3. Rätten till asyl i de folkrättsliga källorna
3.5 Non-refoulement-principen .1 Presentation av principen
Som tidigare nämnts spelar non-refoulement-principen en roll i bedömningen av asylrättens innebörd. I det här avsnittet kommer principen först att presenteras närmare och sedan kommer dess relation till rätten till asyl att utredas. Non-refoulement är en fransk term som betyder skydd mot avvisning. Principen återfinns som sagt bland 123 annat i flyktingkonventionen artikel 33.1 som lyder:
Fördragsslutande stat må icke, på vilket sätt det vara må, utvisa eller avvisa flykting till gränsen mot område varest hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning.
Non-refoulement är således ett förbud för stater mot att sända tillbaka flyktingar till områden där de riskerar förföljelse.Enligt punkt 2 i artikeln har inte personer som kan anses utgöra en fara för landets säkerhet eller personer som gjort sig skyldiga till grova brott skydd mot refoulement. Principen är med andra ord inte absolut.I den territoriell deklarationen artikel 3 framgår att avvisning inte får ske inom ett lands territorium och inte heller vid landets gräns. Principen verkar därmed gälla både flyktingar som kommit in i ett land och sådana som är utanför landets gräns.
Principen går även att utläsa ur flera andra internationella instrument även om de inte uttryckligen nämner principen vid namn. Den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter har ett förbud mot tortyr i artikel 7 som i praxis tolkats även som ett förbud mot att återsända människor till tortyr eller grym, omänsklig eller förnedrande behandling. Jämfört med refoulement-förbudet i 124
Lauterpacht och Bethlehem s. 140.
122
Noll 2013 s. 185.
123
Joseph Kindler v. Canada (1993) Comm. No. 470/1991, para. 13.1.
flyktingkonventionen är tortyrförbudet i denna konvention vidare i och med att det inkluderar inte bara flyktingar utan alla och att det är absolut och inte under några som helst omständigheter får kränkas. Ett liknande tortyrförbud finns också i tortyrkonventionen artikel 3. Non-refoulement-principen finns också i flera regionala instrument så som Afrikas flyktingkonvention från 1969 (OAU-konventionen) artikel II (3), den amerikanska konventionen om de mänskliga rättigheterna artikel 22 (8), Cartagena-deklarationen, sektion III, paragraf 5, EU-stadgan artikel 19.2 och ”Principles concerning treatment of refugees”, som antagits av ”the Asian-African Legal Consultative Committee” 1966 artikel III.
Även om principen inte uttryckligen stadgats finns den också med i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheter genom tortyrförbudet i artikel 3. Europadomstolen har bekräftat detta i fallet Soering mot Storbritannien. Att 125 förbudet är absolut och gäller även i fall där nationell säkerhet hotas slogs fast i Chahal mot Storbrittanien. Non-refoulement-principen finns alltså med i flera instrument på 126 universell och regional nivå.
3.5.2 Non-refoulement-principens innebörd i förhållande till asylrätten Som ovan nämnts menar Edwards att principen i kombination med flyktingdefinitionen ger upphov till en rätt att söka asyl. Anledningen till det är att ett asylförfarande behövs för att avgöra personens status och för att utreda om det finns risk att personen förföljs om den avvisas. Ett förfarande behövs med andra ord för att se om den sökande har flyktingskäl och för att avgöra om risk för refoulement finns.
Enligt EXCOM kräver principen om non-refoulement tillgång till en rättvis och effektiv procedur för att fastställa status och skyddsbehov. Bara på detta sätt kan en 127 stat försäkra sig om att inte sända tillbaka en individ till förföljelse eller tortyr. Hur 128 omfattande processen behöver vara är inte helt klart. Gammeltoft-Hansen och Gammeltoft-Hansen menar att non-refoulement-principen ställer krav på staterna att
Soering v. United Kingdom (1989) Appl. No. 14038/88.
