Etikens påverkan på bedömningen av rätten till asyl

Etiska överväganden kan spela en roll i olika aspekter av rätten. För det första kan de utgöra bakomliggande skäl till en bestämmelse eller en rättighet. En förståelse av dessa skäl ger således en djupare förståelse av rättigheten. För det andra kan samma typ av skäl användas som argument för hur en bestämmelse eller en rättighet borde utformas de lege ferenda. För det tredje kan etiska överväganden användas som utfyllnad om tolkningen av ett instrument inte leder fram till ett klart svar. Dworkin menar till exempel att när det gäller tolkning av lag eller praxis i allmänhet bör en svårtolkad lag alternativt praxis tolkas på ett sådant sätt att det överensstämmer med det mest moraliskt attraktiva synsättet. Lepard menar på samma sätt att om ett traktats betydelse 259 fortfarande är oklar efter att alla tolkningssteg genomgåtts så bör den tolkning väljas

Gibney s. 231. Shapcott kritiserar dock Gibneys syn och menar att han får det att låta som att

256

staterna inte har så mycket av ett ansvar att ta in flyktingar utan att det mer rör sig om välgörenhet. s. 112.

Boswell s. 50.

257

Carens s. 220.

258

Roberts s. 770 & Dworkin s. 66.

som bäst överensstämmer med grundläggande etiska principer. Även Peczenik 260 skriver att etiska värden kan utgöra en del av skälen för eller emot en viss tolkning i svårtolkade fall. Både de etiska och juridiska skälen behöver sedan vägas mot varandra för att avgöra hur något ska tolkas. 261

Den etiska diskussionen som ovan förts angående rätten till asyl kan användas på alla de ovan nämna sätten. I det här avsnittet vill jag dock fokusera på hur de kan spela en roll i sedvanebedömningen. Lepard har lagt fram en metod för hur etiska aspekter kan spela en roll i denna. Man skulle kunna likna denna metod vid den som Dworkin och Peczenik skriver om där etiska resonemang kan fylla ut tolkningen i oklara fall. Lepard menar på ett liknande sätt att etiken kan användas för att fylla ut sedvanebedömningen om resultatet av denna är oklar. Sedvanebedömningen i den här fallet ledde inte fram till ett helt tydligt resultat. Därför skulle en sådan metod vara lämplig att använda här. Det är alltså Lepards metod som jag kommer att utgå från.

Lepards metod bygger på en förändrad definition av opinio juris och går emot den traditionella definitionen av opinio juris som en övertygelse bland staterna att ett visst agerande är det som krävs rättsligt sätt. I stället definierar han opinio juris som vad staterna generellt anser är önskvärt nu eller inom en snar framtid som en auktoritativ rättsprincip för staters agerande. Till skillnad från den traditionella definitionen 262 behöver staterna med detta synsätt inte tro att en regel faktiskt utgör sedvana för att den ska få den statusen. En fördel med denna modernare definition är därför att cirkelresonemanget undviks. Skillnaden mellan det traditionella och det moderna synsättet ligger i att staternas uppfattning, i det moderna synsättet, handlar om vad de ser som en önskvärd regel i framtiden, snarare än att de tror att regeln redan existerar. 263

En viktig del av bedömningen av vad staterna ser som önskvärt är etiska hänsynstaganden. Etik handlar just om hur man borde handla i olika situationer. Lepard för därför fram att i bedömningen av vad stater anser behöver man undersöka vilka anledningar deras åsikter vilar på och detta inkluderar grundläggande etiska principer. I de fall det är oklart om staterna vill ha en viss regel som sedvänja menar Lepard att

