7.1 Besvarande av frågeställningen.
Syftet med denna uppsats har varit att utreda i vad mån en utomstående tredje man kan, genom avtal eller på annat sätt, påverka ett aktiebolags utdelning till aktieägarna i begränsande riktning. Nedan skall det presenteras vilka möjligheter som upptäckts genom denna uppsats samt även de problem som framkommit.
Ett avtal som innehar en klausul som begränsar vinstutdelningen i ett aktiebolag bör inte strida mot vinstsyftet eftersom vinstsyftet inte garanterar aktieägarna någon utdelning utan egentligen endast ställer upp ett krav om en bolagsordningsföreskrift om medel skall tillkomma någon annan än aktieägarna. Skulle dock låneavtalet anses strida mot vinstsyftet går det att argumentera för två skilda lösningar vid tillämpningen av 8:42 ABL. Vid den ena tolkningen utgås det ifrån att det endast är vad som uttryckligen framkommer genom bolagsordningen som anses falla under 8:42 2 st. 2 men. ABL vilket resulterar i att en överträdelse av vinstsyftet, som ju framgår indirekt, skall bedömas enligt 8:42 2 st 1 men. ABL. Bolagets bundenhet vid avtalet avgörs då av tredje mans onda eller goda tro. Ett lustigt resultat av en sådan tolkning är att om syftet med bolaget anges, även om det är ett vinstsyfte som anges, så blir bolaget bundet oavsett tredje mans onda eller goda tro. Det skulle alltså innebära att ju tydligare bolagets syfte är, desto sämre skydd får aktieägarna från att ledningen ingår avtal med tredje man som strider mot syftet. Enligt den andra möjliga tolkningen klassas det indirekta vinstsyftet som en bolagsordningsföreskrift och det spelar i det fallet alltså ingen roll huruvida bolaget har ett presumerat vinstsyfte, ett vinstsyfte som intagits i bolagsordningen eller ett annat föreskrivet syfte. I samtliga fall blir bolaget bundet oavsett tredje mans onda eller goda tro. Ur aktieägarskyddsperspektiv bör kanske den förra tolkningen väljas eftersom den i vart fall kräver god tro hos tredje man då vinstsyftet inte framgår av bolagsordningen. Men eftersom avtalet inte bör strida mot vinstsyftet blir tolkningen av 8:42 ABL inte särskilt betydelsefull i detta sammanhang.
Ett avtal som begränsar utdelningen står inte heller i strid med likhetsprincipen eller generalklausulen så länge utdelningsbegränsningen gäller lika för alla. Vidare krävs, för att vara säker på att likhetsprincipen eller generalklausulen inte skall vinna tillämpning, att långivaren inte är en aktieägare och att bolaget har ett företagsekonomiskt skäl och behov av
att ingå avtalet. Det kan som sagt sägas att om det anses att borgenärsskyddet verkligen är effektivt, vilket kanske borde vara utgångspunkten vid exempelvis en domstolsprövning, borde avtalet, som har samma syfte som borgenärsskyddsreglerna underkännas på grund av att de inte kan motiveras då de befintliga reglerna redan skyddar borgenären i den mån som har ansetts lämplig på aktieägarnas bekostnad. Oavsett likhetsprincipens och generalklausulens förenlighet med låneavtalet finns reglerna rörande vinstutdelning.
Trots att avtalet är förenligt med vinstsyftet, eller med likhetsprincipen och generalklausulen för den delen, kan problem uppstå för en tredje man som vill ingå ett bindande avtal eftersom det tillhör bolagsstämmans exklusiva kompetens att besluta om vinstdispositioner. Om styrelse eller VD genom avtal med tredje man disponerar över vinsten så innebär det en överträdelse av organens kompetens och ett bindande avtal torde inte komma till stånd. Det sagda innebär att oavsett om styrelsen eller VD genom avtalet åsidosätter en föreskrift om syftet, en annan föreskrift i bolagsordningen, generalklausulen eller likhetsprincipen, blir bolaget aldrig bundet om styrelsen eller VD ingår låneavtalet som begränsar utdelningsmöjligheten eftersom det strider mot styrelsens kompetens.
