Vinstutdelningsreglernas betydelse för begränsning av utdelning

I denna del utreds hur en tredje man genom ett avtal eller på annat sätt kan använda vinstutdelningsreglerna för att begränsa utdelningen i ett aktiebolag. Den obligationsrättliga problematiken utreds således inte utan endast de möjligheter till begränsning som tillåts genom ett aktiebolagsrättsligt perspektiv behandlas.

4.10.1 Bolagsordningen.

Bolagsordningen har företräde framför vetorätten och anger denna att viss del av vinsten är förbehållen aktieägarna så kan inte det ändras. Kreditgivaren kan försöka påverka aktieägarna att införa i bolagsordningen att inga medel skall utdelas från bolaget innan krediten är återbetald. Detta borde inte kräva att syftet med verksamheten ändras då detta fortfarande kan vara att generera vinst, med undantaget att inga medel skall delas ut, se kapitel 3. I och med att aktieägarna får införa vadhelst de önskar i bolagsordningen så kan det tänkas att det införs ett villkor om att tredje man, kreditgivaren, måste godkänna all utdelning. Detta upplägg skulle dock strida mot ABL då stämmans beslutanderätt anses vara tvingande och således inte kan åsidosättas genom en bolagsordningsföreskrift. Det finns uppfattningen i doktrin om att stämman kan delegera sin beslutanderätt, men då talas det om i det enskilda fallet. Att införa en sådan bestämmelse i bolagsordningen skulle rubba funktionsfördelningen i alltför stor grad, och dessutom kunna frånta stämmans dess klandermöjlighet eftersom beslutanderätten då tillkommit styrelsen eller tredje man och endast stämmobeslut kan klandras. Istället är det mer betryggande att ändra syftet i bolagsordningen och bestämma det så pass snävt att de medel som aktieägarna beslutar att dela ut, bara kan användas för att konsolidera bolaget när medlen kommer i kreditgivarens händer. I det fallet behåller stämman makten att besluta om                                                                                                                

utdelning men kreditgivaren får använda dessa medel för givet ändamål som utformas på ett sätt som gör att kreditgivaren placerar medlen i bolaget. På så vis har bolagsordningen utnyttjats på ett så säkert sätt som möjligt för att kunna godkännas enligt gällande rätt trots de otydligheter som råder. Föreskrifter om obligatoriska avsättningar samt innehållande av medel i bolaget skulle också kunna införas i bolagsordningen för att begränsa utdelningen. Det skulle även kunna tänkas att det införs ett villkor i bolagsordningen som anger att kreditgivarens samtycke krävs för att ändra bolagsordningen. Frågan är dock vilket skydd tredje man får av vad som står i bolagsordningen över huvud taget.

Aktieägarna borde kunna frångå de villkor som finns i bolagsordningen om alla går med på det. Samtidigt kan det förefalla meningslöst att införa bestämmelser i bolagsordningen om de kan frångås med samtliga aktieägares samtycke, åtminstone i de fall då de är uppställda till förmån för tredje man. Ett sätt att lösa detta problem skulle kunna vara att tillämpa samma princip som gäller för övrigt vid tillämpning av ABL, nämligen att om villkoret är uppställt för aktieägarna så kan det frångås med samtliga aktieägares samtycke och om det är uppställt för tredje man så skall det alltjämt respekteras och kan inte frångås med samtliga aktieägares samtycke utan skulle då utgöra en ogiltighet. Vad som kan invändas mot denna systematik är att bolagsordningen fungerar som ett kontrakt mellan bolaget och aktieägarna och följaktligen gäller avtalet endast mellan parterna vilka då också kan frångå detta om bägge önskar. Det sagda torde även gälla i det fallet det uttryckligen skrivits att samtliga aktieägares samtycke inte kan användas för att gå ifrån bolagsordningen eller ändra densamma, det är ungefär som att påstå att ett avtal skulle vara mer bindande bara för att man har sagt att det skall vara bindande. Uppfattas bolagsordningen som ett avtal mellan bolaget och dess ägare borde det, oavsett skrivning, stå avtalsparterna fritt att frångå desamma om bägge är överens utan att en tredje man kan förhindra detta. Skulle bolaget ingå ett avtal med tredje man om att tillse att medel inte delas ut är en annan fråga som inte bör påverka möjligheten att frångå bolagsordningen. Genom att införa ett villkor till förmån för tredje man har det i vart fall, troligen, uppstått ett krav på samtliga aktieägares samtycke för att frångå detta vilket kan verka betryggande för kreditgivaren. Dock kan inte kreditgivaren göra särskilt mycket om bolagsordningen inte följs eller en ändring sker utan samtliga aktieägares samtycke, eftersom bara aktieägare kan klandra stämmobeslut.