125
Chahal v. United Kingdom (1996) Appl. No. 22414/93 para. 79 f.
126
UNHCR executive committee conclusion No. 85 (q) (1998).
127
Goodwin-Gill & McAdam s. 215.
genomföra åtminstone delar av en asylprocess. Med tanke på att syftet med principen 129 är att ingen ska råka ut för förföljelse är en rimlig slutsats att man i processen åtminstone behöver utreda om det finns en risk för det om personen sänds vidare. Eftersom någon form av asylprövning då behövs måste en flykting även ha möjlighet att ansöka om en sådan. På det här sättet kan man alltså se en koppling mellan rätten till asyl och non-refoulement-principen. För det första innebär den en rätt att söka asyl och för det andra även en viss, begränsad rätt att också få skydd. Anledningen till det sistnämnda är att flyktingen inte gärna kan avvisas under tiden för processen utan istället får stanna i landet. På det sättet erhåller personen i alla fall ett temporärt skydd. Principen ger dock inte någon rätt att erhålla asyl och ingen korresponderande skyldighet för mottagarländer att ge flyktingen ett permanent skydd. Som Gammeltoft-Hansen och Gammeltoft-Gammeltoft-Hansen skriver ger principen utrymme för att sända asylsökande vidare till säkra tredjeländer. Grahl-Madsen skriver dock att artikel 33 i 130 flyktingkonventionen ger upphov till en rätt att erhålla asyl om det inte finns någon tredje stat som kan eller vill ta emot flyktingen. Bortsett från sådana fall ger non-131 refoulement-principen inte upphov till en rätt till asyl de jure men en de facto rätt till temporärt skydd under tiden för asylprocessen.
Att direkt sända en asylsökande vidare utan någon asylprövning har så som Kjaerum pekar på risker. Han skriver att ett avvisande vid gränsen inte direkt ger upphov till refoulement. Men refoulement kan lätt uppstå till följd av en kedja av händelser. Varje land som personen avvisas från kan söka undvika ansvar genom att hänvisa flyktingen vidare. Nästa land kan göra samma sak tills det sista landet som ofta, enligt Kjaerum, har ett mindre utvecklat asylsystem får pröva ansökan. Risken finns då att flyktingen felaktigt avvisas från detta land och sänds tillbaka till förföljelse. Ansvaret tycks således försvinna från de länder som bara sänder flyktingen vidare till säkra tredjeländer. 132 Som bekant ska ett traktat tolkas med hänsyn till ändamål och syfte och genomföras i god tro. Syftet med non-refoulement-principen är som sagt att ingen flykting ska sändas tillbaka till förföljelse. Sett i ljuset av detta anser Kjaerum att när en flykting avvisas
Gammeltoft-Hansen & Gammeltoft-Hansen s. 446 f.
129
Gammeltoft-Hansen & Gammeltoft-Hansen s. 446.
130
Grahl-Madsen s. 43.
131
Jmf Kjaerum s. 226.
och detta upprepas tills flyktingen är tillbaka i sitt hemland utan att vid något tillfälle fått sin sak prövad av en kompetent auktoritet så är det tydligt att länderna gjort sig skyldiga till refoulement. Det land som flyktingen först söker asyl i är enligt honom moraliskt och legalt ansvarig tills flyktingen fått skydd någon annan stans. Att 133 ansvaret för flyktingen skjuts framåt tills flyktingen slutligen återsänds till sitt hemland strider alltså rimligen mot non-refoulement-principens syfte. Om detta är något som sker i stor skala borde mottagarländerna vara medvetna om att en risk för refoulement finns om de sänder flyktingen vidare. I så fall är det inte en orimlig slutsats att varje land som skickar flyktingen vidare bär ett ansvar om ett slutgiltigt avvisande resulterar i att flyktingen utsätts för förföljelse. Dessa länder kan i sådana fall ses som skyldiga till brott mot refoulement-förbudet. Lauterpacht och Bethlehem har på uppdrag av UNHCR undersökt omfattningen och innehållet av non-refoulement-principen i internationell rätt. De kom fram till att principen förbjuder refoulement även till länder där 134 personen inte direkt är i risk men ändå är i fara att senare flyttas till ett land där det finns en direkt risk för förföljelse. Mycket tyder således på att även ”kedje-refoulement" är 135 förbjudet enligt principen.