Långivaren kan inte få till ett bindande avtal men andra möjligheter ligger för handen, om än relativt svåra att förverkliga. Styrelseledamöterna kan använda sin vetorätt till förmån för tredje man. Minoritetsskyddet torde inte vara ett problem eftersom det rör sig om en så pass liten summa som minoriteten kan tänkas kräva. Av den anledningen bör ingen energi läggas på att utforma bolagsordningen på ett sätt som minskar beloppet som minoriteten kan kräva, i synnerhet inte då rättsläget på denna punkt är oklart och risk finns för en domstolsprövning och vidare att domstolen förbiser dylika skrivningar om ett illojalt syfte kan urskiljas. Bolagsordningen står över vetorätten och det kan därför vara ändamålsenligt för en tredje man att läsa bolagsordningen och eventuellt söka få till bolagsordningsändringar. Resultatet av vad som kan uppnås för tredje mans del med olika bolagsordningsföreskrifter är mycket begränsat. En ändring kan bidra till att samtliga aktieägares samtycke krävs för att inte inhämta ett godkännande av tredje man vid en utdelning, eller ändring av en bolagsordningsföreskrift som är till förmån för tredje man men följs inte detta finns det ingenting tredje man kan göra då beslutet endast kan klandras av en aktieägare. Ändringarna i bolagsordningen som kan ge de ovan angivna effekterna får anses vara tillåtna enligt både likhetsprincipen och generalklausulerna eftersom ändringarna införs genom majoritetsbeslut. För generalklausulens del gäller detta under förutsättning att inget illojalt syfte kan urskiljas
eftersom domstolen i det fallet, vid en prövning kanske skulle välja att tillämpa generalklausulen för att skydda minoriteten. Överträdelser av bolagsordningsföreskrifter som är uppställda för kreditgivaren som till exempel anger att denne har nyttjanderätt och att visst belopp skall avsättas till det bundna kapitalet torde ge kreditgivaren en grund för skadestånd, även om skadestånd torde vara svårt att erhålla, särskilt med tanke på att en skada blir svår att visa vid överträdelse av bolagsordningen.
Förutom ändringar i bolagsordningen och vad som kan uppnås genom vetorätten finns redan ett visst skydd genom de borgenärsskyddande reglerna i ABL som inte är helt obetydligt för en tredje man som har en önskan om att ett bolag skall hålla inne med utdelning, även om dessa regler inte alltid kan tillse att totalt innehållande sker. För att en kreditgivare skall kunna få ett skadestånd på grund av överträdelse av dessa regler krävs dock att en skada kan visas vilket förutsätter att reglerna i 17:6-7 ABL inte har tillämpats med framgång.
För vissa kreditgivare kanske en temporär lösning med en delegering till styrelsen att besluta över en enskild disposition av vinsten är tillräcklig för att lämna en kredit och då kanske inhämtandet av samtliga aktieägares samtycke är mödan värt. För en kreditgivare som söker en mer permanent lösning måste detta alternativ nog ses som för tidskrävande och kostsamt.