Lepard s. 196. 260 Peczenik s. 302. 261 Lepard s. 97 f. 262 Jmf Lepard s. 112. 263

vissa presumtioner kommer in. Om en norm direkt bidrar till att uppfylla etiska 264 principerna ska en presumtion för att staterna ser den som önskvärd finnas. Detta eftersom staterna generellt uttryckt sitt stöd för etiska principer, exempelvis genom de många traktaten och deklarationerna om mänskliga rättigheter. Presumtionen kan dock brytas om det finns bevis på att staterna inte vill implementera principen nu utan endast någon gång långt in i framtiden. En sak som är viktig att poängtera är att skillnaden 265 mellan lag och moral fortfarande behöver uppehållas. Allt som är moraliskt önskvärt kan inte genast ses som sedvänja. Lepards metod gör en skillnad mellan lag och moral eftersom presumtionen endast gäller sådana moraliska principer som man kan anta att staterna vill implementera i nuläget. Enligt Lepards definition av opinio juris inkluderar begreppet även att staterna behöver anse att det är önskvärt att regeln blir bindande för alla stater och att staterna därmed inte har något eget utrymme att handla som de själva vill i frågan. En del andra författare har använt sig av liknande definitioner av opinio 266 juris som inkluderar att staterna anser en regel vara önskvärd. Detta inte minst för att komma runt cirkelresonemanget. 267

Eftersom sedvanebedömningen i detta fall inte gav ett helt bestämt resultat skulle etiska hänsynstaganden kunna användas som ett sista steg i en sådan bedömning. Slutsatsen utifrån den etiska diskussion var att det mesta talar för att rätt att erhålla asyl borde finnas men med möjlighet för ett samarbete där staterna hjälps åt att fördela ansvaret. Utifrån en etisk synvinkel vore det i huvudsak därför önskvärt med en sedvanerättslig rätt att erhålla asyl.

Presumtionen kan dock brytas, enligt Lepard, om staterna inte anser det önskvärt att implementera en sådan regel nu utan endast i en avlägsen framtid. Något som skulle kunna tala för att så är fallet är att staterna på universell nivå hittills inte enats om att en rätt att erhålla asyl bör finnas. Att de allra flest länder ändå beviljar asyl om flyktingskäl finns och troligen ser sig som bundna av att göra det talar däremot för att staterna ser en sådan rätt som önskvärd redan nu. Det skulle i och för sig kunna vara så att även om staterna i praktiken beviljar asyl utifrån de nationella lagarna, de inte vill att detta ska

Lepard s. 98. 264 Lepard s. 140. 265 Lepars s. 114. 266 Lepard s. 118. 267

utgöra en universell regel. Om de i framtiden vill ändra förhållningssätt är det lättare att ändra en nationell lag än en internationell sedvanerättslig norm. Även om så eventuellt skulle kunna vara fallet i en del länder är min slutsats ändå att motargumenten inte är tillräckligt starka för att presumtionen ska brytas.

Hur stor roll de etiska övervägandena bör spela i sedvanebedömningen kan diskuteras beroende på om man har en traditionell eller modern syn på sedvanerätt. Som tidigare nämnts kan två olika synsätt på sedvanerätten urskiljas. Den traditionell synen betonar praxis och den moderna opinio juris. Sedvänja ur ett traditionellt perspektiv är resultatet av en allmän och konsekvent praxis som stater följer utifrån en känsla av legal skyldighet. Opinio juris kommer i andra hand för att visa på vad stater ser som en legal skyldighet. I den moderna synen ligger fokus istället på opinio juris och uttalanden 268 hellre än handlingar. Lepard är en företrädare för det moderna synsättet då han menar att det viktiga är opinio juris och att statspraxis inte är nödvändig i alla fall. Då de etiska övervägandena är en del av opinio juris-kriteriet skulle de kunna ges ett mycket stort utrymme med ett modernt synsätt. En fara med att lägga för stor vikt vid etiska överväganden är att det kan leda till närmast utopiska regler och höga ideal som skiljer sig väsentligt från verkligheten. Som uttryckts av den internationella domstolen kan 269 man inte bara presumera att rättigheter existerat endast för att det verkar önskvärt att de skulle göra det. Även med ett modernt synsätt får de etiska aspekterna inte få för stort 270 utrymme. I sedvanebedömningen i den här uppsatsen grundar sig bevisen för existensen av en sedvanerättsliga rätt att erhålla asyl endast delvis på etiska ställningstaganden. Det går därför inte att säga att rättigheten uteslutande bygger på det. De moraliska övervägandena styrker endast bevisen från opinio juris och statspraxis och gör det mer troligt att en sedvanerättsliga rätt att erhålla asyl har uppstått.