Ett alternativ till en skrivning i bolagsordningen, vilket är en mer permanent lösning, är att i det enskilda fallet besluta om, med samtliga aktieägares samtycke, att delegera

beslutanderätten till styrelsen eller utomstående. Fördelen för kreditgivaren är att klandermöjligheten försvinner för aktieägarna avseende beslutet om användandet av vinsten men i och med att samtliga aktieägares samtycke krävs för delegeringen och denna endast avser det enskilda fallet så kanske inte detta alternativ underlättar för kreditgivaren. En delegation som konstituerar behörighet för styrelsen eller VD att ingå avtal avseende vinstmedlens användande borde vara på samma sätt begränsad och endast ge behörighet för styrelsen att förfoga över, genom avtal med tredje man, vinstmedel som fanns till förfogande för stämman då beslutet delegerades. Med en annan ordning skulle begränsningen avseende det enskilda fallet annars kunna undvikas om styrelsen fick behörighet att ingå avtal rörande framtida vinstmedel.

4.10.2 Minoritetsskyddets inverkan på utdelningsbegränsningar.

För en kreditgivare kan det vara meningsfullt att titta i bolagsordningen för att se om minoritetsskyddet är utvidgat. En mindre andel än den i lagen givna, samt en högre andel av vinsten, dock höst fem procent av bolagets behållna förmögenhet, kan genom bolagsordningen tillerkännas minoriteten. Minoritetsskyddet i 18:11 ABL står över styrelsens vetorätt vilket innebär att alldeles oavsett om en kreditgivare har fått styrelsen att föreslå att ingen utdelning skall ske så kommer viss utdelning att ske om minoriteten vill det, eller i vart fall uppstår ett beslut vilket kan klandras och som domstolen kan ändra till minoritetens fördel. Tvångsutdelningsregeln, för att vara ett effektivt minoritetsskydd, borde anses stå över bolagsordningsföreskrifter som innebär att vinstmedel skall hållas inom bolaget eller tillkomma annan. Det finns belägg för en rad olika varianter vad avser uträknandet av vad minoriteten har rätt till. Om belopp som skall avsättas till reservfond eller innehållas enligt bolagsordningen inte skall räknas med i det belopp som minoriteten kan kräva enligt gällande rätt, finns en möjlighet för kreditgivaren att försöka få till dylika föreskrifter för att begränsa minoritetens belopp. Att nagga minoritetsskyddets effekt i kanten på givet vis är dock inte önskvärt för en kreditgivare då det är osäkert hur en domstol hade bedömt saken. I NJA 1965 s. 157 menade HD att en på bolagstämman beslutad avsättning till investeringsfond skulle medräknas i minoritetens rätt till utdelning av just givna anledning att minoritetens berättigade anspråk annars åsidosätts. Förvisso behandlade fallet ett stämmobeslut medan det nu diskuteras om en bolagsordningsföreskrift men samma argument om minoritetsskyddshänsyn borde kunna föras då minoriteten drabbas lika hårt oavsett om det är ett stämmobeslut eller en bolagsordningsföreskrift. Det är således oklart om minoritetsskyddet

gäller över bolagsordningen men en kreditgivare bör räkna med att få tåla att minoritetsskyddet respekteras fullt ut.