7.2 Synpunkter och slutsatser.
Av denna uppsats utredning att döma verkar det som att det inte är möjligt att få till ett bindande avtal, eller i vart fall inte ett bindande villkor med bolaget som begränsar vinstutdelningen. Avtalen behöver ju inte vara ogiltiga i övrigt bara för att villkoret avseende vinstutdelningen inte kan anses bindande, dock så faller den frågan utanför denna uppsats frågeställning. Ändå torde dylika villkor förekomma. En orsak till detta skulle kunna vara att de andra alternativa möjligheterna är mycket svåra att genomdriva och om så sker är det svårt för en tredje man att kontrollera hur de efterlevs i och med att klanderinstitutet är till för aktieägarna. En annan orsak skulle kunna vara att ingåendet av ett sådant avtal, även om det inte är bindande, ändå har en psykologisk och en affärsmässig aspekt vilket gör att styrelsen använder sig av sin vetorätt i enlighet med kreditgivarens önskemål. Detta torde inte vara ett problem enligt ABL så länge innehållandet kan motiveras av att konsolideringen verkligen behövs vilket oftast bör vara fallet om styrelsen ansett det påkallat att ingå ett avtal med
nämnda villkor. Vetorätten och yttrandefriheten torde i så fall fungera som en spärr till förmån för borgenärerna vilket får anses ha varit syftet med reglerna. Att det ligger ett icke bindande avtal i bakgrunden till vetorättens utnyttjande borde inte tära på varken omsättningen eller aktieägarskyddet så länge vetorättens användande är motiverat utifrån de borgenärsskyddande reglerna. Ytterligare en anledning till att avtalen ingås kan vara att sanktionssystemet i ABL är en komplex och inte helt klar historia. För det första kan en skadeståndstalan hänga på om andra regler tillämpas eller inte, vilket bolaget och egentligen bolagets ledning styr över. För det andra kan det vara svårt att visa skada då denna i en kreditgivares fall är indirekt med avseende på ett minskat värde på kreditgivarens säkerhet. Eftersom inomobligatoriskt skadestånd inte kommer på fråga i ABL och eftersom avtalet inte är bindande enligt ABL så torde inte sanktionsmöjligheten förbättras genom ett avtal men återigen skall inte den psykologiska och affärsmässiga betydelsen glömmas.
Frågan kan förvisso ställas, om inte avtalet är en onödig konstruktion eftersom det endast borde bli aktuellt då ett bolag är i en dålig ekonomisk ställning och det i så fall redan finns borgenärsskyddande regler med samma funktion. Och inte minst, varför skrivs avtal som inte blir bindande? Svaret är nog att dessa avtal är onödiga utifrån ett aktiebolagsrättsligt perspektiv men att de dels kan ha, som ovan nämnts, en psykologisk och en affärsmässig betydelse dels så kan ett dylikt avtal bli giltigt i andra delar vilket kan påverka situationen nämnvärt. Vidare kan avtalen tolkas som en reaktion på att förtroendet brister för det redan existerande aktiebolagsrättsliga borgenärsskyddet. Att avtal skrivs, vilka innehållet villkor som inte är bindande, är varken fördelaktigt för rättsäkerheten eller näringslivet då det ökar transaktionskostnaderna utan att generera en ökad trygghet eller säkerhet i transaktionerna eftersom det vid en konflikt inte finns gällande villkor. De frågor som egentligen borde ställas, med bakgrund av vad som framkommit i och med denna uppsats kanske är huruvida aktiebolagslagen verkligen uppfyller sina övergripande ändamål när det skrivs avtal som söker uppnå samma sak som reglerna syftar till att göra. Hade balansen mellan aktieägarskydd och borgenärsskydd eller, som det kan ses på en regelnivå, aktieägarnas rätt till avkastning och bolagets konsolideringsbehov varit fungerande och tydliga sanktioner funnits vid övervikt åt något håll hade kanske inte avtalen skrivits och transaktionskostnader hade kunnat undvikas. Därmed hade även omsättningen gynnats. Lösningen på detta behöver inte, och kanske inte ens bör vara att dessa avtal skall bli bindande utan antingen kan reglerna till skydd för borgenärerna stärkas tillsammans med att sanktionsmöjligheten blir tydligare eller kan de
alternativa lösningarna som presenterats i uppsatsen göras tillgängligare och enklare för tredje man att genomdriva eller upprätthålla.
Oavsett vad som anses vara en bra lösning, eller vad som utgör den perfekta balansen i denna fråga mellan aktiebolagslagens övergripande ändamål bör i vart fall någon sorts vägledning ske i frågan hur dessa avtal och även de andra alternativa lösningarna skall stå sig gentemot aktiebolagslagens syfte. Utan att veta detta är det svårt att över huvud taget ta ställning till vad som bör göras och om något bör göras. Klart är i vart fall att det finns motstridiga intressen, att en balans krävs, och att ABL inte har ett tydligt ställningstagande över hur och på vilka sätt en begränsning av utdelningen får ske eftersom avtal som syftar till detta tydligen underkänns men andra åtgärder med samma ändamål torde accepteras i relativt hög mån.