5. Likhetsprincipen och generalklausulerna
5.6 Bedömning av alternativa begränsningar utifrån likhetsprincipen och generalklausulen
5.6.1 Likhetsprincipen.
I detta avsnitt skall de ovan i avsnitt 4.10 föreslagna lösningarnas förenlighet med 4:1 ABL analyseras. En föreskrift i bolagsordningen om hur pengarna skall förvaltas och för vilket ändamål detta skall ske bör inte överskrida likhetsprincipen då det finns majoritetskrav för införandet av en sådan bolagsordningsföreskrift och det därmed är en i lag föreskriven avvikelse från 4:1 ABL. I och med att ändringen till viss del sker till förmån för tredje man och drabbar alla aktier lika, målet är just att ingen utdelning skall ske, är det även svårt att argumentera för att likhetsprincipen blir tillämplig, även om den skulle kunna tillämpats analogt på tredje man, vilket dock inte torde bli aktuellt eftersom tredje man inte är aktieägare.
I och med att det är svårt att veta vad gällande rätt är avseende vilka avskrivningar som skall tas med i minoritetsskyddet och inte blir det även svårt att tillämpa likhetsprincipen på åtgärden eftersom det inte går att förutspå resultatet. Formellt sett bör det faktum att en post inte räknas med respektive räknas med i det belopp som minoriteten kan kräva påverka alla aktieägare på samma sätt. Beslut om att införa obligatoriska avskrivningar eller innehållande är dessutom också en ändring i bolagsordningen som kräver viss majoritet vilket därför får anses vara en accepterad avvikelse från likhetsprincipen.
5.6.2 Generalklausulerna.
Liksom under föregående avsnitt diskuteras här, dock utifrån generalklausulen, de i 4.10 föreslagna alternativen till avtal. Ändring i bolagsordningen av bolagets syfte samt införandet
av en förfoganderätt för tredje man med ett bestämt ändamål bör inte strida mot generalklausulen. Ändringarna av bolagsordningen beslutas av stämman och därmed är finns presumtionen i otillbörlighetsprövningen om att åtgärden är tillbörlig. Vidare krävs det att det uppstår en nackdel för bolaget eller en ägare och att en fördel uppstår för tredje man. Eftersom presumtionen är att ändringarna är tillbörliga bör fördelen för tredje man, som får en säkrare kredit, vara alltför liten och nackdelen för aktieägarna alltför liten för att tredje man skall anses ha fått en otillbörlig fördel till nackdel för aktieägarna. Dessutom är det bra för bolaget på lång sikt eftersom det stärker soliditeten att inte dela ut vinstmedel även om det på kort sikt kan vara till viss del missgynnande för vissa aktieägare. Ytterligare en faktor som kan inverka på bedömningen är om minoritetsskyddet får vika för en dylik bolagsordningsbestämmelse eller om minoritetsskyddet beräknas på den upparbetade vinsten oavsett vad som står i bolagsordningen. Om minoritetsskyddet står över bestämmelsen torde det tala för att generalklausulen inte blir tillämplig eftersom minoritetens olägenhet av en utebliven utdelning därmed försvinner eller åtminstone minskas. Om det istället bedöms att det belopp som minoriteten kan utöva sin rätt över i stort sett elimineras, en sådan bedömning vore dock emot regeln syfte, så bör domstolen luta åt att inte godkänna ändringarna enligt generalklausulen då minoritetens rätt annars i realiteten försvinner. Detta talar även domskälen i fallet från 2013214för där det nämns att generalklausulen kan användas för att motverka maktmissbruk. Att med viss majoritet rösta för ett beslut som tar bort den skyddande effekten från en minoritetsrättighet bör utgöra en form av maktmissbruk och det ligger nära till hands att anta att domstolen då utnyttjar generalklausulen, som skall fungera kompletterande till likhetsprincipen och formell olikbehandling, om ökat skydd för minoriteten önskas.
Vad gäller beslut om obligatoriska avskrivningar så avgörs det huruvida en nackdel föreligger eller inte beroende på om en avskrivning räknas till beloppet som skall delas ut vid tvångsutdelning eller inte. För avskrivningarnas del gäller i stort samma sak som för bolagsordningsändringarna rörande syfte och innehållande av pengar. Om stora avskrivningar föreslås och beloppet sedan skall dras från det totalbelopp som skall ingå i tvångsutdelningsberäkningen finns risken för att domstolen tillämpar generalklausulen för att skydda minoriteten. Om väldigt stora avskrivningar föreskrivs är det möjligt att det väcker misstankar om varför inte en föreskrift i bolagsordningen om att innehålla hela vinsten
gjordes istället. Kanske kan det argumenteras för att detta upplägg valdes just för att öka chansen att minska minoritetens utdelningsbara belopp. I så fall kanske det skulle vara möjligt att visa ett illojalt syfte vilket reducerar värdet på de företagsekonomiska skälen som kan finnas med dylika begränsningar av utdelningsmöjligheten. Dock är det väldigt svårt att visa ett avsiktligt försök till kringgående av regler när det inte är klarlagt hur reglerna skall tillämpas. Det skulle nog anses för rättsosäkert att resonera på ovan angivet sätt men det exemplifierar problemen som kan uppstå med ett oklart rättsläge.
