Möjligheten att lämna sitt land är ju en nödvändig förutsättning för att ta sig till ett annat land och där kunna söka asyl. Däremot vore det märkligt om detta skulle vara det enda som rätten att söka asyl omfattar. Dels går det inte helt i linje med ordalydelsen eftersom ordet ”söka” inte är samma sak som att lämna utan snarare bör förstår som en rätt att ansöka. Även om rätten att söka asyl möjligen inkluderar en rätt att lämna sitt land tyder ordalydelsen på att rättigheten innehåller mer och rimligen en rätt att faktiskt ansöka om asyl. Grahl-Madsen och Boeds tolkning överensstämmer alltså inte med ordalydelsen och går inte heller särskilt väl ihop med kontexten.

Eftersom rätten att lämna ett land redan finns stadgad i den allmänna förklaringen vore det överflödigt att ha ytterligare en artikel som stadgar samma sak. Att rätten att söka asyl endast innebär en rätt att lämna sitt land är följaktligen en tolkning som inte stämmer överens med varken ordalydelse eller kontext och kan därför knappast ses som en korrekt tolkning av artikeln.

EXCOM betonar, bland annat med hänvisning till artikel 14 i den allmänna förklaringen, behovet av respekt för asylrätten i allmänhet och i synnerhet nödvändigheten i att ge asylsökande tillgång till en rättvis och effektiv asylprocess. ⁹¹ Även detta uttalande tyder på att rätten att söka asyl innebär en rätt att ansöka och att få denna ansökan prövad.

Slutsatsen av det som ovan presenterats är utifrån bakgrunden till artikel 14:s uppkomst, senare doktrin och EXCOM:s uttalande att rätten att söka asyl innebär en rätt att ansöka om asyl och få denna prövad i en asylprocess. Rätten ger således upphov till en skyldighet för stater att tillhandahålla ett asylförfarande. Processen behöver dock inte utmynna i ett beslut om uppehållstillstånd eller liknande även om asylskäl finns. Detta eftersom någon rätt att erhålla asyl inte finns i den allmänna förklaring. Att åtnjuta asyl är inte lika med en rätt till skydd. Vad innebörden av uttrycket verkligen är tycks vara oklart, men det verkar innebära någont slags skydd åtminstone efter att asyl beviljats och möjligen även i någon mån före ett beslut.

Boed s. 6.

90

EXCOM no. 82 on safeguarding asylum 1977 para. (d).

91

3.2.4 Den allmänna förklaringens status

Den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna är antagen av FN:s generalförsamling med grund i artikel 13 i FN-stadgan. Med stöd av denna artikel får generalförsamlingen endast ge rekommendationer. Förklaringen är därför inte bindande, om man bortser från att delar av katalogen kan ha utvecklats till internationell sedvänja.

De flesta av artiklarna implementeras istället genom bindande konventioner. När det gäller artikel 14 kan flyktingkonventionen ses som ett försök att implementera delar av artikeln i en bindande konvention. ⁹²

Då förklaringen inte är bindande är staterna således inte heller tvungna att tillhandahålla ett asylförfarande baserat på rätten att söka asyl i förklaringen. Noll menar därför att artikel 14 i den allmänna förklaringen är värdelös som juridisk argumentation. Jag anser dock att förklaringen har ett värde, dels i den mån som den ⁹³ eventuellt ger uttryck för sedvänja, vilket kommer att utredas senare i avsnittet, och dels som tolkningsdata och grund till de bindande konventioner som bygger på den. Till exempel kan artikeln 14 användas som hjälp i tolkningen av flyktingkonventionen då denna kan ses som ett försök att i någon mån implementera artikeln i en konvention.

Möjligen finns också någon form av ansvar för staterna att följa förklaringen. I artikel 2 (2) i FN-stadgan står det även att staterna ska fullgöra sina skyldigheter i god tro. Den internationella domstolen har använt detta som bevis för en generell princip om god tro i folkrätten. Staternas obligationer under stadgan inkluderar även de ⁹⁴ rekommendationer som generalförsamlingen ger. Dessa är staterna alltså bundna att överväga i god tro. Visserligen ansåg staterna själva vid deklarationens tillkomst att ⁹⁵ den inte var bindande. En del stater uttalade att den endast hade ett moraliskt värde. ^{96 97} Den franske representanten uttryckte dock att deklarationen inte var bindande som en konvention men att den ändå hade ett legalt värde i form av rekommendationer som

Gammeltoft-Hansen & Gammeltoft-Hansen 2008 s. 441.

92

Noll 2013 s. 183.

93

Land and Maritime boundary between Cameroon and Nigeria case, Preliminary objections,

94

1998 ICJ Rep. 275, 296, para. 38.

Lepard s. 210.

95

Se Lepard s. 319 med vidare hänvisningar.

96

GAOR, Third session, Summary Records, 181st plenary meeting, 888.

97

hade fört in mänskliga rättigheter inom ramen för folkrätten. Även om deklarationen ⁹⁸ inte ger upphov till bindande legala skyldigheter innehåller den ändå rekommendationer som staterna behöver överväga att uppfylla i god tro.

Flera andra deklarationer har sen dess har också gett uttryck för att UDHR skapar någon typ av skyldigheter för staterna, åtminstone till viss utsträckning. Till exempel ⁹⁹ står det i förklaringen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering, artikel 11 att alla stater troget ska följa det som slagits fast i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna. I preambeln till den allmänna förklaringen står det också att staterna och samhällenas alla organ ska sträva efter att säkerställa en effektiv efterlevnad av deklarationen.

I en av generalförsamlingens resolutioner från år 2005 bekräftade statsöverhuvudena staternas skyldighet att främja universell respekt för rättigheterna och friheterna i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna. Den internationella domstolen ¹⁰⁰ har också använt sig av förklaringen som om den skapar skyldigheter. I ett fall uttalade domstolen att det att beröva människor sin frihet och underkasta dem fysiska begränsningar i svåra omständigheter gick emot principerna som uttrycks i den allmänna förklaringen. Detta menar Lepard ger uttryck för att kränkningar av ¹⁰¹ principerna i förklaringen kan förekomma. Hans slutsats angående förklaringens ¹⁰² status är att staterna har en legal skyldighet att lägga stor vikt vid den i sina beslut. De kan inte ignorera artiklarna eller handla mot dem på ett sätt som verkligen kränker dessa. I vilken utrsträckning någon skyldighet att följa förklaringen finns kan ¹⁰³ diskuteras. Det mesta tyder dock på att den allmänna förklaringen har ett värde i en juridisk argumentation även om den inte är bindande. Förklaringen ger med andra ord inte upphov till en bindande rätt att söka asyl men utgör åtminstone en rekommendation för staterna att tillhandahålla ett asylförfarande för de som söker asyl.

GAOR, Third session, Summary Records, 180st plenary meeting 866.

98

Lepard s. 323.

99

World summit outcome resolution, para 120.

100

Hostages Case, 1980 ICJ Rep. 3, 42, para 91.

101

Lepard s. 323.

102

Lepard s. 235 f.

103