Vi har redan sett att flyktingar som befinner sig i ett mottagarland har rätt att söka asyl och att de får ett temporärt skydd under tiden för prövningen. Vad gäller för de flyktingar som befinner sig vid gränsen till ett land? Har de rätt till inträde i landet för att sedan kunna ansöka om asyl? Har stater, annorlunda uttryckt, ett ansvar utifrån non-refoulement-principen för att ta emot och ge flyktingar tillgång till territoriet? Enligt EXCOM kräver principen om non-refoulement tillgång till statens territorium samt en rättvis och effektiv procedur för att fastställa status och skyddsbehov. Goodwin-Gill 136 och McAdam skriver också att stater genom praxis accepterat att non-refoulement inträder så fort asylsökande presenterar sig inom territoriet eller vid landsgränsen. 137 Även om de som flytt endast står vid gränsen och ännu inte fått tillträde till territoriet har landet med ett sådant synsätt följaktligen ett ansvar enligt
Kjaerum s. 226.
133
Lauterpacht & Bethlehem s. 89.
134
Lauterpacht & Bethlehem s. 150.
135
UNHCR executive committee conclusion No. 85 (q) (1998).
136
Goodwin-Gill & McAdam s. 208.
principen. Noll verkar inte hålla med om detta och hävdar att flyktingkonventionen inte ger någon rätt att resa in i ett land, men för de som lyckats ta sig till ett land kan artikel 33 i flyktingkonventionen åberopas. Hathaway menar att principen ger en de facto 138 skyldighet att ta in flyktingen, men betonar en snäv tillämpning; endast på fall där det finns en verklig risk att avvisning leder till förföljelse för någon av konventionsgrunderna. Ett sådant fall skulle kunna vara det som Kjaerum beskriver 139 då den asylsökande avvisas i alla länder tills han hamnar i landet han flydde från och där förföljs. Om detta når upp till Hathaways krav att en verkligen risk är dock tveksamt. Det beror på hur ofta ett sådant förlopp sker och om det därför är något som bör tas med i riskbedömningen. I en situation där en sökande redan avvisats från ett stort antal länder och till sist får sin sak prövad i det sista landet är det däremot uppenbart att ett avvisande kan leda till förföljelse om personen verkligen har flyktingskäl. Enligt Hathaway finns inte någon absolut skyldighet att ta emot flyktingen. Stater kan i så fall neka rätt till inträde så länge det inte finns någon verklig risk att ett avvisande leder till förföljelse. Personen kan med detta synsätt sändas vidare till ett 140 annat land även utan prövning. Gammelftoft-Hansen och Gammeltoft-Hansen menar att ett land som avvisar en asylsökande utan prövning tar risker och att det säkraste är att åtminstone ha någon form av asylprövning även om landet ämnar sända den sökande vidare till ett säkert tredjeland. Denna uppfattning kan ses som i linje med en strikt tillämpning av non-refoulement-principen. Om ingen risk för förföljelse finns har förbudet inte överträtts. Men problemet är att detta inte med säkerhet går att veta förrän en prövning gjorts. I praktiken är därför en rimligare slutsats den som EXCOM står bakom, nämligen att non-refoulement-principen kräver att flyktingar får tillträde till staters territorium och en asylprocess. Utifrån detta är min bedömning att principen ger en rätt till inträde i landet.