Avslutningsvis kan sägas att i det fallet bolagsordningsändringar, både vad gäller syfte och förfogande av medel, införs borde de företagsekonomiska argumenten i intresseavvägningen förstärkas i de fall bolaget verkligen är i behov av konsolidering och inte kan välja något mindre betungande för aktieägarna. Det skall även tilläggas att skyddet som ges genom 18:11 ABL inte försvagas särskilt mycket på grund av de diskuterade bolagsordningsändringarna om bolaget verkligen är i en sämre ekonomisk ställning eftersom de borgenärsskyddande reglerna då skall tillämpas över 18:11 ABL. Det innebär alltså i ett sådant läge inget försvagat skydd för minoriteten på grund av ändringarna vilket gör det svårt att argumentera för att fördelen som tredje man får i ett sådant läge är otillbörlig.
5.7 Sammanfattning och slutsatser.
5.7.1 Sammanfattning.
Så länge kreditgivaren inte är en aktieägare och så länge avtalet innebär att alla aktieägare behandlas lika, alltså ingen får större tillgång till utdelning än någon annan, så är det svårt att se att det finns några risker med att avtalet utgör en överträdelse av likhetsprincipen. Bolagsordningsändringarna utgör reglerade avsteg från likhetsprincipen och är därav tillåtna.
Risken för att låneavtalet skulle anses falla under generalklausulen får anses liten eftersom det måste uppstå en nackdel för aktieägare och en otillbörlig fördel för annan. Fördelen kan knappast ses som otillbörlig så länge bolaget är i behov av att öka likviditeten och begränsningen är ett krav som kan förväntas av en kreditgivare som lämnar ett lån till ett bolag med sämre ekonomisk ställning. Med tanke på att borgenärsskyddsreglerna dock gör det mindre behövligt med ett dylikt avtal kan det diskuteras om det verkligen finns ett sådant
behov. Dock så bör det anses som att ett sådant avtal är marknadsmässigt och företagsekonomiskt då det kanske är svårt att annars hitta en villig kreditgivare som inte skulle uppställa ett dylikt krav. Sammanfattat gäller alltså att för att vara så säker som möjligt på att generalklausulen inte skall tillämpas, så bör ett dylikt lån endast upptas om det inte finns något annat sätt att komma överens om en kredit och bolaget verkligen är i behov av krediten. Detsamma får anses gälla för bolagsordningsändringar så länge ett tydligt illojalt syfte från majoritetens sida inte kan urskiljas.
5.7.2 Slutsatser.
Likhetsprincipen må kanske vara vidare än att rent formellt tillse att aktieägare behandlas lika men den torde inte vara så öppen att den söker motverka ett orättvist eller missgynnade avtal för aktieägarnas del gentemot tredje man. Visst har aktieägarna kanske missgynnats, och visst kan det vara så att för vissa aktieägare innebär samma åtgärd värre konsekvenser än för andra, men detta räcker dock inte för att likhetsprincipen skall tillämpas. Detta får nog sägas vara lämpligt eftersom det annars skulle vara alltför enkelt att visa ett brott mot principen om det endast torde krävas ett missgynnande eller att på grund av ett avtal att vissa i realiteten missgynnas mer än andra. Skulle låneavtalet falla inom likhetsprincipen skulle det med andra ord ha en negativ inverkan på omsättningen då det för lätt skulle gå att hävda överträdelse av principen. Det finns istället andra regler som skyddar minoriteten i olika situationer såsom 18:11 ABL. Generalklausulen täcker in fallet med ett avtal med tredje man som missgynnar aktieägarna. Dock så ställer generalklausulen upp fler villkor för att tillämpas vilket, som tidigare nämnt, kanske får anses behövligt för att inte hämma omsättningen alltför mycket, i vart fall i det fallet då det rör ett avtal med tredje man. Att det skall ske en intresseavvägning lämnar visst utrymme för domstolen att utveckla praxis och lägga vikt vid olika parametrar samt uppnås, med en intresseavvägning, en tämligen flexibel regel. Negativt med detta kan vara att rättsäkerheten och förutsebarheten drabbas. Vissa riktlinjer finns dock och om ett avtal är affärsmässigt, med en utomstående som kontrahent, och inte syftar till att missgynna någon aktieägare är risken liten för regelns tillämpning då det rör sig om det här diskuterade låneavtalet. Även om inte samma argument rörande omsättningen kan föras för olika bolagsordningsföreskrifters tillåtlighet bör dessa i regel kunna genomföras enligt likhetsprincipen och generalklausulerna. Dock är det viktigt att generalklausulen kan tillämpas då det sker ett tydligt maktmissbruk och reglerna i ABL utnyttjas för genomförandet
av maktmissbruket, vilket skulle kunna vara fallet då bolagsordningsändringar sker med erforderlig majoritet men som ändock ses otillbörligt.
6. Aktiebolagslagens 29:e kapitel.
I kapitel 6 beskrivs inledningsvis sanktionsbestämmelserna i aktiebolagslagen allmänt för att sedan behandla vilka sanktioner en borgenär har möjlighet att göra gällande. Syftet med detta kapitel är att redogöra för vilket skydd en långivare, som söker få bolaget att innehålla så mycket medel som möjligt, har enligt 29:e kapitlet ABL. Bolagets möjlighet att kräva skadestånd av en medkontrahent eller av företrädare för bolaget behandlas alltså inte. Kapitlet avslutas med slutsatser samt en övergripande utblick utanför ABL för att ge läsaren en blid av den berörda frågeställningens förhållande till andra rättsområden.