Resultatet skulle även kunna kritiseras på ett annat sätt, med samma typ av kritik som även kan riktas mot det traditionella synsättet. Det traditionella synsättet kan nämligen kritiseras för att sakna demokratiskt legitimitet. Om en viss praxis finns hos 271 en majoritet av stater kan denna ge upphov till en sedvanerättsliga regel som binder

Roberts s. 758.

268

Jmf Roberts s. 767.

269

South west Africa cases, 1966 ICJ Rep. 6, 48, par. 91.

270

Roberts s. 767 med vidare hänvisningar.

även de stater som inte handlar efter regeln. En sedvanerättslig rätt att erhålla och även söka asyl kan kritiseras för att sakna demokratisk legitimitet då den skulle vara universellt bindande och gälla även länder utan sådan lagstiftning och utan regionala, bindande instrument. Detta gäller i första hand för Asiens del. Är det befogat att alla länder binds av en sedvanerättsliga rätt att erhålla asyl utan att de haft något att säga till om?

Att en majoritet av stater kan binda en minoritet stämmer inte särskilt väl överens med statssuveräniteten. Att en motvillig minoritet blir bunden kan i vissa fall vara 272 fördelaktigt och i andra fall ses som en oförsvarbar inskränkning av suveräniteten. Ett exempel där jag ser det som fördelaktigt att minoriteten blir bunden är då sedvanan gäller etiska värden av mycket stor vikt, där det är oproportionerligt att inskränka dem endast med hänsyn till att en stats suveränitet begränsas. Ett uppenbart exempel skulle vara slaveri. Även en stat som vill legalisera slaveri borde bindas av ett universellt förbud mot det. Att hävda att statssuveräniteten är av större vikt än detta är oproportionerligt och helt orimligt. Det moderna synsättet har visserligen kritiserats för att påtvinga moral, till exempel en västerländsk syn på individuella rättigheter som prioriterar individen över kollektivet. Den här typen av kritik har sin plats och det 273 finns en risk att stater kan tvingas följa regler vars moraliska betydelse kan ifrågasättas och där suveräniteten kanske borde väga över. Om den moderna metoden för att urskilja s e d v ä n j a s k a a n v ä n d a s ä r d e t t a n å g o t a t t t a h ä n s y n t i l l o c h e n proportionalitetsbedömning mellan vikten av de moraliska aspekterna bakom en potentiellt sedvanerättsliga regel borde vägas mot vikten av statssuveräniteten.

Ett annat sätt att göra en avvägning är, som Roberts för fram, att kräva mer stödjande praxis för en regel med mindre moralisk betydelse. För att en sådan regel ska uppnå statusen av sedvanerätt bör en omfattande praxis finnas. Omvänt innebär det också 274 som tidigare nämnts att en regel med stor moralisk betydelse inte behöver lika mycket stöd i praxis för att uppnå sedvanerättslig status. På det här sättet har Roberts sammanlänkat det traditionella och det moderna synsättet och förklarat när opinio juris

Roberts s. 768. 272 Roberts s. 769. 273 Roberts s. 783. 274

och åsikter om hur lagen borde vara ska får större utrymme och när statspraxis bör vara det som väger tyngst. 275

En rätt att erhålla asyl kan ses som en regel av stor moralisk betydelse då det som står på spel är människors liv och dessutom rör det sig om ett mycket stort antal människor. Utrymmet att ta hänsyn till etiska överväganden i Lepards metod borde därför utifrån Roberts synsätt vara relativt stort. Med hänsyn till vikten av de etiska övervägandena är det enligt min bedömning befogat att inskränka suveräniteten hos en minoritet av länderna. Att även de asiatiska länderna blir bundna av en rätt att erhålla asyl är med ett sådant synsätt försvarbart.