Non-refoulement-principen är dock inte synonym med en rätt till asyl. Rätten till inträde som kommer av non-refoulement-principen försvinner nämligen om risken för förföljelse gör det. Ett exempel på detta skulle kunna vara att landet som en politisk 141
Noll 2013 s. 185. 138 Hathaway s. 301. 139 Hathaway s. 300 f 140 Hathaway s. 300 f 141
flykting kommer ifrån får en ny regering som inte kommer att förfölja personen. Ett avvisande skulle därför inte leda till refoulement och personen kan sändas tillbaka. Hade flyktingen i stället fått asyl skulle han eller hon fortfarande ha rätt att stanna i landet. 142
Sammanfattningsvis ger non-refoulement-principen en rätt till inträde i ett land, rätt att där söka asyl och få en asylprövning och även ett temporärt skydd under tiden för denna. Däremot ger den ingen rätt att erhålla asyl. Prövingen behöver med andra ord inte utmynna i att den sökande får asyl även om flyktingskäl visar sig finnas.
3.5.3 Non-refoulement-principens status
När principens innehåll i förhållande till rätten till asyl har utretts är det relevant att fråga vad principen har för status i internationell rätt. Detta för att avgöra i vilken utsträckning den är bindande. Det råder delade meningar om vilken status principen har i internationell rätt. Många länder är traktatsrättsligt bundna av principen till följd av de olika bindande traktaten som exempelvis flyktingkonventionen. Alla länder är dock inte bundna. Som tidigare nämnt är det fortfarande ett femtiotal länder som inte anslutit sig till flyktingkonventionen. Många menar dock att principen har uppnått en status av internationell sedvänja och i så fall är bindande för alla länder.
I Cartagena-deklarationen sektion III punkt 5 uttalas att principen till och med bör ses som jus cogens och därmed utgör en bindande regel för alla länder, som inte går att avtala bort. EXCOM menar också att principen har fått en tvingande karaktär. Om 143 principen är jus cogens har den en ännu starkare ställning än om den räknas som sedvanerätt. År 2001 erkände parterna till flyktingkonventionen principen som sedvanrerätt. UNHCR ser också non-refoulement som sedvänja. Lauterpacht & 144 145 Bethlehem kom i sin undersökning fram till samma sak bland annat då de inte funnit uttalanden då staterna motsätter sig principen. Vid ett möte mellan experter från olika 146
Hathaway s. 300 f
142
Executive Committee, Conclusion No. 25 (XXXIII) 1982, at para. (b).
143
Declaration of states parties to the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relation to the
144
status of refugees, UN Doc. HCR/MMSP/2001/09, Dec. 13, 2001, at para. 4.
UNHCR, Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of Non-Refoulement
145
Obligations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, Geneva, UNHCR, Jan. 2007, para. 15.
Lauterpacht & Bethlehem s. s. 149.
länder och organisationer, anordnat av bland annat UNHCR, där Lauterpacht & Bethlehems framställning diskuterades, var deltagarna överens om att principen är internationell sedvänja. Majoriteten av doktrinen understödjer också detta. 147 148 Hathaway håller dock inte med om att principen har den statusen. Dels menar han att de flesta stater i bland annat Asien uttryckligen inte vill binda sig till principen, dels pekar han på att även om de flesta länder säger sig hålla med om principen så följer de den inte i praktiken. Så länge överträdelserna av förbudet ses som undantag och inte som 149 en ny regel utgör de inget hinder mot att principen ändå ses som sedvana. Att flera länder i Asien inte velat bli bundna av principen behöver alltså inte betyda att den inte är sedvana. Baserat på den breda opinio juris som finns kring principens ställning som sedvanerätt är slutsatsen därför att non-refoulement-principen med stor sannolikhet har en sedvanerättslig status. Samtliga länder i världen är i och med det sannolikt bundna att ge flyktingar tillträde till territoriet, möjlighet att söka asyl och få en prövning, samt temporärt skydd under tiden för denna.